III SA/Wa 544/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Maciej Kurasz (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Konrad Aromiński, sędzia WSA Ewa Izabela Fiedorowicz, Protokolant sekretarz sądowy Anna Skorupska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. sprawy ze skargi G. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Szefa Krajowej Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2023 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. oddala skargę. 1. Z akt sprawy wynikało, że pismem z 1 lutego 2022 r., Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. zwrócił się do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej: "Szef KAS") z wnioskiem o przejęcie kontroli celno-skarbowej, wszczętej wobec "G. I. Fundusz [...]", PI. J. D. 1,[...] W., (dalej: "G. l.", "Fundusz", "Strona" lub "Skarżący") w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za 2017 r., z uwagi na okoliczność, że w sprawie może być wydana decyzja z zastosowaniem art. 119a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm., dalej: "O.p."). 2. Postanowieniami z [...] kwietnia 2022 r. Szef KAS przejął w całości ww. kontrolę celno-skarbową oraz zawiesił ją z urzędu. Jednocześnie wszczął postępowanie podatkowe wobec Strony w sprawie określenia zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. Postanowieniem z [...] kwietnia 2023 r. organ podatkowy, działając na podstawie art. 200 § 3 O.p., wyznaczył Stronie 14-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. W treści tego postanowienia organ podatkowy przedstawił swoją ocenę prawną sprawy oraz pouczył o możliwości złożenia korekty deklaracji. Pismem z 25 maja 2023 r. w reakcji na ww. postanowienie, Strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. 3. Mając na uwadze powyższe, [...] lipca 2023 r. Szef KAS wydał decyzję, stwierdzając, że w odniesieniu do rozliczenia Strony znajduje zastosowanie art. 119a O.p. Jednocześnie organ określił Stronie zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w wysokości 1.124 955,00 zł. 4. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, decyzją z [...] grudnia 2023r., organ drugiej instancji podzielił ustalenia organu pierwszej instancji, uznał, że stan faktyczny sprawy uzasadnia zastosowanie przepisów klauzuli generalnej przeciwko unikaniu opodatkowania i utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Wskazano, że kwestiami spornymi w niniejszej sprawie są w szczególności ustalenia czy Fundusz powinien być stroną postępowania podatkowego w przedmiocie przeciwdziałania unikaniu opodatkowania, a także to czy Fundusz osiągnął korzyść podatkową w badanym okresie rozliczeniowym, oraz stwierdzenie przesłanek warunkujących zastosowanie klauzuli generalnej przeciwko unikaniu opodatkowania. Organ wskazał, że w sprawie występuje następujący stan faktyczny sprawy: Strona działa jako fundusz inwestycyjny zamknięty aktywów niepublicznych, o którym mowa w art. 196 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 1896 ze zm.; dalej: ustawa o funduszach inwestycyjnych). Fundusz jest zarządzany przez A. Towarzystwo [...] S.A. z siedzibą w W. przy PI. D. [...]; dalej: "A.", "Towarzystwo"). [...] maja 2016 r. nadano Stronie statut. [...] maja 2016 r. Fundusz został wpisany do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych (dalej: RFI) pod nr [...]. Fundusz został utworzony na czas oznaczony. W statucie wskazano, że rozwiązanie Funduszu w wyniku upływu okresu, na który został utworzony, nastąpi po przeprowadzeniu likwidacji, która rozpocznie się [...] grudnia 2022 r. Zgodnie z chronologią zdarzeń [...] maja 2016 r. zawarto Umowę o współpracy w zakresie utworzenia i administrowania funduszem inwestycyjnym zamkniętym aktywów niepublicznych pomiędzy: A., w imieniu i na rzecz której działali: A. D. - Prezes Zarządu, M. C. - Wiceprezes Zarządu; A. T. S.A. z siedzibą w W., przy ul. M. [...], [...] W., (dalej: A.), w imieniu i na rzecz której działał: M. K. - Wiceprezes Zarządu; K. sp. z o.o. z siedzibą w W., przy ul. M. nr [...], [...] W., w imieniu i na rzecz której działał: G. K. - Prezes Zarządu. Zgodnie z umową jej strony ustaliły, że: A. i A1. [...] lipca 2015 r. zawarły Umowę Ramową w zakresie tworzenia funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz współpracy przy administrowaniu i zarządzaniu (Umowa Ramowa); Strony dostrzegają wzajemne korzyści w rozpoczęciu współpracy i zamierzają podjąć działania mające na celu utworzenie funduszu inwestycyjnego zamkniętego aktywów niepublicznych, którego certyfikaty inwestycyjne nie będą oferowane w drodze oferty publicznej lub dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, lub wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu, o nazwie G. l. Fundusz [...] (Fundusz); Klient wyraża zainteresowanie objęciem lub nabyciem certyfikatów inwestycyjnych Funduszu lub wskazaniem innych podmiotów zainteresowanych objęciem lub nabyciem certyfikatów inwestycyjnych Funduszu; Intencją Stron jest powierzenie zarządzania Funduszem A., a po uzyskaniu przez A.1 Zezwolenia, przeniesienie zarządzania Funduszem do A1. W dniu zawarcia powyższej umowy, tj. [...] maja 2016 r., w formie aktu notarialnego, w celu utworzenia Funduszu nadany został mu statut stosownie do przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. Uchwałą nr [...] z [...] maja 2016 r. Zarząd A., w związku ze złożeniem ważnych zapisów w ramach subskrypcji certyfikatów inwestycyjnych serii [...] przez K.I. sp. z o.o., postanowił o zakończeniu emisji oraz o przydziale certyfikatów w liczbie 300 o wartości nominalnej 1.000 zł każdy, o łącznej wartości 300.000 zł na rzecz wskazanej spółki. Następnie pismem z [...] maja 2016 r. A. złożył wniosek do Sądu Okręgowego w W. [...] Wydział Cywilny Rejestrowy o wpisanie Funduszu do rejestru funduszy inwestycyjnych. Postanowieniem z [...] maja 2016 r. Sąd Okręgowy w W. [...] Wydział Cywilny Rejestrowy wpisał Fundusz do księgi rejestrowej pod pozycją [...]. Wyżej opisana sekwencja zdarzeń w okresie od [...] do [...] maja 2016r. doprowadziła do zarejestrowania Funduszu, którego uczestnikiem został podmiot K. I. sp. z o.o., poprzez nabycie 300 certyfikatów inwestycyjnych o łącznej wartości 300.000 zł. Kolejnym działaniem podjętym przez Fundusz było wyemitowanie kolejnej serii Certyfikatów Inwestycyjnych nr [...] na podstawie uchwały nr [...] z [...] czerwca 2016 r., zgodnie z którą zapisy na certyfikaty miały trwać od [...] czerwca do [...] sierpnia 2016 r. Uchwała w sprawie zakończenia emisji i przydziałów certyfikatów serii [...] została podjęta [...] lipca 2016 r. - na tej podstawie postanowiono przydzielić 88.741 certyfikatów o wartości nominalnej 985,70 zł każdy, o łącznej wartości 87.472.003,70 zł. W związku z emisją i przydziałem certyfikatów [...] lipca 2016 r. zostały również zawarte następujące umowy, których jedną ze stron był Fundusz: Umowy przeniesienia własności udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością do Funduszu w ramach zapisów na certyfikaty inwestycyjne; Umowa ustanowienia spółki G.L. [...]; Umowa Subskrypcyjna. Umowy przeniesienia własności udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością do Funduszu w ramach zapisów na certyfikaty inwestycyjne; Przedmiotowa umowa zawarta została pomiędzy: K. I. sp. z o.o. (Przenoszący), w imieniu i na rzecz której działał A. G.; Fundusz, w imieniu i na rzecz którego działał P. B. Z umowy wynika, że: Towarzystwo skierowało do Przenoszącego imienną propozycję nabycia certyfikatów inwestycyjnych Funduszu serii [...] (Certyfikaty Inwestycyjne); Przenoszący złożył zapis na Certyfikaty Inwestycyjne Funduszu, w rozumieniu przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz statutu Funduszu; Przenoszący ma zamiar przenieść tytułem opłacenia Zapisu udziały w następujących spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą: K. H. sp. z o.o. z siedzibą w W. (adres: ul. [...] [...], [...] W.), o kapitale zakładowym w wysokości 20.000,00 zł (K. H.); G.K. Group sp. z o.o. z siedzibą w L. o kapitale zakładowym w wysokości 200.000,00 zł (G. K. Group); G. K. Holding sp. z o.o. z siedzibą w L. (adres siedziby: ul. W. nr [...], L. [...]), o kapitale zakładowym w wysokości 200.000,00 zł (G.K. Holding). Statut Funduszu przewiduje możliwość opłacenia Zapisu poprzez wniesienie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Strony są zgodne, że przydział Certyfikatów Inwestycyjnych zostanie dokonany w zamian za wpłatę w postaci przeniesienia udziałów w K. H., G. K. Group oraz w G. K. Holding. Strony postanowiły, co następuje: K. I. sp. z o.o. w umowie oświadczyła, że: jest udziałowcem K. H., w której posiada 399 udziałów o wartości nominalnej 50,00 zł każdy udział, tj. o łącznej wartości nominalnej 19.950,00 zł (Udziały K.H.); wartość Udziałów K.H., wedle wyceny dokonanej zgodnie z postanowieniami statutu Funduszu, na 11 lipca 2016 r., wynosi 86.979.506,25 zł; jest udziałowcem G.K. Group, w której posiada 4.000 udziałów o wartości nominalnej 50,00 zł każdy udział, tj. o łącznej wartości nominalnej 200.000,00 zł (Udziały G. K. Group); wartość Udziałów G. K. Group, według wyceny dokonanej zgodnie z postanowieniami statutu Funduszu, na 11 lipca 2016 r., wynosi 193.353,06 zł; jest udziałowcem G. K. Holding, w której posiada 4.000 udziałów o wartości nominalnej 50,00 zł każdy udział, tj. o łącznej wartości nominalnej 200.000,00 zł (Udziały G. K. Holding); wartość Udziałów G. K. Holding, według wyceny dokonanej zgodnie z postanowieniami statutu Funduszu, na 11 lipca 2016 r., wynosi 299.103,43 zł; Udziały K. H., Udziały G. K. Group oraz Udziały G. K. Holding nie są obciążone w jakikolwiek sposób oraz są wolne od praw jakichkolwiek osób trzecich, w tym, między innymi, brak jest jakichkolwiek zastawów, prawa użytkowania, zobowiązania do zbycia lub rozporządzenia w jakikolwiek inny sposób; a) posiada prawo do dysponowania Udziałami K.H., Udziałami G. K. Group, Udziałami G. K. Holding i posiada wszelkie zgody odpowiednich organów Spółki o ile takie zgody są niezbędne do dokonania wniesienia Udziałów do Funduszu w ramach opłacenia Certyfikatów Inwestycyjnych; b) jest świadoma i akceptuje fakt, iż wycena Udziałów K.H., Udziałów G. K. Group oraz Udziałów G. K. Holding będąca podstawą do zawarcia umowy dokonana w dniu wskazanym w pkt 2 może być różna od wyceny tych udziałów dokonanej następującym po ostatnim dniu przyjmowania zapisów przez Towarzystwo na Certyfikaty Inwestycyjne, która będzie bezpośrednią podstawą do określenia ilości przydzielonych Wnoszącemu Certyfikatów Inwestycyjnych. W związku ze złożonym przez Przenoszącego Zapisem, Przenoszący, zgodnie z postanowieniami statutu Funduszu i art. 130 ust. 2 Ustawy przenosi własność Udziałów: K. H., G. K. Group oraz G. K. Holding i wszelkie związane z nimi prawa na Fundusz. Przenoszący w zamian za Udziały K. H., G. K. Group oraz G. K. Holding, otrzyma w wyniku przydziału dokonanego przez Towarzystwo Certyfikaty Inwestycyjne, zgodnie z postanowieniami statutu Funduszu i przepisami Ustawy. Prawo własności Udziałów K. H., G. K. Group oraz G. K. Holding przechodzi na Fundusz w momencie podpisania Umowy. Umowa ustanowienia spółki G. L. [...] z [...] lipca 2016 r.; Umowa o ograniczonym partnerstwie (L.P.A.) w odniesieniu do G. L. [...] została sporządzona i ustanowiona przez: K. l. [...] z zarejestrowaną siedzibą w [...], B. R., [...] L., Wielkie Księstwo Luksemburga rejestracja pod nr [...] (Komplementariusz/Partner Generalny), Fundusz. W treści umowy wskazano, że: Komplementariusz został inkorporowany [...] czerwca 2016 r. jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (societe a responsabilite limitee lub S.a.r.l), podlegająca prawu Wielkiego Księstwa Luksemburga, w szczególności Ustawie z dnia 10 sierpnia 1915 r. spółkach handlowych z późniejszymi zmianami (Ustawa z 1915 r.), zarejestrowaną w Rejestrze Handlowym i Spółek w Luksemburgu, the Registre de Commerce et des Societes de Liccembourg (R.C.S.). G. L. [...] jest specjalną spółką komandytową (societe en commandite speciale), podlegającą przepisom obowiązującym w Wielkim Księstwie Luksemburga, w szczególności Podsekcja 2. - Specjalne spółki komandytowe (societes en commandite speciale), 22-1, Ustawy z 1915 r. z późniejszymi zmianami. G. L. [...] jest zarządzana w wyłącznych interesach swoich Komandytariuszy przez Komplementariusza - S.a.r.l. Sposób organizacji G. L. [...]: Według postanowień umowy G. L. [...] nie ma osobowości prawnej odrębnej od swoich partnerów, a zatem zarządzanie spółką przysługuje Komplementariuszowi. Podpisując umowę każdy Komandytariusz zobowiązuje się do subskrybowania Akcji G. L. [...] na warunkach określonych w umowie. Umowa subskrypcyjna z [...] lipca 2016 r.; Umowa Subskrypcyjna została zawarta i ustanowiona przez: G. L. [...], Fundusz (Komandytariusz/Wspólnik spółki komandytowej). Spółka jest spółką komandytową specjalną ustanowioną na mocy postanowień o Umowie Spółki Komandytowej (L.P.A.) z 12 lipca 2016 r. Zgodnie z postanowieniami L.P.A., Komandytariusz zobowiązał się do subskrypcji: 100 Udziałów serii A i wniesienia wkładu 1.000 EUR za udziały serii A, 100.000 udziałów serii B i wniesienia 399 udziałów K. H. sp. z o.o. z siedzibą w W. wpisaną do rejestru Przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym prowadzonym przez Sąd Okręgowy dla miasta W. w W., po ich wartości nominalnej równej 19.950,00 zł w zamian za Udziały serii B. Celem ustalenia realnej wartości udziałów, Strony przyjęły średni kurs wymiany euro Narodowego Banku Polskiego z 12 lipca 2016 r., to znaczy 1 EUR = 4,4224 zł. Nominalna wartość każdego Udziału serii B wynosi 10 EUR. Łączna nominalna wartość Udziałów serii B wynosi 1.000.000 EUR. Łączna realna wartość Udziałów serii B wynosi 19.667.941,89 EUR. Wartość udziałów przekraczająca nominalną wartość udziałów serii B w kwocie 18.667.941,89 EUR ma być przypisana agio emisyjnemu G. L. [...]. Komandytariusz chce subskrybować udziały w Spółce na warunkach L.P.A. i Umowy Subskrypcyjnej. Postanowienia operacyjne umowy; Emisja udziałów. Stosownie do poniższych postanowień Umowy oraz postanowień L.P.A, Komandytariusz zgodził się na subskrypcję udziałów, a Komplementariusz zgodził się przydzielić Komandytariuszowi, 100 Udziałów serii A oraz 100.000 Udziałów serii B w Spółce za łączne wynagrodzenie podane poniżej. Z chwilą zawarcia niniejszej Umowy Spółka miała przekazać Komandytariuszowi certyfikat podpisany przez Komplementariusza, obejmujący jeden tysiąc Udziałów serii A w Spółce, o numerach A-l do A-100 oraz sto tysięcy Udziałów B w Spółce o numerach od B-l do B-100.000. Zapłata za Udziały Z tytułu zapłaty za Udziały przydzielone Komandytariuszowi, Komandytariusz zobowiązał się przenieść na Spółkę, a Spółka zobowiązała się zaakceptować transfer następujących kwot: 1.000 EUR tytułem zapłaty za Udziały serii A w Spółce. 100.000 Udziałów serii B w Spółce oraz wynagrodzenie za 399 udziałów K. H. sp. z o.o. z siedzibą w W. wpisaną do rejestru Przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym prowadzonym przez Sąd Okręgowy dla miasta W. w W., [...] Wydział Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem, po ich łącznej wartości nominalnej wynoszącej 19.950,00 zł w zamian za Udziały serii B. Celem ustalenia realnej wartości udziałów, Strony przyjęły średni kurs wymiany Narodowego Banku Polskiego z 12 lipca 2016 r., to znaczy 1 EUR = 4,4224 zł. Nominalna wartość każdego Udziału serii B wynosi 10 EUR. Łączna nominalna wartość Udziałów serii B wynosi 1.000.000 EUR. Łączna realna wartość Udziałów serii B wynosi 19.667.941,89 EUR. Wartość wkładu przekraczająca nominalną wartość udziałów serii B w kwocie 18.667.941,89 EUR będzie przypisana agio emisyjnemu G. L. [...]. Strony zgodziły się, że całkowita wartość wkładu podana w powyższym wynosi 19.668.941,89 EUR. Własność 399 udziałów K. H. sp. z o.o. z siedzibą w W. wpisana do rejestru Przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym prowadzonym przez Sąd Okręgowy dla miasta W. w W., [...] Wydział Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem, została przeniesiona na Spółkę z dniem sporządzenia Umowy, chyba że prawo obowiązujące w kraju siedziby spółki: G. l. Fundusz [...] z siedzibą w W., zarejestrowanej w Rejestrze Funduszy Inwestycyjnych pod numerem [...], wymagać będzie podjęcia dodatkowych działań mających na celu nadanie skuteczności transferowi udziałów. Wszystkie działania w takiej sytuacji muszą być podjęte nie później niż w ciągu 10 (dziesięciu) dni po podpisaniu Umowy. Wykonanie subskrypcji Udziałów miało nastąpić z dniem podpisania Umowy przez obie Strony. Transfer środków pieniężnych będących wkładem Spółki Komandytowej, w zamian za Udziały miał się dokonać w ciągu 30 dni po podpisania niniejszej Umowy przez obie Strony. Umowa może być zmieniana wyłącznie za obopólną, pisemną zgodą Stron. Następnie, [...] grudnia 2016r. doszło do zawarcia serii następujących umów i transakcji pomiędzy Funduszem a G. K. Group sp. z o.o. S.K.A.: Umowa sprzedaży akcji G. L. [...] z [...] grudnia 2016 r. Propozycja nabycia obligacji wraz z załącznikami: Warunki emisji obligacji; Formularz Oświadczenia o Przyjęciu Propozycji; Umowa potrącenia. Umowa sprzedaży akcji G.L. [...] z [...] grudnia 2016 r. Umowa sprzedaży akcji została sporządzona i zawarta [...] grudnia 2016 r., w L. pomiędzy następującymi stronami: G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. (Kupujący), w której imieniu działał A. G. a Funduszem (Sprzedający), w imieniu którego działał J. L. Strony postanowiły, że: Sprzedający zbywa i przenosi na rzecz Kupującego prawo własności oraz wszelkie prawa i tytuły do Akcji na warunkach określonych w niniejszej umowie, a Kupujący wyraża zgodę na te warunki i nabywa prawo własności oraz wszelkie prawa i tytuły do Akcji. Wyżej wspomniane zbycie i przeniesienie Akcji staje się skuteczne z dniem [...] grudnia 2016 r., a wszelkie prawa związane z Akcjami, m.in. prawa głosu i prawa do dywidendy, będą przysługiwać Kupującemu od tej daty. Kupujący zobowiązał się zapłacić Sprzedającemu cenę za Akcje w kwocie 87 000 000,00 zł, na co Sprzedający wyraził zgodę. Zapłata nastąpi niezwłocznie po podpisaniu niniejszej umowy. Sprzedający i Kupujący potwierdzili, że Sprzedający przeniósł na Kupującego dokument Akcji. Sprzedający oświadczył Kupującemu i zapewnił go, że posiada pełny tytuł prawny do Akcji, (ii) Akcje nie są objęte żadnym zastawem, użytkowaniem ani innymi obciążeniami i (iii) Sprzedający uzyskał wszelkie zgody i upoważnienia, zarówno państwowe, jak i inne, oraz upoważnienia korporacyjne niezbędne do skutecznego zawarcia niniejszej umowy, m.in. zgodę Komplementariusza na zbycie Akcji, oraz że Sprzedający jest w pełni upoważniony i umocowany do zbycia i przeniesienia Akcji na rzecz Kupującego na podstawie umowy spółki. Kupujący oświadczył Sprzedającemu i zapewnił go, że do zawarcia i/lub wykonania przez niego niniejszej umowy nie są wymagane żadne zgody ani upoważnienia, czy to państwowe, czy inne, i że Kupujący uzyskał wszelkie wewnętrzne upoważnienia korporacyjne wymagane do zawarcia i/lub wykonania niniejszej umowy oraz do dokonania płatności określonych w niniejszej umowie. Kupujący potwierdził, że zapoznał się z umową Spółki i wszelką inną dokumentacją uznaną przez niego za istotną i zadeklarował, że jego wymagania w tym zakresie zostały zaspokojone. Sprzedający potwierdził, że nie zawarł żadnej umowy uniemożliwiającej wprowadzenie jakichkolwiek dozwolonych prawem zmian w umowie Spółki lub innych dokumentach założycielskich. Sprzedający zobowiązał się do dokonania wszelkich czynności niezbędnych do dalszego wykonania niniejszej umowy (m.in., w razie potrzeby, do zmiany składu zarządu i kierownictwa Spółki oraz dostarczenia Kupującemu oryginałów i kopii wszelkich ksiąg, ewidencji i akt Spółki) oraz do polecenia kierownictwu przedmiotowej spółki wprowadzenia stosownych zmian w jej ewidencji. Strony postanowiły, że zawarta umowa podlega prawu L. Jednakże wszelkie spory wynikające z umowy będą rozpatrywane przez sąd powszechny w Polsce właściwy dla siedziby Sprzedającego. Do powyżej umowy dołączono aneks zawarty pomiędzy: G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., w imieniu której działał A. N. - będący Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji w spółce G. K. Group sp. z o.o., a Funduszem, w imieniu którego działały następujące osoby: A. D. - Prezes Zarządu, o Pan M. C. - Wiceprezes Zarządu uprawnieni do łącznej reprezentacji A. Strony oświadczyły, że [...] grudnia 2016 r. zawarły umowę sprzedaży (Umowa sprzedaży) 100.100 akcji (z których 100 akcji to akcje serii A, a 100.000 akcji to akcje serii B) G. L. [...]. Strony, w celu doprecyzowania wzajemnych zobowiązań z tytułu Umowy sprzedaży akcji G. L. [...], postanowiły, że w sytuacji nieopłacenia w całości akcji serii A spółki G. L. [...] o łącznej wartości nominalnej 1.000 EUR do dnia zawarcia Umowy sprzedaży, spółka G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. przejmuje na siebie ryzyko nieopłacenia akcji serii A oraz zobowiązuje się do ich opłacenia w brakującej kwocie. Propozycja nabycia obligacji G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. 9 grudnia 2016 r. G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. złożyła Funduszowi propozycję nabycia 8.700 obligacji serii A o wartości nominalnej 10.000 zł każda o łącznej wartości 87 mln zł i terminie zapadalności ustalonym na dzień przypadający po upływie 10 lat od Dnia Emisji. Zgodnie ze złożoną propozycją celem emisji obligacji było sfinansowanie zakupu papierów wartościowych. Oświadczenie emitenta o przydziale obligacji: [...] grudnia 2016 r. A. N., działając jako Prezes Zarządu G. K. Group sp. z o.o., tj. komplementariusz G.K. Group sp. z o.o. S.K.A., oświadczył, że Emitent obligacji dokonał ich przydziału Funduszowi na warunkach określonych w Propozycji, w tym w szczególności w Warunkach Emisji Obligacji serii A z [...] grudnia 2016 r. Oświadczenie Emitenta o przydziale obligacji stanowiło przyjęcie oferty nabycia obligacji złożonej przez Fundusz. Umowa potrącenia: przedmiotowa umowa została zawarta [...] grudnia 2016 r. pomiędzy: G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. reprezentowaną przez A. N. - Prezesa Zarządu Komplementariusza a Funduszem, reprezentowanym przez M. C. - Wiceprezesa Zarządu oraz M. S. - Wiceprezesa Zarządu. W umowie: Strony potwierdziły, że Spółce przysługuje wobec Funduszu wierzytelność w wysokości 87 000 000 zł z tytułu zobowiązania do uiszczenia ceny nabycia na pokrycie nabywanych przez Fundusz 8700 Obligacji Spółki serii A, imiennych, o wartości nominalnej 10 000 zł każda oraz o łącznej wartości nominalnej 87 000 000 zł (Obligacje), w związku ze złożeniem przez Fundusz oświadczenia o przyjęciu propozycji nabycia obligacji Spółki (Wierzytelność Spółki). Strony potwierdziły, że Funduszowi przysługuje wobec Spółki wierzytelność w łącznej wysokości 87 000 000 zł z tytułu zobowiązania do uiszczenia ceny za nabyte od Funduszu przez Spółkę akcje spółki G. L. [...]