III SA/Wa 2328/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek, Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Krawczyk, sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (sprawozdawca), Protokolant specjalista Robert Powojski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. sprawy ze skargi S.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej wraz z pozostałym członkiem zarządu odpowiedzialności podatkowej członka zarządu za zaległości podatkowe spółki w podatku od gier za luty 2010 r. oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego w W. decyzją z dnia [...] marca 2015 r. orzekł o odpowiedzialności podatkowej S.W. (dalej: "Skarżący" lub "Strona") wraz z drugim członkiem zarządu za zaległości podatkowe V. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "spółka") z tytułu niewykonanego zobowiązania podatkowego w podatku od gier za luty 2010 r. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę oraz kosztami postępowania egzekucyjnego. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał m.in., że egzekucja z majątku Spółki okazała się bezskuteczna, natomiast Skarżący w okresie, w którym powstały zaległości podatkowe spółki za okres rozliczeniowy objęty postępowaniem, pełnił funkcję prezesa zarządu tej spółki. Jak zauważył Naczelnik Urzędu Celnego stosownie do art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.; dalej: "O.p.") za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Zgodnie zaś z § 2 ww. przepisu odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Ponadto organ podkreślił, że Skarżący nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości, ani o wszczęcie postępowania układowego oraz nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. Odwołaniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie art. 18 § 2 i § 3 Kodeksu spółek handlowych (dalej: "k.s.h."), poprzez wadliwe uznanie, iż nie jest osobą karaną za przestępstwo wskazane w katalogu zawartym w tym przepisie, podczas gdy z przedstawionej karty karalności bezpośrednio wynika, iż został skazany prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego dla W. z dnia [...] lipca 2008 r. sygn. akt [...] za czyn z art. 205 dawnego Kodeksu karnego (oszustwo). Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Według Dyrektora Izby Celnej w sprawie spełnione zostały formalne warunki orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego. Podkreślił, że zaległość podatkowa powstała w czasie, w którym Skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu spółki. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy uchwała nr [...] Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia [...] grudnia 2009 r., na mocy której Skarżący został powołany na stanowisko prezesa zarządu. W § 2 uchwały wskazano, iż wchodzi ona w życie z dniem podpisania. Konsekwencją podjętej uchwały o powołaniu Skarżącego na stanowisko prezesa był dokonany wpis do KRS, z którego wynika, że Skarżący od dnia [...] grudnia 2009 r. do dnia [...] kwietnia 2010 r. był prezesem zarządu spółki. Dyrektor Izby Celnej stwierdził ponadto, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna. Wskazał, że na podstawie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. w dniu [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej we W. wystawił tytuł wykonawczy o nr [...]. Organem egzekucyjnym w przedmiotowym przypadku jest Dyrektor Izby Celnej w W.. Ponieważ windykacja należności prowadzona przez organ egzekucyjny - Dyrektora Izby Celnej w W. w innych sprawach okazała się bezskuteczna, to organ egzekucyjny złożył wniosek o ogłoszenie upadłości w stosunku do wyżej wskazanej spółki obejmującej likwidację majątku dłużnika oraz ustalił, że na całym majątku dłużnej spółki (udział w nieruchomościach, udziały w innej spółce, automaty do gry, ruchomości w postaci komputerów, monitorów) ustanowione są zastawy bądź hipoteki oraz brak jest jakichkolwiek środków pieniężnych. Sąd Rejonowy dla W. w