. Strony oświadczyły, że w dacie zawarcia niniejszej umowy obie wierzytelności są w pełni wymagalne. Strony dokonały potrącenia Wierzytelności Spółki z Wierzytelnością Funduszu. Wspólnik oświadczył, iż Spółka w całości zaspokoiła swoje zobowiązania pieniężne wobec wspólnika w postaci Wierzytelności Wspólnika, zaś Spółka oświadczyła, iż Wspólnik zaspokoił w całości swoje zobowiązania pieniężne wobec Spółki w postaci Wierzytelności Spółki. Szef Krajowej Administracji Skarbowej przyjął, że czynnościami prowadzącymi do unikania opodatkowania w niniejszej sprawie były: - zbycie w dniu [...] grudnia 2016 r. przez Stronę akcji G. L. [...] na rzecz spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. (od 15 grudnia 2017 r. – G. K. lnvest sp. z o.o.; dalej także: spółka celowa). - emisja w dniu [...] grudnia 2016 r. przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. - 8.700 obligacji imiennych serii A o wartości nominalnej 10 000,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 87 000 000 zł - objętych w tym samym dniu przez Stronę. - zawarcie w dniu [...] grudnia 2016 r. umowy potrącenia wzajemnych wierzytelności pomiędzy Stroną a G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., wynikających z rozliczenia transakcji sprzedaży akcji G. L. [...] oraz nabycia obligacji wyemitowanych przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. Powyższe czynności, w opinii organu odwoławczego, stanowią zespół czynności w rozumieniu art. 119f § 1 O.p., dalej: "Zespół Czynności". Analizując powyżej przedstawione zmiany właścicielskie w zakresie akcji G. L. [...], których właścicielem do [...] grudnia 2016 r. był Fundusz, zaś od [...] grudnia 2016 r. była już nim spółka G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. posiadająca status podatnika podatku dochodowego, należy przyjąć, że Zespół Czynności skupił się na przekształceniu dochodu uzyskiwanego przez Stronę za pośrednictwem G. L. [...] w postaci zysku tej spółki luksemburskiej w odsetki od obligacji wyemitowane przez spółkę celową, która od Strony odkupiła akcje tej spółki luksemburskiej. Strona zbyła posiadane przez siebie akcje w G. L. [...], a w to miejsce uzyskała obligacje wyemitowane przez spółkę celową. Zmienił się zatem charakter dochodu uzyskiwanego przez Stronę, pomimo tego, że wyzbyła się ona praw właścicielskich w G. L. [...]. Zgodnie z art. 119e O.p., korzyścią podatkową w rozumieniu przepisów Działu III A Ordynacji podatkowej jest: niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej; powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że w rozpatrywanej sprawie korzyścią podatkową Funduszu w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p. - na skutek dokonanej Czynności - było niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. Jak ustalił organ pierwszej instancji przedmiotowa korzyść podatkowa wyniosła 1.124 955,00 zł, a jej źródłem była "reklasyfikacja" źródeł przychodów, tj. zmiana z dotychczasowych przychodów z udziału w spółce osobowej (G. L. [...]), które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie nowowprowadzanego wyłączenia z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54 poz. 654 ze zm., dalej: u.p.d.o.p.), na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie ogólnej normy art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. zwolnione przedmiotowo u Strony z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Jak słusznie uznał organ pierwszej instancji, fundusze inwestycyjne zamknięte do końca 2016 r. - z uwagi na zwolnienie podmiotowe - nie podlegały opodatkowaniu na gruncie u.p.d.o.p. Zgodnie bowiem z treścią art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2016 r., ustawodawca zwalniał od podatku fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych. Powyższe zwolnienie miało charakter podmiotowy, zatem obejmowało wszelkie dochody osiągane przez fundusz inwestycyjny zamknięty, w tym: dywidendy, dochody ze zbycia papierów wartościowych i udziałów w spółkach, dochody związane z posiadaniem i obrotem nieruchomościami (czynsze, zyski ze zbycia nieruchomości). Ponieważ zwolnienie dotyczyło wszelkich dochodów funduszy bez względu na ich źródło, obejmowało ono też dochody z tytułu uczestnictwa w spółkach nieposiadających osobowości prawnej, które na podstawie art. 5 ust. 1 u.p.d.o.p. przypisywane były funduszowi inwestycyjnemu. Dopiero począwszy od 1 stycznia 2017 r. ustawodawca postanowił opodatkować niektóre dochody funduszy inwestycyjnych zamkniętych i niektórych specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych przez wyłączenie ich spod zwolnienia podmiotowego i wprowadzając dla nich zwolnienia przedmiotowe. 1 stycznia 2017 r. przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. został zatem zmieniony przez art. 2 pkt 2 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 29 listopada 2016 r, o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1926; dalej: ustawa zmieniająca u.p.d.o.p.) ograniczając zwolnienie podmiotowe wyłącznie do funduszy inwestycyjnych otwartych oraz specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Jednocześnie, na podstawie art. 2 pkt 5 lit. a ww. ustawy zmieniającej, wprowadzono do art. 17 ust. 1 u.p.d.o.p. pkt 57, zgodnie z którym wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem: a) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, dochodów (przychodów) z odsetek od pożyczek udzielonych podmiotom, o których mowa w lit. a, oraz odsetek od innych zobowiązań tych podmiotów wobec funduszu, dochodów (przychodów) z odsetek od udziału kapitałowego w podmiotach, o których mowa w lit. a, darowizn bądź innych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń dokonywanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, dochodów (przychodów) z tytułu odsetek (dyskonta) od papierów wartościowych emitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, dochodów (przychodów) z tytułu zbycia papierów wartościowych wyemitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, lub udziałów w tych podmiotach. Organ podatkowy wskazał, że od 1 stycznia 2017 r. dochody uzyskiwane przez Stronę za pośrednictwem spółek transparentnych podatkowo (np. [...]) nie korzystają już ze zwolnienia z opodatkowania z uwagi na wyłączenie określone w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy dotyczące dochodów z udziału w transparentnych spółkach osobowych. Natomiast w wyniku dokonanego Zespołu Czynności Fundusz nadal w badanym okresie, tj. w 2017r. uzyskiwał wyłącznie dochody zwolnione z opodatkowania. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że źródłem środków na spłatę na rzecz Strony przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. odsetek od obligacji były otrzymane przez spółkę celową zaliczki na poczet udziału w zysku G. L. [...] oraz pożyczki od G. K. lnvest sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k. Należy bowiem zauważyć, że dochody z tytułu odsetek od obligacji, podlegają zwolnieniu zgodnie z wprowadzeniem do wyliczenia zawartym w art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. Na podstawie tego przepisu wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie. Z treści ww. przepisów ustawy wynika, że gdyby w niniejszej sprawie Strona nie dokonała zbycia posiadanych akcji w spółce osobowej G. L. [...] na G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. w zamian za obligacje - to zobligowana byłaby do zapłaty podatku od osiągniętego dochodu z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółki G. L. [...], która uzyskiwała przychody - poprzez spółkę K. H. sp. z o.o. przekształconą następnie w G. Kapitał Holding sp. z o.o. sp.k. - z zysków spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., generującej dochody. W związku z czym zobowiązanie z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych wynosiłoby - jak podał organ pierwszej instancji – 1.124.955,00 zł. Ponadto osiągnięcie przez Stronę korzyści podatkowej możliwe było dzięki wprowadzeniu podmiotu pośredniczącego w postaci spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. W podmiocie tym wydatki w postaci zapłaconych na rzecz Strony odsetek od obligacji własnych obniżały w istocie dochody (podatkowe) spółki celowej z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółki G. L. [...], a pośrednio - poprzez spółkę K. H. sp. z o.o. przekształconą następnie w G. K. Holding sp. z o.o. sp.k. - spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., która, jak wynika z ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego, jest centralnym źródłem rzeczywistego dochodu ekonomicznego, generowanego z działalności gospodarczej. Zestawienie u spółki celowej przychodów z tytułu udziału w zysku w spółce G. L. [...] z kosztami ich uzyskania w postaci odsetek od obligacji nie stanowiło samo w sobie schematu unikania opodatkowania, ale było sposobem włączenia tej spółki celowej w pas "transmitujący" nieopodatkowane dochody spółki operacyjnej do Funduszu. Działanie to zapewniało sens ekonomiczny przeprowadzonego Zespołu Czynności, na podstawie którego wartość dochodu ze spółki operacyjnej "docierała" do Funduszu nieopodatkowana. Organ odwoławczy zauważył, że w zastosowanym schemacie unikania opodatkowania cechą charakterystyczną jest wprowadzenie podmiotu/podmiotów, które z jednej strony pozwolą na przekwalifikowanie (opodatkowanych) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej na (zwolnione z opodatkowania) dochody z tytułu odsetek od obligacji, przy jednoczesnym zachowaniu neutralności podatkowej wprowadzonych podmiotów (koszty uzyskania przychodu powstające po stronie spółki celowej eliminują powstały przychód) - w przeciwnym razie schemat unikania opodatkowania byłby nieefektywny. Szef KAS jako organ drugiej instancji prześledził rozumowanie organu pierwszej instancji w powyższym zakresie i nie znalazł w nim luk bądź twierdzeń naruszających sposób określenia korzyści podatkowej na podstawie art. 119e O.p. Zawarta w art. 119a § 1 O.p. definicja unikania opodatkowania wspomina o korzyści podatkowej powstałej w wyniku dokonania czynności. W niniejszej sprawie jest oczywiste, że gdyby nie dokonano Zespołu Czynności, to Strona osiągnęłaby w 2017 r. dochód podlegający opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., a w konsekwencji powstałoby u Strony zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za ten okres rozliczeniowy. Realizacja Zespołu Czynności doprowadziła zatem do niepowstania u Strony zobowiązania podatkowego w ww. podatku, co stanowi o wypełnieniu treści art. 119e pkt 1 O.p. W treści odwołania Strona zawarła argumentację natury ogólnej, wskazującą m.in. na to, że to nie ona osiągnęła korzyść podatkową w niniejszej sprawie i że to nie ona powinna być stroną postępowania i adresatem decyzji organu pierwszej instancji. Organ przyznał rację Stronie, która argumentuje w szczególności, że "[w] stosunku do Funduszu nie powstał jednak nigdy żaden obowiązek podatkowy, który wynikałby z faktu posiadania przez Fundusz praw udziałowych w spółce niebędącej osobą prawną (tu: w [...])". Przedstawiona przez Stronę argumentacja potwierdza jednak przesłanki zastosowania klauzuli przeciwko unikania opodatkowania w niniejszej sprawie. Jedną z korzyści podatkowych wymienionych w art. 119e O.p. jest niepowstanie zobowiązania podatkowego wynikające - co już należy łączyć z treścią art. 119a § 1 O.p. - z dokonanej czynności. Niepowstanie zobowiązania podatkowego, a także - jak wskazuje trafnie Strona - niepowstanie obowiązku podatkowego wynikało w niniejszej sprawie z dokonanego Zespołu Czynności. Co więcej, korzyść podatkowa polegająca na niepowstaniu (w ogóle) zobowiązania podatkowego może wynikać z niepowstania obowiązku podatkowego, które z kolei jest skutkiem intencjonalnych działań takich jak Zespół Czynności. Strona wskazując, że wobec niej nie powstał nigdy obowiązek podatkowy z tytułu posiadania akcji w G. L. [...] uchwyciła zatem, choć literalnie w inny sposób niż uczynił to organ pierwszej instancji, sedno schematu unikania opodatkowania w niniejszej sprawie. W takim wypadku przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania polega na rekonstrukcji hipotetycznego (kontrfaktycznego) stanu rzeczy na podstawie art. 119a § 2-5 O.p., skutkiem czego może być uznanie, że na gruncie tak zrekonstruowanego stanu faktycznego u strony postępowania powstał jednak obowiązek podatkowy, a w konsekwencji - zobowiązanie podatkowe. Przykładem tego rodzaju działania wyprowadzonego na podstawie ww. przepisów jest decyzja organu pierwszej instancji, która zakłada przede wszystkim, że Fundusz nie przestał być na potrzeby obliczenia zobowiązania podatkowego w p.d.o.p. za 2017 r. komandytariuszem G. L. [...]. Celem działania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest doprowadzenie na mocy przepisów art. 119a § 2-5 O.p. do takiego stanu, w którym wykazana zostanie podstawa opodatkowania (np. dochód) oraz zobowiązanie podatkowe w sposób oczekiwany przez ustawodawcę. Innymi słowy, wykazane zobowiązanie podatkowe będzie "niesprzeczne" z przepisem ustawy podatkowej, w przeciwieństwie do korzyści podatkowej, która zgodnie z art. 119a § 1 ww. ustawy charakteryzuje się sprzecznością z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Niezgodne z art. 119a § 1 O.p. byłoby natomiast takie działanie, w którym korzyść podatkowa byłaby odebrana wielokrotnie (dwukrotnie, trzykrotnie), na różnych etapach schematu unikania opodatkowania, gdyż takie działanie sprowadzające się do maksymalizacji wysokości tego zobowiązania podatkowego również byłoby sprzeczne z celem i przedmiotem przepisu ustawy podatkowej. Na gruncie niniejszej sprawy takim niezgodnym z treścią art. 119 § 1 O.p. działaniem byłaby sytuacja, w której Szef Krajowej Administracji Skarbowej odbierałby w drodze decyzji wymiarowej z zastosowaniem przedmiotowej klauzuli korzyść podatkową osiągniętą przez Fundusz oraz - odrębnie - przez spółkę celową. Takie działanie nie byłoby bowiem przeciwdziałaniem unikaniu opodatkowania, lecz maksymalizowaniem opodatkowania poprzez dwukrotne opodatkowanie tego samego dochodu wytworzonego pierwotnie w G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. (przekształconą następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k.) na poziomie spółki celowej oraz odrębnie, Funduszu. Organowi odwoławczemu z urzędu wiadomo, że Szef Krajowej Administracji Skarbowej jako organ wyłącznie uprawniony do stosowania art. 119a O.p., nie prowadzi i nie prowadził w zakresie 2017 r. postępowań podatkowych wobec spółki celowej będącej wspólnikiem G. L. [...]. Nie istnieje zatem ryzyko, że w niniejszej sprawie dostrzeżona korzyść podatkowa zostanie odebrana dwukrotnie, co byłoby oczywiście niezgodne z systemowymi zasadami opodatkowania dochodu na gruncie u.p.d.o.p. Precyzyjnie odnosząc się do zarzutu Strony należy dostrzec, że Zespół Czynności jest zbiorem skonkretyzowanych czynności prowadzących do unikania opodatkowania. Zespół ten rozpoczyna się zatem od sprzedaży przez Fundusz w dniu [...] grudnia 2016r. akcji G. L. [...] na rzecz spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. Wskazywana przez Stronę "korzyść podatkowa" odniesiona przez spółkę celową realizowała się w wyniku przeprowadzonego Zespołu Czynności i zapewniła sens ekonomiczny schematu unikania opodatkowania. Jeśli jednak przyjąć, że pierwsza czynność Zespołu Czynności została dokonana w warunkach opisanych w art. 119a § 1 O.p., to eliminacja tej czynności z hipotetycznego stanu faktycznego powoduje, że spółka celowa nie osiągnęła korzyści podatkowej, ponieważ w ogóle nie nabyła akcji w G. L. [...] i nie osiągnęły dochodu z tytułu udziału w zyskach tej spółki. Nie byłoby zatem możliwe wydanie decyzji z zastosowaniem art. 119a § 1 O.p. wobec tej spółki celowej, gdyż u tego podmiotu nie zaistniałby w stanie hipotetycznym nawet przychód z tytułu udziału w zysku G. L. [...]. W opinii organu odwoławczego, w niniejszej sprawie Zespół Czynności został dokonany w krótkim czasie i w określonym gospodarczo celu. Z tego względu zespół ten nie może zostać podzielony na czynności, które zostały wykonane i pozostają w hipotetycznym stanie faktycznym, jak i te zostają skorygowane lub zanegowane. Dodać należy, że w sytuacji, w której Fundusz istnieje i może być adresatem decyzji wymiarowej z zastosowaniem art. 119a O.p., to prowadzenie postępowania podatkowego wobec spółki celowej mogłoby się spotkać z uzasadnionym zarzutem braku logiki w działaniu organu podatkowego, skoro zanegowanie Zespołu Czynności w całości na gruncie art. 119a § 2-5 O.p. powoduje powstanie zobowiązania podatkowego u Funduszu, zaś spółka celowa nie osiąga w ogóle przychodu z tytułu udziału w zysku G. L. [...]. Podkreślenia wymaga, że przepisy dot. przeciwdziałania unikaniu opodatkowania nie precyzują, od którego podmiotu organ podatkowy może odebrać dostrzeżoną korzyść podatkową. Interes innych podmiotów uczestniczących w czynności lub zespole czynności został ponadto zabezpieczony przez ustawodawcę poprzez instytucję opisaną w art. 119j O.p. Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy podniesione przez Stronę zarzuty dot. korzyści podatkowej i jej osiągnięcia przez Stronę uznał za niezasadne. Rozpatrując zebrany materiał dowodowy w kontekście argumentów przedstawionych przez Stronę i organ pierwszej instancji, organ odwoławczy nie dostrzegł podstaw do zmiany oceny podjętej przez ten organ. W zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji przytoczył cele związane z dokonaniem zespołu czynności, a przedstawione przez Stronę w piśmie z dnia [..] grudnia 2021 r. (tom IV, k. 1744 i n. akt kontroli celno-skarbowej), tj.: - zbycie akcji w G. L. [...] skutkowało zmianą struktury aktywów Funduszu, co zapewniło wzrost ich płynności z uwagi na nabycie obligacji będących łatwo zbywalnym papierem wartościowym; - Fundusz zapewnił sobie stały zysk związany z kuponem odsetkowym; - zbycie akcji jednego emitenta na rzecz kilku emitentów - innych rodzajowo niż akcje - papierów wartościowych doprowadziło do zwiększenia dywersyfikacji aktywów Funduszu, - cel inwestycyjny Strony, którym jest wzrost wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat; stały i przewidywalny dopływ środków pieniężnych w ramach płatności należności odsetkowych prowadzi do wzrostu wartości aktywów Funduszu; - zmiana stanu prawnego w zakresie opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych aktywów niepublicznych, która to zmiana nakładała na Stronę ryzyka i obowiązki, które nie były przewidywane i nie dotyczyły nigdy zarządzającego funduszami Inwestycyjnymi. Głównym źródłem przychodów uzyskiwanych przez Fundusz były zyski z działalności operacyjnej Grupy G., tj. posiadane przez spółkę celową akcje G. L. [...], która osiągała dochody dzięki działalności operacyjnej spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k. oraz kwoty pożyczek otrzymanych przez spółkę celową od G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., natomiast cały ciąg czynności składający się na dane okoliczności sprawy implikuje stwierdzenie, że źródło tych przychodów de facto nie uległo zmianie. Należy mieć na uwadze, że przed realizacją Zespołu Czynności głównym źródłem osiąganych przez Fundusz przychodów był udział w G. L. [...], a pośrednio - poprzez spółkę K. H. sp. z o.o. przekształconą następnie w G. K. Holding sp. z o.o. sp.k. - w zyskach spółki generującej dochody, tj. spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k. W wyniku przeprowadzenia Zespołu Czynności przychody z udziału w spółce transparentnej podatkowo zostały zamienione na przychody z tytułu odsetek od nabytych obligacji. Wysokość przychodu podatkowego uzyskanego przez Stronę (odsetek) była natomiast nadal uzależniona od wyniku finansowego G. L. [...] oraz od skorelowanej z nim działalności G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k. W niniejszym postępowaniu ustalono, że pod koniec 2016 r., w związku z wchodzącą od 1 stycznia 2017 r. zmianą przepisów podatkowych w zakresie opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w celu osiągnięcia z góry założonego celu fiskalnego dokonano przeniesienia własności akcji G. L. [...]. W tym celu powołano spółkę celową, która zakupiła następnie akcje G. L. [...], rozliczając tę transakcję z wykorzystaniem postanowień zawartej w tym samym dniu umowy potrącenia wzajemnych wierzytelności. Taki ciąg czynności niemających realnego uzasadnienia ekonomicznego i nieprowadzących do wymiernego efektu gospodarczego - w perspektywie osiągnięcia zidentyfikowanej w sprawie korzyści podatkowej - wzbudza uzasadnione podejrzenie dokonania tych transakcji przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Treść podjętych w grudniu 2016 r. przez Zgromadzenie Inwestorów Funduszu uchwał - krótko po podpisaniu przez Prezydenta RP 29 listopada 2016 r. nowelizacji u.p.d.o.p., skutkującej m.in. opodatkowaniem dochodów funduszy inwestycyjnych osiąganych za pośrednictwem spółek osobowych - wskazuje, że Inwestorzy Funduszu zaplanowali sekwencję następujących po sobie czynności, które miały doprowadzić do stworzenia struktury powiązań, w której dochody z udziału w zyskach spółki niemającej osobowości prawnej, zostały zastąpione dochodami z tytułu odsetek od obligacji wypłacanymi przez spółkę komandytowo-akcyjną. Biorąc pod uwagę cel działalności Funduszu nie ulega wątpliwości, że umotywowanie dokonania operacji (Zespołu Czynności) prowadzącej do pozbycia się głównego aktywa Funduszu wymaga szczególnego uzasadnienia. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 48 ust. 2b pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych, towarzystwo funduszy inwestycyjnych zobowiązane jest przeprowadzać należytą analizę przy doborze przedmiotu lokat funduszu inwestycyjnego oraz na podstawie pkt 10 ww. artykułu dokumentować źródła będące podstawą decyzji inwestycyjnych podejmowanych w toku zarządzania portfelami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych. Odnosząc się do celu wskazanego w pkt 1, Fundusz wskazał, iż jego zdaniem sprzedaż akcji G. L. [...] zapewniła wzrost płynności aktywów Funduszu z uwagi na nabycie obligacji będących łatwo zbywalnym papierem wartościowym. Zgodzić się należy z organem pierwszej instancji, że utrzymanie aktywa w postaci akcji G. L. [...], która osiągała dochody z tytułu udziału w zyskach spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., a tym samym aktywa zapewniającego potencjalnie coraz wyższe dochody, musi być uznane za bardziej racjonalne niż czerpanie dochodu z tytułu odsetek od obligacji. W kontekście analizowanego celu przypomnieć należy, że Zespół Czynności - sprzedaż akcji G. L. [...], nabycie obligacji oraz dokonanie wzajemnych potrąceń zobowiązań przez strony transakcji - przeprowadzony został w przeciągu jednego dnia. Z faktu tego - przy tak przeprowadzonej argumentacji Strony - wypływa oczywisty wniosek, że również akcje G. L. [...] stanowiły łatwo zbywalne papiery wartościowe. Zauważyć przy tym trzeba, że nabyte przez Stronę papiery wartościowe były obligacjami imiennymi, co oznacza, że charakteryzują się one mniejszą zbywalnością niż obligacje na okaziciela. Można by zatem argumentować, że realizując Zespół Czynności, Strona osiągnęła skutek odwrotny do oczekiwanego - weszła w posiadanie papierów wartościowych, które stanowiły aktywa wręcz trudniej zbywalne od tych posiadanych w okresie sprzed podjętych działań. Ponadto zauważyć należy, że spółka celowa miała minimalny kapitał zakładowy i nie posiadała zdolności kredytowej, która pozwalałaby na pozyskanie środków na kupno akcji G. L. [...]