W. postanowieniem, sygn. akt [...] , oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej. W uzasadnieniu Sąd wskazał, iż przeciwko dłużnikowi prowadzonych jest około 80 spraw, gdzie łączna suma dochodzonych wierzytelności przekracza 18 min zł. Spółka nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych wobec kilkudziesięciu wierzycieli na terenie kraju. Nie posiada majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania, bowiem wszystkie składniki majątku dłużnika obciążone są prawami zastawczymi. Brak majątku uniemożliwia pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Dodatkowo z informacji z ZUS wynika, że spółka figurowała jako płatnik składek, lecz z dniem [...] marca 2013 r. zgłosiła wyrejestrowanie z ubezpieczeń społecznych ostatniej osoby, za którą płatnik miał obowiązek rozliczać i opłacać składki. W dniu [...] sierpnia 2014 r. zostało wysłane w ramach systemu Ogniwo zapytanie o rachunek dłużnej Spółki. Z informacji zwrotnej wynika, iż Spółka posiada rachunek w Banku P. S.A., natomiast pozostałe banki odpowiedziały, że nie prowadzą rachunków na rzecz zobowiązanej Spółki. Dodatkowo pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r. Bank P. S.A. poinformował, że umowa rachunku bankowego zobowiązanej Spółki wygasła z dniem [...] lipca 2014 r. Z informacji otrzymanych od organu egzekucyjnego wynika, że V. Sp. z o.o. nie prowadzi już działalności gospodarczej pod wskazanym adresem w tytule wykonawczym (umowa najmu rozwiązana). Natomiast pod wspomnianym adresem nigdy nie było żadnych ruchomości stanowiących własność spółki. Obecnie dłużna Spółka jako adres siedziby wskazała adres biura wirtualnego, tj. W. ul. [...] Powyższy adres jest nieaktualny. Organ egzekucyjny stosował środki egzekucyjne w postaci egzekucji z wierzytelności na rachunkach bankowych, innych wierzytelności pieniężnych, praw z instrumentów finansowych w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zapisanych na rachunku papierów wartościowych lub innym rachunku oraz z udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, które okazały się całkowicie bezskuteczne. Na podstawie tytułów wykonawczych obejmujących karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oraz podatku od gier nie wszczęto postępowań egzekucyjnych z uwagi na opisaną wyżej sytuację ekonomiczną i prawną dłużnej Spółki. Wierzyciel, tj. Dyrektor Izby Celnej we W. po analizie prowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej w W. postępowań egzekucyjnych, uwzględniając zasady ekonomiki postępowania egzekucyjnego oraz fakt, iż zachodzi prawdopodobieństwo, iż w trakcie podejmowanych czynności egzekucyjnych nie uzyska się kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne, postanowił w wyżej wskazanym zakresie nie kierować do realizacji tytułów wykonawczych. W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej, podzielił w całości stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, iż w sprawie spełnione zostały pozytywne przesłanki odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej - Skarżącego. Jednocześnie organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji, iż w sprawie nie zaistniały przesłanki egzoneracyjne. Wskazał, że Skarżący pomimo, iż spółka zaprzestała regulowania swoich zobowiązań, nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości, ani o wszczęcie postępowania układowego oraz nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. Organ, odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 § 2 k.s.h. wskazał, że z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, iż Skarżący od dnia [...] grudnia 2009 r. do dnia [...] kwietnia 2010 r. był prezesem zarządu spółki. Zgodnie z art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. 