. Sprzedaż przez Fundusz akcji G. L. [...] i następnie nabycie obligacji wyemitowanych przez nabywcę akcji tej spółki pozbawione było sensu ekonomicznego, gdyż środki na spłatę odsetek od wyemitowanych przez spółkę celową obligacji pochodziły z tego samego źródła, z którego pochodziły przychody Funduszu w okresie przed przeprowadzeniem Zespołu Czynności, tj. z zysku z działalności operacyjnej spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k. W sytuacji, w której spółka operacyjna dotknięta zostałaby problemami finansowymi, spółka celowa nie posiadałaby środków na spłatę należnych odsetek. Podsumowując, zdaniem organu odwoławczego, trudno przypuszczać, aby rozsądny podmiot mógł nabyć obligacje spółki celowej, skoro: obligacje nie były zabezpieczone; spółka celowa nie posiadała majątku, aby wykupić obligacje wg standardowych zasad; spółka celowa posiadała majątek w postaci praw komandytariusza w G. L. [...], które to prawa nie upoważniały do zarządzania tą spółką. Organ odwoławczy nie dostrzega zatem żadnej gospodarczej wartości dodanej pomiędzy sytuacją sprzed dokonania zespołu czynności a sytuacją po jej dokonaniu. Oczywistym wydaje się, że cel ten został zgłoszony przez Stronę w ramach strategii procesowej, jako próba post factum uzasadnienia dokonanych czynności gospodarczych. Można natomiast dostrzec, że Fundusz - poprzez przyjęcie obligacji o stałym oprocentowaniu - ograniczył możliwość zwiększenia swoich aktywów, gdyby spółka operacyjna osiągnęłaby dochód wyższy niż przewidziano. Organ wyższego stopnia zgodził się z organem pierwszej instancji, że nie doszło do rzeczywistej dywersyfikacji aktywów finansowych w sposób inny niż formalna zmiana ich struktury. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że emitent obligacji był powiązani osobowo oraz kapitałowo z jedynym uczestnikiem Funduszu. Z formalnego punktu widzenia wprowadzenie do struktury nowego podmiotu prowadzi do dywersyfikacji aktywów Funduszu, niemiej w rzeczywistości stanowiło wprowadzenie podmiotu pośredniczącego posiadającego wyłącznie aktywa lokowane w akcje jednego podmiotu – G. L. [...], które wcześniej należały do Funduszu. W związku z powyższym, realizacja Zespołu Czynności w żaden sposób nie ograniczyła koncentracji ryzyka w ramach jednego podmiotu, zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie może być mowy o dokonaniu jakiejkolwiek dywersyfikacji aktywów. Należy dodatkowo podkreślić, iż spółka celowa miała minimalny kapitał zakładowy i nie posiadała historii kredytowej, która pozwalałaby na ocenę jej wiarygodności jako emitenta obligacji. Jedynym zabezpieczeniem wypłat na rzecz Funduszu z tytułu nabytych przez niego obligacji były uprzednio sprzedane przez niego akcje G. L. [...] i generowane przez nią dochody oraz środki pieniężne otrzymywane przez spółkę celową tytułem pożyczek, pochodzące z kolei z zysku z działalności spółki operacyjnej. To ten podmiot generował w głównej mierze zysk, który finalnie trafiał do Funduszu. Zmodyfikowana została jedynie formalna struktura podmiotów pośredniczących - w taki sposób, aby wbrew woli ustawodawcy dochód (przychód) z tytułu udziału w zyskach spółek osobowych pozostał w dalszym ciągu nieopodatkowany na poziomie Funduszu. W związku z powyższym, pomimo formalnej "dywersyfikacji aktywów", powstanie przychodu podatkowego w Funduszu nadal uzależnione było wyłącznie od wypłat dokonywanych ze środków wypracowanych przez spółkę operacyjną. W ocenie organu odwoławczego, nie można także uznać, że wskazany cel inwestycyjny, czyli wzrost wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat był głównym celem dokonania czynności, gdyż nie zmieniła się istotnie dochodowość portfela inwestycyjnego, której podstawą były zyski wypracowane przez spółkę operacyjną. Wręcz przeciwnie, wprowadzenie "pośrednika" w postaci spółki celowej mogło spowodować pomniejszenie wartości aktywów o zapłacony podatek dochodowy. Ponadto zauważyć należy, że prawdziwość tego celu zależała w niniejszej sprawie od dochodowości spółki operacyjnej. Jeżeli dochodowość tej spółki obniżyłaby się istotnie, spółka celowa nie posiadałaby środków finansowych, aby wypłacić oczekiwane odsetki od obligacji i zrealizować postulowany cel Funduszu. Z kolei wyższy niż zakładano zysk spółki operacyjnej nie przełożyłby się na dodatkowy zysk Funduszu, co - względem sytuacji sprzed dokonania zespołu czynności - stanowiło gospodarczy regres dla aktywów Funduszu. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem Funduszu, że transakcja sprzedaży spowodowała wzrost wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na zmiany w opodatkowaniu FIZ w postaci likwidacji podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych i opodatkowanie przedmiotowe przychodów (dochodów) z tytułu udziału w spółkach osobowych, szybka zmiana struktury właścicielskiej i powiązań kapitałowych umożliwiła Funduszowi uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących ze spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k. Ponadto, wskazane przez organ pierwszej instancji poniższe fakty, tj.: - brak rzeczywistych transferów finansowych przy nabyciu akcji G. L. [...] przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A.; - brak zabezpieczeń (np. poręczeń, gwarancji) spłaty przez spółkę celową tak wysokiego zobowiązania z tytułu obligacji własnych; - nieuzasadnione rozłożenie operacji na wiele etapów; - angażowanie spółki pośredniczącej, która nie prowadziła rzeczywistej działalności gospodarczej oraz nie pełniła istotnej funkcji ekonomicznej i posiadającej minimalny kapitał zakładowy, spowodowały wystąpienie ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. W sytuacji, gdyby spółka operacyjna została dotknięta problemami finansowymi, to niewątpliwie spółka G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. nie posiadałaby środków na wypłacenie należnych odsetek od obligacji. Wskazać należy, że ryzyko błędnego rozliczenia, w tym wykazania uzyskanego dochodu nie zostało w wyniku dokonanego Zespołu Czynności wyeliminowane. Dokonany Zespół Czynności spowodował natomiast, że uzyskane przez Fundusz dochody nie podlegały opodatkowaniu, co nie miałoby miejsca, gdyby Czynności nie przeprowadzono. Organ odwoławczy jednocześnie nie neguje, że zmiany polskich przepisów regulujących działalność funduszy inwestycyjnych zamkniętych nałożyły wiele nowych obowiązków wpływających na ich funkcjonowanie. Podziela w tym zakresie jednak argumentację organu pierwszej instancji, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane ze zmianą przepisów regulujących jego funkcjonowanie czy sposób (wysokość) opodatkowania. Nie każdy podejmuje jednak działania mające na celu uniknięcie tych zmian poprzez tworzenie sztucznych struktur, nie mających uzasadnienia ekonomicznego. Fundusz zdecydował się dokonać sztucznej czynności przede wszystkim w celu uzyskania korzyści podatkowej, co i tak nie zwolniło Funduszu z obowiązku złożenia zeznania podatkowego, a tym samym odpowiedzialności za jego prawidłowość. Trudno również uznać za uzasadnioną argumentację Strony, że "(...} zysk ze spółki luksemburskiej był zdarzeniem przyszłym i niepewnym, w przeciwieństwie do zysku odsetkowego. O ile bowiem dług odsetkowy zawsze będzie spłacony i jest pewne uzyskanie zapłaty, o tyle żadnej pewności nie ma w odniesieniu do akcji". Podkreślić jeszcze raz należy, że mimo zmian właścicielskich - pozornie powodowanych wyżej przywołanymi motywami wskazanymi przez Stronę jako uzasadnienie ekonomiczne podjętych działań - w ramach zbudowanej przez Fundusz struktury holdingowej deklarowane przez Fundusz od stycznia 2017 r. przychody nadal pochodziły z tego samego źródła, tj. z działalności operacyjnej spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., a ich wysokość była uzależniona w znacznym stopniu od osiągniętego przez tę spółkę zysku. W przeciwnym wypadku G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. nie miałaby środków na zapłacenie Stronie należnych jej odsetek, a tym samym nie wystąpiłby u Strony przychód. Zatem zyski pochodzące z działalności spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k nadal trafiały do Funduszu, jednakże w wyniku dokonania w sposób sztuczny zmiany właścicielskiej struktury holdingowej uległy konwersji z przychodów z udziału w zyskach spółek osobowych na przychody z tytułu odsetek od obligacji, przez co udział w zysku nie został opodatkowany. Zatem należy przyjąć, że celem przeprowadzenia zmiany właścicielskiej struktury holdingowej było przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej w przedstawionych okolicznościach z przedmiotem i celem zmian w przepisach u.p.d.o.p. Mając na względzie występujące kolejno po sobie w ramach ustalonego w niniejszym postępowaniu stanu faktycznego zdarzenia związane z budową struktury holdingowej oraz uwzględniając charakterystykę poszczególnych podmiotów na gruncie prawa podatkowego, należy stwierdzić, że głównym celem utworzenia tej struktury było uniknięcie opodatkowania zysków związanych z działalnością operacyjną. W świetle wyjaśnień złożonych przez Fundusz dotyczących powodów zmiany dotychczasowego modelu biznesowego - struktury holdingowej opartej na portfelu inwestycyjnym Funduszu, organ odwoławczy powody te uznał za nieprzekonywające, wadliwe co do założeń oraz pozbawione sensu ekonomicznego. O podatkowych motywacjach podjętych działań świadczyć też mogą same wyjaśnienia Strony, zgodnie z którymi zbycie akcji spółki G. L. [...] oraz nabycie obligacji wynikało z konieczności zapewnienia zgodności pomiędzy założeniami przyświecającymi utworzeniu Funduszu a - jak to określiła Strona - nagłą i nieprzewidywaną zmianą stanu prawnego, w wyniku której z 1 stycznia 2017 r. objęto opodatkowaniem podatkiem dochodowym od osób prawnych fundusze inwestycyjne zamknięte, w tym dochody tych podmiotów z udziału w polskich lub zagranicznych spółkach niemających osobowości prawnej. W piśmie z [...] grudnia 2021 r. Fundusz wskazał: W tej sytuacji, wobec omówionej powyżej nagłej zmiany stanu prawnego, jedynym sposobem zapewnienia zgodności całego procesu z założeniami przyświecającymi utworzeniu Funduszu, było wyzbycie się składników majątkowych generujących wcześniej niekalkulowane ryzyko. Taka zmiana w pełni bowiem realizowała założenia w oparciu, o które miał działać Fundusz. Powyższe oznacza, że Fundusz był w pełni świadomy skutków zmian w sposobie opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych i de facto sam przyznał, że składające się na Zespół Czynności transakcje dokonane zostały przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej w postaci uniknięcia opodatkowania zysków pochodzących ze spółki operacyjnej. Mając na uwadze powyższe, Szef KAS nie podzielił zarzutu Strony jakoby organ pierwszej instancji naruszył przepisy art. 119d O.p. poprzez uznanie, że Strona podjęła czynność przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej w sytuacji, gdy główne cele jej dokonania miały charakter pozapodatkowy. Wskazać bowiem należy, że Fundusz nie realizował istotnych celów ekonomicznych w związku ze zbyciem udziałów i emisją obligacji. Głównym celem przeprowadzonych zmian było dostosowanie struktury grupy do modelu, w którym do Funduszu (wbrew woli ustawodawcy) nadal będzie transferowany nieopodatkowany zysk wypracowany przez spółkę osobową. Jak już wskazano, zbycie akcji G. L. [...] i emisja obligacji nie realizowały żadnego istotnego celu ekonomicznego, jak również nie skutkowały żadną zmianą w obszarze ryzyk ekonomicznych w związku z oczekiwanym zyskiem z działalności operacyjnej spółki osobowej. Szef KAS nie może w żaden sposób podzielić logiki przedstawianej w tym aspekcie przez Skarżącą. Ani niechęć do ponoszenia wyższych ciężarów podatkowych, niż historycznie kalkulowano przed powstaniem struktury angażującej, m.in. podmiot luksemburski (czyli tzw. "ryzyko podatkowe"), ani obawa co do operacyjnej gotowości Funduszu do terminowego i rzetelnego wypełniania obowiązków administracyjnych, związanych z wypełnieniem danego zobowiązania podatkowego (czyli tzw. "ryzyko prawne") nie mogą stanowić w ocenie organu akceptowalnej, istotnej przesłanki uzasadniającej takie ukształtowanie okoliczności prawnych, które doprowadziło zdaniem Szefa KAS do unikania opodatkowania. Ustosunkowując się dalej do stanowiska Strony, należy przede wszystkim podkreślić, że kategoria "ryzyka podatkowego" nie może być też utożsamiana wprost z ryzykiem ekonomicznym. Co więcej, analiza przedstawionego stanowiska wskazuje, że Strona błędnie utożsamia "ryzyko podatkowe" z samym obowiązkiem dokonywania rozliczeń podatkowych, tymczasem w obszarze systemu podatkowego ryzyko postrzegane jest w ujęciu modelu kontynentalnego jako potencjalna strata (koszt, wydatek). Ostatecznie strata - z perspektywy podatnika, jest powiązana z błędnym wymiarem podatku. Wobec posiadanych akcji G. L. [...], w przypadku zmiany stanu prawnego, która nastąpiła od 1 stycznia 2017 r., brak było niepewności w zakresie skutków podatkowych, ponieważ ustawodawca wyraźnie sprecyzował zasady zwolnienia przedmiotowego, jak i przewidzianych od niego wyjątków w ramach regulacji art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. Zdaniem Szefa KAS, to właśnie dokonanie Czynności niewątpliwie spowodowało narażenie Funduszu na jeszcze większe ryzyko gospodarcze i podatkowe. Wszystkie zdarzenia, mające miejsce w krótkim okresie czasu (pod koniec grudnia 2016 r.), wskazują raczej na pośpiech związany z ich przeprowadzeniem, niż na fakt przeprowadzenia jakiejkolwiek rzetelnej oceny ryzyka, związanego z planowaną inwestycją przez strony transakcji. Przyjęcie stanowiska, że ryzyko podatkowe (rozumiane, jako konieczność zapłaty podatku wynikającego z wprowadzanych przepisów prawa podatkowego lub związane z tym obowiązki rozliczeniowe) uzasadnia tworzenie sztucznych struktur organizacyjnych, umożliwiających uniknięcie zapłaty wprowadzanego podatku prowadzi do wniosków nieakceptowanych, wręcz absurdalnych. Większość podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym ponosi obciążenia podatkowe i związaną z tym odpowiedzialność za prawidłowe ich rozliczenie i ponad wszelką wątpliwość wiąże się to z mniejszym ryzykiem podatkowym niż tworzenie i korzystanie ze schematów unikania opodatkowania. Z przedstawionych przez Stronę argumentów nie sposób wyciągnąć innych wniosków, niż te, że Czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Korzyść ta polegała na niepowstaniu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych z tytułu dochodów uzyskiwanych z posiadanych akcji G. L. [...]. Przedstawione przez Stronę argumenty, mające świadczyć o zasadności zastosowania przyjętego sposobu działania dla osiągnięcia innych niż podatkowe celów są - w ocenie organu odwoławczego - nieprzekonujące, zatem należało uznać je za mało istotne. Odnosząc się do przesłanki sztuczności działania Organ podatkowy ma bowiem na uwadze, że dokonując tej Czynności Strona nie osiągnęła żadnych istotnych celów ekonomicznych lub gospodarczych, poza osiągnięciem korzyści podatkowej, a zatem nie istniał znaczący żaden cel (powód) ekonomiczny lub gospodarczy, który mógłby skłonić Stronę do tego sposobu działania. Chęć osiągnięcia korzyści podatkowej była, jedyną przyczyną, która w ogóle skłoniła Fundusz do zmiany dotychczasowego modelu biznesowego struktury holdingowej opartej na jej portfelu inwestycyjnym. Już zatem na gruncie przepisu art. 119c § 1 O.p. należy stwierdzić, że opisany w niniejszej decyzji Zespół Czynności cechował się sztucznym sposobem działania, co stanowi przesłankę zastosowania w sprawie art. 119a § 1 tej ustawy. Mając na względzie postulaty ustawodawcy, w ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie należy uznać, że przyjęty przez Stronę sposób działania wypełnia wszystkie obowiązujące do końca 2018 r. ustawowe symptomy sztucznego sposobu działania określone w art. 119c § 2 pkt 1-5 O.p., tj. można w niniejszej sprawie stwierdzić: nieuzasadnione dzielenie operacji, angażowanie podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące, ryzyko gospodarcze przewyższające spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. Opisany sposób realizacji Czynności cechuje, m.in. nieuzasadnione dzielenie operacji. Fundusz przed dokonaniem Czynności otrzymał i mógł dalej otrzymywać przychody ze spółki G. L. [...], natomiast dokonując Czynności, a tym samym nieuzasadnionego podziału operacji, poprzez: sprzedaż akcji G. L. [...] na rzecz spółki celowej; objęcie niezabezpieczonych obligacji; dokonanie potrącenia wzajemnych zobowiązań pomiędzy Funduszem a spółką celową. Fundusz dalej czerpał przychody ze spółki G. L. [...], tyle że nie bezpośrednio, a przez spółkę celową. Dokonanie w ramach Zespołu Czynności nieuzasadnionego podziału operacji, nie znajduje uzasadnienia gospodarczego. W tym kontekście, w opinii organu odwoławczego, należy przyjąć, że rozsądnie działający podmiot (nie działający w celu korzyści podatkowej) nie zadałby sobie tyle trudu, nie udzieliłby finansowania zakupu własnych i istotnych dla jego działalności aktywów, jeżeli majątek ten jest kluczowym źródłem generowania ich przychodów. Elementami mogącymi świadczyć o nieuzasadnionym dzieleniu operacji, a w konsekwencji podporządkowaniu jej celowi, jakim jest osiągnięcie nienależnej korzyści podatkowej, są: wykorzystanie skomplikowanej struktury podmiotów bez uzasadnienia gospodarczego, powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w Zespole Czynności i czas przeprowadzenia tego zespołu skorelowany z utratą przez Fundusz zwolnienia podmiotowego. W ocenie organu odwoławczego, w Zespole Czynności zidentyfikować można elementy wskazujące na nieuzasadnione dzielenie operacji. W ocenie Szefa KAS, ustalony mechanizm działania wskazuje także na wystąpienie kolejnej przesłanki sztuczności, tj. angażowania podmiotu pośredniczącego pomimo braku uzasadnienia ekonomicznego. Cecha ta również występuje w analizowanym Zespole Czynności i przejawia się w nieznajdującym uzasadnienia gospodarczego angażowaniu spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., która nie prowadziła rzeczywistej działalności gospodarczej i nie pełniła istotnej funkcji ekonomicznej. W opinii organu odwoławczego, występowanie elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności również zaistniało w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy wskazał, że przed realizacją Zespołu Czynności Fundusz osiągał przychody, których źródłem były-za pośrednictwem G. L. [...] - dochody wypracowane przez spółkę operacyjną. Skutkiem przeprowadzonego Zespołu Czynności było natomiast to, że formalnie zamiast przychodów z udziału w G. L. [...] a de facto z zysków pochodzących z działalności spółki operacyjnej, Fundusz otrzymywał odsetki od obligacji, których jedynym źródłem finansowania nadal pozostały te same zyski wypracowane na poziomie spółki operacyjnej. Jedyna zmiana w zakresie osiąganych przez Fundusz przychodów polegała na zmianie ich klasyfikacji podatkowej z przychodów z udziału w zyskach spółek osobowych na przychody z tytułu odsetek od obligacji. Fakt, że dochód ten był na poziomie spółki celowych "przekonwertowywany" na odsetki od obligacji potwierdza, że jest to stan zbliżony do tego, który istniał przed dokonaniem czynności. Pierwotne źródło dochodu uzyskiwanego przez Fundusz, tj. spółka operacyjna, w istocie nie uległo zmianie. Mając na uwadze przedstawione okoliczności nie znajduje uzasadnienia zarzut, że nie ustalono czy [...] osiągnęła zysk za rok 2017 i czy zysk ten został podzielony pomiędzy wspólników, w sytuacji, gdy Fundusz otrzymywał odsetki od obligacji, których jedynym źródłem finansowania nadal pozostały te same zyski wypracowane na poziomie spółki operacyjnej. Organ odwoławczy zauważył również, że jednym z elementów wzajemnie się znoszących jest fakt, że Fundusz nie uzyskał w wyniku sprzedaży akcji G. L. [...] żądanych w umowie środków finansowych. Spowodowane to było brakiem realnego przepływu środków pieniężnych w ramach rozliczenia sprzedaży akcji G. L. [...] oraz zakupu obligacji wyemitowanych przez spółkę celową. Pozyskanie finansowania dla rozliczenia obu transakcji odbyło się z wykorzystaniem potrącenia wzajemnych wierzytelności pomiędzy spółką celową a Funduszem. Wartość nominalna obligacji wyemitowanych przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. była taka sama jak cena, którą ta spółka zobowiązana była zapłacić Funduszowi za nabyte akcje w G. L. [...]. Pozwoliło to na pełną kompensatę roszczeń obu stron umowy, bez konieczności dokonania rzeczywistych transferów finansowych. Ponadto, jak już wskazano powyżej, przychody Funduszu zarówno przed jak i po dokonaniu Czynności pochodziły w rzeczywistości z tego samego źródła, tj. z zysków pochodzących z działalności spółki operacyjnej. W wyniku dokonania Zespołu Czynności nastąpiła zamiana przychodów pochodzących z udziału w zyskach G. L. [...] na przychody z tytułu odsetek od obligacji (kompensata), które w dalszym ciągu były opłacane z tego samego źródła tj. za pośrednictwem G. L. [...] z zysków spółki operacyjnej (element wzajemnie znoszący się). Mając na uwadze powyższe, w ocenie zarówno organu odwoławczego jak i organu pierwszej instancji, można także zidentyfikować elementy wzajemnie się znoszące i kompensujące. Ostatnią przesłanką, jaka wystąpiła w rozpatrywanej sprawie jest wystąpienie ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. W opinii organu odwoławczego, dokonany Zespół Czynności przyczynił się do wystąpienia ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe. Wszystkie zdarzenia mające miejsce w okresie pod koniec grudnia 2016 r. wskazują na pośpiech związany z ich przeprowadzeniem, a nie o rzetelnej ocenie ryzyka związanego z planowaną inwestycją przez strony transakcji. Spółka celowa regularnie w latach 2014-2016 ponosiła straty (w 2014 r.: - 3.653 tys. zł, w 2015 r.: - 1.280 tys. zł, w 2016 r.: - 630,2 tys. zł), miała niski poziom kapitałów własnych, a wyemitowane przez nią obligacje były niezabezpieczone. Nabycie zaś tych obligacji przez Fundusz zostało skompensowane transakcją zakupu od Funduszu akcji G. L. [...] przez spółkę celową. Realizując zatem przedmiotowe transakcje, Fundusz podjął wysokie ryzyko gospodarcze. W tym zakresie na uwagę zasługuje fakt braku zabezpieczeń (np. poręczeń, gwarancji) spłaty przez spółkę G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. tak wysokiego zobowiązania z tytułu obligacji własnych (występowanie ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe). Kluczowe dla stwierdzenia przedmiotowej przesłanki jest dla organu odwoławczego to, że decyzja o emisji obligacji przez spółkę celową została podjęta [...] grudnia 2016 r. i w tym samym dniu Fundusz podjął decyzję o przyjęciu