2013 r. poz. 1203, ze zm.) niedopuszczalność wpisu nie obejmuje wpisów wadliwych, gdyż odnosi się do takiej czynności, która mimo swej wadliwości będzie skuteczna, jeżeli nie zostanie pozbawiona skutków prawnych wyrokiem zapadłym z powództwa osoby uprawnionej. Organ podkreślił, że w piśmiennictwie wskazuje się, iż sąd rejestrowy nie powinien mieć kompetencji w przedmiocie oceny zgodności uchwał zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia z ustawą (a tym bardziej postanowieniami umowy lub statutu spółki). Należy bowiem mieć na względzie, że nawet w przypadku, gdy uchwała zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia narusza przepisy iuris cogentis, lecz nie zostanie zaskarżona na podstawie Kodeksu spółek handlowych to będzie ważna i w pełni skuteczna, a wywoływane nią skutki prawne powinny być w pełni respektowane (Pęczyk-Tofel Anna, Tofel Marcin, Przegląd orzecznictwa, Prawo Spółek, Aktualności i orzecznictwo, 2010). Dyrektor podkreślił, że zarówno w aktach rejestrowych Spółki, jak i w aktach sprawy, nie stwierdził wniosków złożonych przez osoby uprawnione o stwierdzenie nieważności tej uchwały, a ponadto stwierdził, że w jego opinii, wystąpienie okoliczności, o której mowa w art. 18 § 2 k.s.h., nie powoduje bezwzględnej nieważności uchwały o powołaniu na członka zarządu, może jednak uzasadniać wszczęcie postępowania o stwierdzenie nieważności takiej uchwały z powodu jej sprzeczności z przepisami ustawy (k.s.h.). W związku z powyższym, skoro Skarżący zdecydował się na pełnienie funkcji członka zarządu to miał obowiązek pełnić tę funkcję - tym samym miał obowiązek interesować się sprawami spółki. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając naruszenie: 1) art. 18 § 2 k.s.h. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Skarżący nie mógł skutecznie pełnić funkcji członka zarządu spółki ze względu na prawomocne skazanie go za czyn z art. 205 § 1 dawnego Kodeksu karnego tj. oszustwo i obowiązujący w stosunku do jego osoby zakaz obejmowania funkcji członków zarządu spółek kapitałowych, co oznacza, iż nie mógł ponosić odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki za okres rozliczeniowy luty 2010r., 2) naruszenie art. 116 O.p. poprzez uznanie, iż Skarżący jest osobą solidarnie odpowiedzialną za zobowiązanie podatkowe spółki w podatku od gier za okres rozliczeniowy luty 2010 r., podczas gdy ze względu na wskazany powyżej zakaz pełnienia funkcji członka zarządu spółek kapitałowych, nie mógł skutecznie pełnić funkcji członka zarządu spółki, co oznacza, że nie można było orzec o jego solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe ww. spółki, 3) naruszenie art. 116 O.p. poprzez uznanie, iż Skarżący jest osobą solidarnie odpowiedzialną za zobowiązanie podatkowe spółki w podatku od gier za luty 2010 r., podczas gdy nie możliwym jest powiązanie sprawstwa niewypłacalności w/w spółki i zaniechania złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki przez któregokolwiek członka zarządu w okresie pełnienia przez nich funkcji w zarządzie spółki; 4) wadliwe określenie przez organ momentu zaistnienia przesłanek stanowiących podstawę zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, podczas gdy zgodnie z opinią biegłego sądowego z zakresu ekonomiki, finansów, funkcjonowania i zarządzania podmiotami gospodarczymi nie jest możliwym określenie momentu zaistnienia trwałych warunków niewypłacalności spółki i ich rozmiarów. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zaprezentowane wcześniej stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W przypadku stwierdzenia przez Sąd, iż decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego lub procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy bądź stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podlegają one uchyleniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest ocena zasadności obciążenia Sławomira Woźniaka odpowiedzialnością za zaległości podatkowe spółki V. Sp. z o. o., a zatem prawidłowość zastosowania przez organy podatkowe art. 116 § 1 i § 2 O.p. Stosownie do jego treści, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Przy tym, w myśl art. 116 § 2 O.p., odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Dyspozycja art. 116 O.p. zawiera zarówno przesłanki pozytywne orzeczenia odpowiedzialności członka zarządu, które muszą być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe oraz przesłanki negatywne, które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności. Do przesłanek pozytywnych zaliczyć należy okoliczność, że dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu spółki w okresie, w którym powstała zaległość podatkowa oraz konieczność stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku spółki. Przesłankami negatywnymi są natomiast te okoliczności, które może wskazać członek zarządu, a które potwierdzają podjęte przez niego działania zwalniające go z odpowiedzialności za zaległości Spółki. Orzekając o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki organ podatkowy jest zobowiązany wskazać jedynie okoliczności pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie gdy upływał termin płatności zaległości podatkowej spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, gdyż ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu (por. wyrok NSA z 6 marca 2003 r., SA/Bd 85/03, publ. POP 2003, nr 4, poz. 93). Oznacza to, że prowadząc postępowanie w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki, organ podatkowy powinien w pierwszej kolejności stwierdzić istnienie przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności, a dopiero w przypadku ich stwierdzenia rozważyć, czy strona postępowania w sposób wiarygodny przedstawiła okoliczności egzoneracyjne (przesłanki negatywne). W przypadku natomiast braku którejkolwiek z przesłanek pozytywnych, nie ma konieczności rozważania istnienia przesłanek negatywnych, gdyż orzeczenie o odpowiedzialności członka zarządu nie może nastąpić. W ocenie Sądu, organy podatkowe prawidłowo wykazały, że w przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki pozytywne. Po pierwsze, w niniejszej sprawie nie jest sporne, że termin płatności zobowiązań podatkowych, które przerodziły się w zaległość podatkową przypadał na okres, kiedy Skarżący pełnił funkcję członka zarządu. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że S.W. pełnił funkcję członka zarządu spółki V. Sp. z o. o. w czasie kiedy upływał termin płatności zobowiązań podatkowych. Powyższe potwierdza odpis pełny z Rejestru Przedsiębiorców KRS według stanu nadzień [...] sierpnia 2014 r., z którego wynika, że Skarżący został wpisany, jako członek zarządu Spółki od [...] grudnia 2009r. do [...] kwietnia 2010r. Powyższe potwierdza również uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki V. Sp. z o. o. (nr [...]) o powołaniu S. W. z dniem [...] grudnia 2009 r. na stanowisko prezesa zarządu tej spółki. Przechodząc do oceny drugiej z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu, należy uznać, że organy podatkowe zasadnie przyjęły, że prowadzoną wobec majątku Spółki egzekucję należało uznać za bezskuteczną. Pojęcie bezskutecznej egzekucji nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa podatkowego ani w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym (administracyjnym i Kodeksie postępowania cywilnego), należy go zatem rozumieć stosownie do reguł języka potocznego. Zgodnie z nimi pojęcie egzekucji należy wiązać z przymusowym ściągnięciem należności skarbowych lub długów przysądzonych wierzycielowi. Pojęciem bezskutecznej egzekucji zajmował się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 8 grudnia 2008 r., II FPS 6/08 (publ. ONSAiWSA 2009/2/19), w której przyjął, że: "stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 ustawy z 29 listopada 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego. Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu". O bezskuteczności postępowania egzekucyjnego, w rozumieniu art. 116 O.p. nie musi przesądzać wyłącznie umorzenie postępowania egzekucyjnego oraz wydanie, w jego konsekwencji, postanowienia w sprawie umorzenia tego postępowania. Mogą za tym przemawiać inne działania organu egzekucyjnego, niekoniecznie zakończone postanowieniem o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Muszą one jednak nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiejkolwiek części majątku spółki (wyrok NSA z dnia 20 lutego 2007 r., II FSK 233/06, LEX nr 364426). Jak wynika z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji na zaległości objęte niniejszym postępowaniem wystawione zostały tytuły wykonawcze, ale nie zostały wszczęte postępowania egzekucyjne z uwagi na sytuację ekonomiczną i prawną V. Sp. z o.o. Organ egzekucyjny - Dyrektor Izby Celnej w W. – prowadził postępowania egzekucyjne w innych sprawach, w których egzekucja ta okazała się bezskuteczna. Z tego względu organ ten złożył wniosek o ogłoszenie upadłości w stosunku do V. Sp. z o.o., obejmującej likwidację majątku dłużnika. Sąd Rejonowy dla W. w W., z uwagi na brak majątku, z którego możliwe byłoby pokrycie kosztów postępowania upadłościowego, oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości. W uzasadnieniu postanowienia Sąd ten wskazał, iż przeciwko dłużnikowi prowadzonych jest około 80 spraw, gdzie łączna suma dochodzonych wierzytelności przekracza 18 mln zł. Spółka nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych wobec kilkudziesięciu wierzycieli na terenie kraju, nie posiada majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania, bowiem wszystkie składniki majątku (udział w nieruchomościach, udziały w innej spółce, automaty do gry, ruchomości w postaci komputerów, monitorów) dłużnika obciążone są prawami zastawczymi. Brak jest jakichkolwiek środków pieniężnych. Dodatkowo z informacji z ZUS wynikało, że spółka figurowała jako płatnik składek, lecz z dniem [...] marca 2013 r. zgłosiła wyrejestrowanie z ubezpieczeń społecznych ostatniej osoby, za którą płatnik miał obowiązek rozliczać i opłacać składki. Natomiast z informacji uzyskanej od banków wynikało, iż Spółka posiada rachunek w Banku P. S.A., nie posiada natomiast w pozostałych bankach. Bank P. S.A. (pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r.) poinformował, że umowa rachunku bankowego zobowiązanej Spółki wygasła z dniem [...] lipca 2014 r. Z akt sprawy wynika również, że V.Sp. z o.o. nie prowadzi już działalności gospodarczej pod wskazanym adresem w tytule wykonawczym (umowa najmu rozwiązana), a jedynie pod adresem biura wirtualnego, który w trakcie prowadzonego postępowania również okazał się nieaktualny. Pod adresem wskazanym w tytule wykonawczym nigdy nie było żadnych ruchomości stanowiących własność spółki. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ egzekucyjny stosował środki egzekucyjne w postaci egzekucji z wierzytelności na rachunkach bankowych, innych wierzytelności pieniężnych, praw z instrumentów finansowych w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zapisanych na rachunku papierów wartościowych lub innym rachunku oraz z udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, które okazały się całkowicie bezskuteczne. Podsumowując, w ocenie Sądu, organy podatkowe wykazały w niniejszej sprawie, że egzekucja wobec spółki, za długi której odpowiada Skarżący, okazała się bezskuteczna. Świadczą o tym wskazane powyżej okoliczności m.in. braku majątku, wielość wierzycieli, wysokość zobowiązań Spółki - również z innych tytułów (18 mln.), oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki z powodu braku majątku. Jak wskazano powyżej o bezskuteczności postępowania egzekucyjnego, w rozumieniu art. 116 O.p. nie musi przesądzać wyłącznie umorzenie postępowania egzekucyjnego oraz wydanie, w jego konsekwencji, postanowienia w sprawie umorzenia tego postępowania. Mogą za tym przemawiać inne działania organu egzekucyjnego, niekoniecznie zakończone postanowieniem o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Tym samym, zdaniem Sądu, organy podatkowe prawidłowo uznały, że w rozpoznawanej sprawie doszło do spełnienia dwóch pozytywnych przesłanek