oferty nabycia obligacji. Nie było zatem możliwym, aby nabywca obligacji przeprowadził rzetelną, złożoną analizę przedmiotu inwestycji. Decyzja miała więc wyłącznie charakter pozorny, a rzeczywistym jej celem była reklasyfikacja źródła przychodu na takie, które, zgodnie z literą obowiązujących od 1 stycznia 2017 r. przepisów, nie było opodatkowane. Strona wyzbyła się aktywa generującego dochody dla inwestorów, godząc się na brak zapłaty z uwagi na potrącenie przysługującej jej wierzytelności z wartością emisyjną obejmowanych obligacji, które nie były jednak zabezpieczone. Natomiast obiektywnie taka struktura, bez możliwości transferu zysku ze spółki osobowej, nie daje żadnej gwarancji wypłaty odsetek i stanowi znaczące ryzyko dla inwestorów. Ponadto, dokonanie Zespołu Czynności w celu uzyskania korzyści podatkowej naraziło Stronę również na istotne ryzyko podatkowe związane z zakwestionowaniem przez organy podatkowe prawidłowości dokonanego rozliczenia podatkowego za 2017 rok. Sama bowiem Strona argumentuje, że powodem do dokonania zespołu czynności była niechęć do ponoszenia ryzyka samoobliczenia podatku dochodowego, a w konsekwencji - chęć uniknięcia jego płacenia. Podsumowując, organ odwoławczy jest zdania, że podmiot opisany w art. 119c § 2 pkt 5 O.p. nie zbyłby akcji w G. L. [...] w zamian za niezabezpieczone obligacje podmiotu, który nie posiadał innego majątku, miał niski poziom kapitałów własnych, a także w okresie przed nabyciem akcji ponosił straty. Podmiot opisany w ww. przepisie zwróciłby uwagę, że z powodu braku dostatecznych środków finansowych spółka celowa nie będzie miała możliwości wykupienia wyemitowanych obligacji w dniu wykupu. Podmiot ten zwróciłby także uwagę, że ustawienie sztywnego poziomu odsetek od wyemitowanych obligacji ograniczy ew. zysk Funduszu, gdyby spółka operacyjna osiągnęła większy zysk niż zakładano. Dla stwierdzenia symptomu sztucznego sposobu działania opisanego w art. 119c § 2 pkt 5 O.p. nie ma znaczenia, czy dostrzeżone ryzyka się ziściły, ale czy wystąpiły i przewyższały w danej sytuacji korzyści inne niż podatkowe. W niniejszej sprawie to ryzyko gospodarcze było niwelowane wizją osiągnięcia przez Stronę korzyści podatkowej w u.p.d.o.p., która mogła być również rozpatrywana w kontekście wieloletnim, na co wskazuje choćby okres, na jaki zostały wyemitowane obligacje spółki celowej. Szef KAS zwrócił także uwagę na stanowisko Rady ds. Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania (dalej: Rada) wyrażone w opinii z [...] stycznia 2022 r. nr [...], z którego wynika, że do stwierdzenia, że sposób działania był sztuczny wystarczające jest stwierdzenie tylko jednego symptomu sztuczności sposobu działania zawartego w art. 119c § 2 Op. W niniejszej sprawie stwierdzono wszystkie przesłanki, wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że dokonany m.in. przez Stronę Zespół Czynności cechował się sztucznym sposobem działania w rozumieniu art. 119c § 1 i 2 pkt 1-5 O.p. Mając na względzie, że w sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki hipotezy art. 119a § 1 O.p., w sprawie powinna zostać zastosowana klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania na zasadach określonych w art. 119a § 2-4 O.p. Zgodnie z tymi przepisami w przypadku zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania organ podatkowy wywodzi skutki podatkowe z czynności odpowiedniej. W myśl art. 119a § 3 O.p za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Mając na uwadze, że oceniając łącznie Funduszowi przyświecały w związku z dokonaniem Zespołu Czynności minimalne cele gospodarcze, w niniejszej sprawie nie może zostać zastosowany art. 119a § 5 O.p. W opinii organu odwoławczego, czynność odpowiednia może polegać także na odstąpieniu od podjęcia czynności, czyli na zaniechaniu działania. Pomimo, że uściślenie redakcji przepisu art. 119a § 3 O.p. nastąpiło z dniem 1 stycznia 2019 r. podkreślić należy, że zmiana ta miała charakter redakcyjny. W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wyjaśniono, że czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Zwrócić należy uwagę, że przyznanie w jakimkolwiek, nawet najmniejszym stopniu, że podmioty dokonujące czynności opisanej w art. 119a § 1 O.p. kierowały się niepodatkowymi celami gospodarczymi uniemożliwia zastosowanie art. 119a § 5O.p. Próżno jednak byłoby oczekiwać, że w każdym wypadku podmiot opisany w art. 119a § 3 O.p. dokonałby jakiejkolwiek czynności, jeśli nie mógłby się kierować chęcią osiągnięcia korzyści podatkowej. Niepodatkowy cel gospodarczy mógłby być wszak tak minimalny (śladowy), że nie skłoniłby tego podmiotu do jakiegokolwiek działania. W wyniku analizy okoliczności dokonania Zespołu Czynności organ odwoławczy uznał, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej nie dokonywałby opisywanych zmian w strukturze swoich aktywów, jakich dokonał Fundusz. Oznacza to, że Fundusz, jako ten podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej, gdyby nie chęć osiągnięcia korzyści podatkowej, polegającej na niepowstaniu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych z tytułu udziału w zyskach spółki osobowej wobec wprowadzanych od 2017 r. przez ustawodawcę zmian u.p.d.o.p., zaniechałby sprzedaży akcji G. L. [...] i nie dokonał ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywcę tych papierów wartościowych (spółkę celową). Innymi słowy, Fundusz pozostałby akcjonariuszem G. L. [...] w 2017 r. Powyższe oznacza również, że spółka celowa nie nabyłaby akcji G. L. [...] i w 2017 r. nie osiągałyby dochodów z tytułu udziału w zysku tej luksemburskiej spółki. Spółka celowa, jako że nie ciążyłoby na niej zobowiązanie do zapłaty ceny akcji ww. podmiotu, nie wyemitowałaby także obligacji na rzecz Strony. W konsekwencji, spółki celowa nie miałaby także podstaw do zapłaty na rzecz Funduszu odsetek od tych (nieistniejących) obligacji. W związku z tym określając skutki podatkowe na podstawie art. 119a § 2 O.p. należy przyjąć, że Fundusz posiadając akcje w G. L. [...] nadal otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które były do niego przekazywane przez spółkę celową w formie odsetek od obligacji. Przychody te podlegałyby opodatkowaniu przez Fundusz jako przychody określone w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., czyli przychody z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania. W świetle przywołanej regulacji bezspornym jest, że G. L. [...] spełnia kryteria przywołanego przepisu, a prawo do udziału w zysku tej spółki jest związane z posiadaniem akcji, zaś komplementariusz nie jest uprawniony do udziału z zyskach [...]. Konstruowana czynność odpowiednia uwzględniać powinna istotne cele pozapodatkowe, które zostały zrealizowane lub przynajmniej mogły zostać zrealizowane przez dokonanie Zespołu Czynności. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednak uznanych przez organy podatkowe celów, które byłyby na tyle ważkie i w ujęciu łącznym skłoniłyby podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej do podjęcia innej czynności. W konsekwencji skutki podatkowe należy określić tak jakby dokonano czynności odpowiedniej, tj. Strona zaniechałaby sprzedaży akcji w G. L. [...] i nie zamieniłaby ich na obligacje wyemitowane przez nabywcę tych akcji. Innymi słowy, Strona pozostałaby nadal akcjonariuszem G. L. [...]. W związku z powyższym, Fundusz byłby zobowiązany do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółki osobowej na podstawie obowiązującego od 1 stycznia 2017 r. art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a u.p.d.o.p. i rozliczenia tego podatku w zeznaniu podatkowym za rok 2017. Strona w odwołaniu podnosi, że Opodatkowanie spółki transparentnej podatkowo odbywa się bowiem przy zastosowaniu metody memoriału a nie metody kasowej (...) Stosując w niniejszej sprawie metodę kasową, zaskarżona Decyzja naruszyła więc rażąco przepisy art. 5 ust. 1 i 2 w zw. z art. 4a pkt 14 i art. 12 ust. 3 i 3a Ustawy CIT (...). Odnosząc się do powyższego, organ odwoławczy wskazuje, że dla określenia skutków podatkowych otrzymywania w ramach czynności odpowiedniej przez Fundusz przychodów ze spółki luksemburskiej, nie bez znaczenia pozostają ramy prawne określające przedmiot lokowania środków przez ten podmiot. Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1896 ze zm.), dalej: ustawa o FIZ, fundusz inwestycyjny zamknięty, z zastrzeżeniem ust. 2-8, art. 146 oraz art. 147, może lokować aktywa w: papiery wartościowe, wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty, instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne, prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych, instrumenty rynku pieniężnego pod warunkiem, że są zbywalne. Na podstawie art. 145 ust. 2 ustawy o FIZ fundusz inwestycyjny zamknięty, o którym mowa w art. 183 oraz art. 196, może lokować aktywa w zbywalne wierzytelności wobec osób fizycznych. Z kolei ust. 5 tego przepisu stanowi, że fundusz inwestycyjny zamknięty może lokować aktywa w depozyty w bankach krajowych, bankach zagranicznych lub w instytucjach kredytowych. Fundusz zamknięty nie może obejmować praw majątkowych innych niż określone w art. 145 ust. 1 ustawy o FIZ, czyli nie może posiadać udziałów w spółkach osobowych, chociaż może nabywać emitowane przez takie spółki akcje. Dotyczy to w szczególności akcji emitowanych przez polskie spółki komandytowo-akcyjne, ale również akcji wyemitowanych przez luksemburskie [...]. Także statut funduszu nie dopuszcza lokowania w udziały spółek osobowych. Uzyskany zatem przez Fundusz przychód jako przychód z udziału w zyskach spółki nieposiadającej osobowości prawnej należy ściśle powiązać z wyemitowanymi przez tę spółkę akcjami. Jest to szczególnie istotne dla określenia skutków podatkowych, gdyż nie jest możliwe zastosowanie zwykłych reguł polegających na przypisaniu wspólnikowi części dochodu osiągniętego przez spółkę osobową. W uchwale z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt II FPS 1/11 Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że: "[biorąc pod uwagę pozycję prawną akcjonariusza spółki komandytowo - akcyjnej należy stwierdzić, iż posiadanie akcji, podobnie jak udziałów w spółkach prawa handlowego, oraz czerpanie przychodów z podziału zysku, bez względu na to kiedy akcjonariusz otrzyma z tego źródła pieniądze lub wartości pieniężne, nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez akcjonariusza spółki komandytowo - akcyjnej. W świetle bowiem art. 3 pkt 9 Ordynacji podatkowej działalność gospodarcza oznacza bowiem każdą działalność zarobkową w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w tym wykonywanie wolnego zawodu, a także każdą inną działalność zarobkową wykonywaną we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osoby wykonujące taką działalność do przedsiębiorców. Natomiast definicja działalności gospodarczej zawarta w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje, że, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Przychód akcjonariusza z udziału w spółce komandytowo-akcyjnej nie jest więc przychodem z działalności gospodarczej. Przychód akcjonariusza z zysku do podziału wynika wyłącznie z posiadania prawa majątkowego w postaci akcji spółki komandytowo-akcyjnej. Jednocześnie dla podatkowej kwalifikacji źródła przychodu akcjonariusza nie ma żadnego znaczenia czy spółka komandytowo-akcyjna osiągała przychody z działalności gospodarczej, czy jakiejkolwiek innej. Zachowanie spółki komandytowo-akcyjnej z jednej strony i akcjonariusza tej spółki z drugiej strony są zachowaniami różnych podmiotów