pozwalających na wydanie orzeczenia w przedmiocie odpowiedzialności. Jednocześnie pan S. W. nie wskazał, aby w sprawie wystąpiły przesłanki wyłączające jego odpowiedzialność, tj. nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (tj. postępowanie układowe), ani też nie wykazał, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości nastąpiło bez jego winy. S. W. nie wskazał również mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W tym zakresie koniecznym jest odwołanie się do przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.; dalej "p.u.n."). Z art. 10 tej ustawy wynika, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl natomiast art. 11 ust. 1 tej ustawy dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Według art. 11 ust. 2 p.u.n., dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Dla stwierdzenia niewypłacalności podmiotu nie jest konieczne stwierdzenie, że zobowiązania znacznie przekraczają majątek Spółki. Wystarczającym jest jedynie stwierdzenie nadwyżki zobowiązań nad majątkiem. Nieistotna też jest wysokość niewykonanych przez dłużnika zobowiązań, bowiem nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza niewypłacalność dłużnika. Organy podatkowe dokonały oceny kondycji finansowej Spółki V., co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str. 14-18). Stwierdzono w oparciu o dane zawarte w sprawozdaniu finansowym (za okres od [...] stycznia do [...] grudnia 2009r.), zawierającym bilans, rachunek zysków i strat – wariant porównawczy, dodatkową informacje i objaśnienia, że spółka ta na dzień [...] grudnia 2009r. nie dysponowała majątkiem, który wystarczałby na zaspokojenie wszystkich wierzycieli. Ponadto spółka ta na bieżąco nie regulowała swoich zobowiązań wobec Skarbu Państwa. Zdaniem organu drugiej instancji zarząd spółki na koniec 2009r. posiadał wiedzę na temat sytuacji finansowej spółki i powinien zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości w dniu [...] lipca 2010r., a biorąc pod uwagę niniejszą zaległość – najpóźniej w dniu [...] marca 2010r. W świetle powyższego rację ma organ odwoławczy, że Spółka stała się niewypłacalna w okresie kiedy Skarżący pełnił funkcję członka zarządu, najpóźniej w marcu 2010 r., a Skarżący miał świadomość wystąpienia obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zgodnie bowiem z art. 21 p.u.n. w terminie 14 dni od tego momentu, zarząd Spółki zobowiązany jest wystąpić z wnioskiem o upadłość, czego nie uczynił. Podsumowując ustalenia w zakresie zaistnienia przesłanek upadłościowych stwierdzić należy, że w przypadku Spółki V. wystąpiły obydwie przesłanki, o których mowa w art. 11 p.u.n. Spółka była nie wypłacalna, ponieważ wartość jej zobowiązań przekraczała wysokość jej majątku, co wynika wprost ze sprawozdania finansowego. Ponadto Spółka nie regulowała swoich wymagalnych zobowiązań. Jako, że nie zgłoszono wniosku o upadłość ani postępowanie układowe, a przesłanki niewypłacalności wystąpiły w okresie kiedy Skarżący pełnił funkcję członka zarządu nie można uznać, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy. W skardze Skarżący podnosił wadliwe określenie przez organ momentu zaistnienia przesłanek stanowiących podstawę zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, podczas gdy zgodnie z opinią biegłego sądowego z zakresu ekonomiki, finansów, funkcjonowania i zarządzania podmiotami gospodarczymi nie jest możliwym określenie momentu zaistnienia trwałych warunków niewypłacalności spółki i ich rozmiarów. Do skargi dołączono kopię tej opinii. Zdaniem Skarżącego w niniejszej sprawie nie było możliwe wydanie rozstrzygnięcia o odpowiedzialności Skarżącego za długi Spółki, gdyż nie istniała dokumentacja ekonomiczno – finansowa Spółki, na podstawie której można takie wnioski wysnuć. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że organ drugiej instancji ustalił sytuację finansową Spółki w oparciu o sprawozdanie finansowe za okres od dnia [...] stycznia do [...] grudnia 2009r., przekazane temu organowi przez Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w W.. Jak zostało natomiast wyjaśnione we wcześniejszej części uzasadnienia Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę zaaprobował ustalenia podjęte w tym zakresie przez ten organ, a wysnute na tej podstawie wnioski odnośnie do wskazania "właściwego czasu" na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, za zasadne i trafne. Ponownie należy podkreślić, że w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania Skarżący nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o upadłość lub postępowanie układowe. Nie wykazał również, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości nastąpiło bez jego winy. W skardze Strona zarzucała naruszenie art. 18 § 2 k.s.h., poprzez orzeczenie o odpowiedzialności podatkowej członka zarządu pomimo niemożności pełnienia przez niego funkcji członka zarządu, z uwagi na fakt wydania wobec niego w dniu [...] lipca 2008 r. przez Sąd Rejonowy dla W. wyroku skazującego za popełnienie czynu przewidzianego w art. 204 § 2 k.k. Zdaniem Sądu zarzut ten jest niezasadny. Jak już była o tym mowa art. 116 O.p., stanowiący podstawę prawną wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć, w sposób pełny, kompletny i enumeratywny wymienia okoliczności zarówno warunkujące odpowiedzialność (przesłanki pozytywne), jak i przesłanki egzoneracyjne (negatywne, zwalniające od odpowiedzialności). Wśród tych przesłanek brak przesłanki, polegającej na zakazie pełnienia funkcji członka zarządu spółki. Zakaz ten przewidziany jest w art. 18 § 2 k.s.h. stanowiącym, że nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i w art. 591 ustawy. Przepis ten nie może jednak znaleźć zastosowania w sytuacji, występującej w sprawie niniejszej, w której Skarżący sprawował funkcję członka zarządu wbrew spoczywającemu na nim zakazowi. W sprawie nie jest sporne, że S. W. został powołany do pełnienia funkcji członka zarządu (prezesa) Spółki, mimo że został on uprzednio skazany prawomocnymi wyrokami za przestępstwa z art. 204 § 2 k.k. (art. 286 § 1 k.k. po nowelizacji) , tj. przestępstwa, o których mowa w art. 18 § 2 k.s.h. Nie jest objęte sporem, że wobec kwestionowanej przez Skarżącego uchwały o powołaniu go do pełnienia funkcji członka zarządu Spółki, nie zostało wytoczone powództwo, o którym mowa w art. 252 § 1 k.s.h. Zgodnie bowiem z tym przepisem osobom lub organom spółki, wymienionym w art. 250, przysługuje prawo do wytoczenia przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników sprzecznej z ustawą. Niewątpliwie fakt prawomocnego skazania za przestępstwo z art. 204 § 2 k.k. powoduje dla osoby skazanej zakaz pełnienia funkcji członka zarządu, o czym mowa w art. 18 § 2 k.s.h. Niemniej jednak, należy uznać, że uchwała powołująca Skarżącego do pełnienia funkcji członka zarządu, wywołuje skutki prawne. Mimo, że podjęta została wbrew zakazowi z art. 18 § 2 k.s.h., to znaczy powołano do pełnienia funkcji członka zarządu osobę prawomocnie skazaną za przestępstwo oszustwa, nie można uchwały uznać za nieważną, ponieważ nie wytoczono przeciwko niej powództwa, o którym mowa w art. 252 § 1 k.s.h. Bez wyroku unieważniającego uchwałę nie można twierdzić, jak czyni to Skarżący, że nie pełnił funkcji członka zarządu. To oznacza, że prawidłowo organ wywiódł, że Skarżący pełnił obowiązki członka zarządu w spornym okresie. Sąd orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że wyrok sądu stwierdzający nieważność sprzecznej z ustawą uchwały wspólników zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter konstytutywny i jest niezbędny do wykluczenia uchwały z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc. Podziela tym samym pogląd wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r. III CZP 13/13, (publik. OSNC 2014/3/23). W ocenie Sądu Najwyższego, przeciwko kwalifikowaniu uchwały zgromadzenia wspólników sprzecznej z ustawą, za bezwzględnie nieważną ex lege przemawia obowiązek uzyskania orzeczenia sądowego stwierdzającego tę nieważność. Ponadto, bez uprzedniej ograniczonej czasowo inicjatywy podmiotu objętego katalogiem osób czynnie legitymowanych do zaskarżenia uchwały, sąd nie może w innym postępowaniu z urzędu wziąć pod uwagę nieważności uchwały bez - stwierdzającego ją - prawomocnego wyroku. Wyłączenie expressis verbis w przepisach kodeksu spółek handlowych możliwości występowania z powództwem o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c., które służy właśnie co do zasady stwierdzeniu wystąpienia bezwzględnej nieważności, dowodzi, że wolą ustawodawcy było konsekwentne zastrzeżenie w art. 252 i 425 k.s.h. odmiennej sankcji, polegającej na wzruszeniu uchwały sprzecznej z ustawą prawomocnym wyrokiem, eliminującym tę uchwałę z obrotu prawnego. Wyrokowi takiemu należy więc przypisać konstytutywny charakter. Przyjęcie, że wyrok stwierdzający nieważność uchwały wspólników w wyniku uwzględnienia wskazanego powództwa wywiera skutek ex tunc nie oznacza jednak, że zaskarżona uchwała była od początku nieważna. Wyrok taki niweczy byt prawny zaskarżonej uchwały od chwili jej powzięcia, prowadząc do stworzenia sytuacji, jakby uchwała w ogóle nie została podjęta. Możliwość powołania się na ten skutek aktualizuje się jednak dopiero z chwilą wydania prawomocnego wyroku stwierdzającego sprzeczność uchwały z ustawą; jego brak oznacza, że uchwała musi być respektowana zarówno w stosunkach między wspólnikami, jak i przez osoby trzecie, a także wykonywana przez zarząd. Należy więc przyjąć, że art. 252 i 425 k.s.h. stanowią regulację szczególną i wprowadziły szczególną postać sankcji nieważności, różniącą się od tradycyjnie rozumianej nieważności bezwzględnej w rozumieniu art. 58 k.c., bliższą konstrukcji nieważności względnej, określanej również jako "unieważnialność", "wzruszalność" lub "zaczepialność". Sąd Najwyższy podkreślił również znaczenie bezpieczeństwa obrotu, możliwego do osiągnięcia tylko w razie aprobaty tezy, że do czasu wydania wyroku uwzględniającego powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników uchwała taka wywiera skutki prawne jako element porządku prawnego. Aprobata odmiennego stanowiska pozwalałaby sądowi na uwzględnienie z urzędu bez jakichkolwiek czasowych ograniczeń nieważności bezwzględnej uchwały wspólników spółki kapitałowej, co niewątpliwie zagrażałoby stabilności, pewności i bezpieczeństwu obrotu. W świetle powyższego należało stwierdzić, że dokonana przez organ podatkowy wykładnia art. 18 § 2 k.s.h. jest prawidłowa. Przyjęcie wykładni dokonanej przez Stronę prowadziłoby do uznania, że Skarżący nie ponosi odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki nawet pomimo tego, że występując w obrocie jako organ Spółki, podejmował działania rodzące określone skutki podatkowe. Taka wykładnia przepisów k.s.h. byłaby niezgodna z konstytucyjną zasadą równości. Prowadziłaby ona do uprzywilejowania tych członków zarządów spółek kapitałowych, którzy dokonywali czynności skutkujących powstaniem zaległości podatkowych i którzy jednocześnie funkcje te pełnili mimo dotyczącego ich zakazu wynikającego z art. 18 § 2 k.s.h., tj. w warunkach prawomocnego skazania za wymienione tam przestępstwa. Mogliby oni w takiej sytuacji nie ponosić odpowiedzialności za skutki swoich działań powołując się na fakt naruszenia przez siebie zakazu z art. 18 § 2 k.s.h. Takie rozumienie przepisów k.s.h. przeczyłoby również celowi regulacji zawartej w art. 116 O.p., który to przepis służy ochronie interesów wierzycieli, rozszerzając krąg podmiotów odpowiedzialnych za istniejące zaległości podatkowe osób prawnych. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 18 § 2 k.s.h. oraz powiązany z nim zarzut naruszenia art. 116 O.p. należało uznać za niezasadny. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że organy dokonały właściwej wykładni, a następnie też właściwego zastosowania art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.