praw i obowiązków. Podlegają one zatem niezależnej kwalifikacji zarówno z punktu widzenia prawa handlowego, cywilnego, jak prawa podatkowego. (...). W związku z tym, że spółka komandytowo-akcyjna nosi nie tylko cechy spółki osobowej, lecz także spółki kapitałowej, wobec tego do spółki tej stosuje się niektóre przepisy dotyczące spółki akcyjnej. Odesłaniem do tych przepisów, zgodnie z art. 126 § 1 pkt 2 k.s.h., ustawodawca obejmuje przepisy regulujące kwestie kapitału zakładowego, wkładów akcjonariuszy, praw udziałowych i obowiązków wynikających z akcji, rady nadzorczej i walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej. Na tej podstawie do spółki komandytowo-akcyjnej mają odpowiednie zastosowanie regulacje przepisu art. 347 § 1 k.s.h., który przyznaje akcjonariuszom prawo do udziału w zysku rocznym przeznaczonym do wypłaty. Prawo do zysku akcjonariusza powstaje jednak dopiero z chwilą wykazania zysku spółki w sprawozdaniu finansowym spółki. Natomiast zysk ten musi być przeznaczony do wypłaty akcjonariuszom przez walne zgromadzenie. (...). Treść wskazanych przepisów prawa handlowego prowadzi do wniosku, iż przyznanie akcjonariuszom prawa do udziału w zysku rocznym przeznaczonym do wypłaty powstaje tylko wówczas, gdy odpowiednia jego część została przeznaczona do podziału przez walne zgromadzenie. Wcześniej akcjonariusz nie tylko nie może go otrzymać, lecz również nie ma roszczenia do spółki o jego wypłatę. Natomiast prawa udziałowe wynikające z przysługiwania akcji oraz związane z akcją obowiązki sytuują wyraźnie akcjonariusza spółki komandytowo- akcyjnej jako beneficjenta określonych praw majątkowych inkorporowanych w akcji. Jednocześnie wskazać należy i prawo do udziału w zysku jest podstawowym prawem majątkowym przysługującym akcjonariuszowi spółki komandytowo-akcyjnej. Prawo do udziału w zysku należy odróżnić od wierzytelności i opartego na nim roszczenia akcjonariusza wobec spółki o wypłatę przypadającej mu części zysku przeznaczonego do podziału. Wierzytelność, której przedmiotem jest wypłata należnej części zysku akcjonariusz nabywa bowiem po zaistnieniu określonych wyżej przesłanek. Dopiero wówczas wierzytelność ta może być skonkretyzowana pod względem przedmiotowym i podmiotowym. Natomiast do czasu spełnienia w danym roku obrotowym przesłanek powstania roszczenia o wypłatę, akcjonariusz nie posiada uprawnienia do żądania od spółki świadczenia w postaci wypłaty z zysku. Nie otrzyma on w tym momencie wypłaty z zysku, a więc z tego tytułu nie będzie mógł osiągnąć przychodu do opodatkowania. Akcjonariusz będzie miał jedynie podstawy ku temu by oczekiwać wypłaty z zysku.(...). Ustalając moment uzyskania przychodu przez akcjonariusza spółki komandytowo-akcyjnej z zysku do podziału należy uwzględnić treść przepisów art. 12 ust 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wskazujących na kasową metodę ustalania przychodu podatkowego. Podkreślić raz jeszcze należy, iż posiadanie akcji oraz czerpanie przychodów z zysku nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez akcjonariusza spółki komandytowo-akcyjnej.(...). Przy wypłacie z zysku na rzecz akcjonariusza, zgodnie z przepisami art. 12 ust 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, do przychodu podatkowego należy więc zaliczyć, zgodnie z ogólną zasadą obowiązującą w tym podatku, faktycznie otrzymane pieniądze lub wartości pieniężne". W ocenie organu odwoławczego, pomimo że przywołana uchwała dotyczyła sytuacji prawnej akcjonariusza polskiej spółki komandytowo-akcyjnej w stanie prawnym obowiązującym w 2008 r., to tezy w niej zawarte pozostają aktualne w odniesieniu do akcjonariusza spółki luksemburskiej [...]. W konsekwencji nie można uznać, że Fundusz posiadając - w ramach czynności odpowiedniej - akcje [...] osiągał dochód z działalności gospodarczej, lecz uzyskany dochód należy opodatkować w dacie jego otrzymania, jako przychód z posiadania prawa majątkowego w postaci akcji [...]. Taki sposób opodatkowania został przyjęty w przywołanym orzeczeniu, w którym sąd stwierdził, "iż przychód akcjonariusza spółki komandytowo-akcyjnej nie będącego komplementariuszem z tytułu dywidendy wypłaconej na podstawie uchwały walnego zgromadzenia o podziale zysku podlega opodatkowaniu w dniu faktycznego otrzymania dywidendy. Przychodem akcjonariusza spółki komandytowo-akcyjnej z tytułu posiadanych udziałów w tej spółce są bowiem środki pieniężne lub wartości pieniężne otrzymywane w wyniku podziału zysku, a więc przychód w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Przychód ten podlega opodatkowaniu dopiero w momencie faktycznej wypłaty z zysku zgodnie z art. 12 ust 1 pkt 1 tej ustawy. Może to nastąpić po zamknięciu roku obrotowego, a także w trakcie roku obrotowego w przypadku wypłaty zaliczki na poczet wypłaty z zysku". Również w wyrokach z dnia 19 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 943/18, oraz z dnia 12 maja 2021 r., sygn. akt II FSK 2702/20), Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że: "uchwała (II FSK 1/11) zachowuje swoją aktualność w innych kwestiach w niej poruszonych, w tym zwłaszcza w istotnej dla niniejszej sprawy kwestii ustalenia przychodu z zysku w spółce bez osobowości prawnej, w której istnieją różni wspólnicy - ci uprawnieni do prowadzenia spraw spółki, odpowiedzialni bez ograniczeń i bezwarunkowo uprawnieni do rocznego zysku w spółce, oraz ci pozbawieni prawa prowadzenia spraw spółki (pasywni), odpowiedzialni tylko do wysokości swojego wkładu oraz uprawnieni do zysku tylko w razie podjęcia stosownej uchwały. Skarżąca będzie wspólnikiem tego drugiego rodzaju, zatem, jak wskazał NSA, miarodajny dla ustalenia jej prawa (ewentualnego - po podjęciu uchwały) do udziału w zysku będzie dzień faktycznego otrzymania dywidendy. Ponowić więc należy uwagę, że przychód, równy zresztą dochodowi, zaistnieje zgodnie z art. 12 ust. 3e ustawy ("...dzień otrzymania zapłaty..."), i dopiero z tym zdarzeniem wiązać należy obowiązek zapłaty zaliczki na podatek". Przyjmując zatem analogicznie, że przychód osiągnięty z tytułu posiadanych akcji G. L. [...] ma charakter "kasowy", tj. powstaje w momencie otrzymania środków, to przychodem Strony są otrzymane od spółki celowej środki w 2017 r. tytułem odsetek od obligacji, tj. kwota 6 165 529,20 zł. Organ odwoławczy podkreśla zatem, że przyjęto tzw. metodę kasową rozpoznawania przychodów, w myśl zasady określonej w art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p., ponieważ zdaniem Szefa KAS opodatkowaniu powinny podlegać faktycznie otrzymane przez FIZ środki pieniężne (przetransferowane w formie odsetek od obligacji), a nie jak ma to miejsce w "klasycznym" przypadku, gdy obowiązek podatkowy wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności w spółce osobowej z siedzibą w Wielkim Księstwie Luksemburga, powstaje na podstawie art. 5 ust. 1 i ust. 3 wzw. z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p., a więc przy zastosowaniu tzw. metody memoriałowej. W ocenie Szef KAS, w niniejszej sprawie przyznanie prymatu drugiej z ww. metod opodatkowania, byłoby działaniem szablonowym, automatycznym i bez właściwego osadzenia w realiach zidentyfikowanego zjawiska unikania opodatkowania. W tym aspekcie należy raz jeszcze zwrócić szczególną uwagę na fakt, że fundusz zamknięty nie może obejmować aktywów innych niż określone w art. 145 i nast. ustawy o FIZ, czyli nie może posiadać udziałów w spółkach osobowych, chociaż może nabywać emitowane przez takie spółki akcje, a co za tym idzie dochód uzyskany z akcji [...] nie jest jednak dochodem z działalności gospodarczej. Nie powinno zatem ulegać żadnym wątpliwościom, że skoro uzyskany przez Fundusz przychód jako przychód z udziału w zyskach spółki nieposiadającej osobowości prawnej jest ściśle powiązany z wyemitowanymi przez tę spółkę akcjami, to też uzasadnione jest odstąpienie od zastosowania zwykłych reguł polegających na przypisaniu wspólnikowi części dochodu osiągniętego przez spółkę osobową. Dodatkowo wskazać należy, że problematyka czynności odpowiedniej winna być łączona z wykładnią ekonomiczną, zaś skutki podatkowe, czynności odpowiedniej wybranej przez organ pierwszej instancji, na potrzeby przedmiotowego postępowania, najbardziej oddają treść ekonomiczną zrealizowanych przez Fundusz działań, tj. zgodnie z wysokością osiągniętej korzyści podatkowej i adekwatnie do faktycznego przysporzenia w majątku Funduszu. W takich okolicznościach, zastosowanie metody kasowej pozwala w sposób proporcjonalny do podjętego przez Fundusz działania, eliminować skutek unikania opodatkowania. Aspektu tego w ocenie Szefa KAS nie można ignorować, bowiem odmienne postępowanie, w sposób istotny prowadziłoby do wypaczenia samego sensu zastosowania w sprawie art. 119a O.p. W zaistniałej sytuacji, skoro istotą unikania opodatkowania było swoiste "skonwertowanie" dochodów opodatkowanych na dochód zwolniony (przedmiotowo) z opodatkowania na poziomie FIZ, to właśnie te środki, otrzymywane od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - stanowiły rzeczywisty, ekonomiczny przychód (dochód) FIZ. W istocie zakwestionowanie skutków podatkowych stworzenia przez podatnika sztucznej konstrukcji prawnej, której podstawowym celem jest ucieczka przed podatkiem, tylko dlatego, że łączy się ze zjawiskiem tzw. hybrydyzacji podatkowej, która wykorzystuje rozbieżności lub też zasiewa niepewność, co do kwalifikacji zaangażowanych w nią podmiotów w dwóch jurysdykcjach podatkowych, nie powinna nastręczać większych problemów organom podatkowym, kiedy mają w rękach instrument klauzuli generalnej przeciwko unikaniu opodatkowania. Instytucja ta opiera się na prawnopodatkowej fikcji czynności odpowiedniej. Tego rodzaju narzędzie zostało wprowadzone do porządku prawnego właśnie po to aby, przeciwdziałać schematom ucieczki podatników od płacenia podatków, jak ten zidentyfikowany w realiach sprawy, którym właściwie nie można skutecznie przeciwdziałać na gruncie innych przepisów prawa materialnego, aniżeli procedury z art. 119a i nast. O.p. Zdaniem Szefa KAS, w tym więc wyraża się istota klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, aby przede wszystkim udowodnić i wskazać korzyści rzeczywiście, ekonomicznie uzyskane przez podatnika, a następnie nazwać je językiem podatkowym, zważając na konieczność wykazania sprzeczności korzyści z ustawą lub jej przepisem. Skoro zatem otrzymanie przez FIZ (kasowego) dochodu odsetkowego, sprzeniewierza się, jak zauważono wyżej, prawnej istocie FIZ, to taki stan rzeczy powinien być możliwy do usunięcia w drodze zastosowania art. 119a O.p., a w tym również zaaprobowania skutków podatkowych czynności odpowiedniej ustalonej przez organ podatkowy na potrzeby niniejszej sprawy. Z podobnych przyczyn, zamierzonego rezultatu przez Stronę nie mogą wywrzeć twierdzenia odwołania zmierzające do podważenia prawidłowości określenia Funduszowi decyzyjnego zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym za 2017 r. z uwagi na brak przekształcenia obowiązku podatkowego w zobowiązanie podatkowe, skoro Fundusz nie był już akcjonariuszem G. L. [...], bowiem - jak sam Podatnik zauważa - akcje w tej spółce zbył w grudniu 2016 r. Takie stanowisko abstrahuje od indywidualnego charakteru sprawy, a mianowicie, że zidentyfikowana Czynność spełnia wszystkie przesłanki unikania opodatkowania w rozumieniu art. 119a i nast. O.p., co przemawiało za określeniem skutków podatkowych przyjęcia do przedmiotu opodatkowania ustalonej w realiach sprawy czynności odpowiedniej, a więc jak gdyby Strona zaniechała sprzedaży akcji w G. L. [...] i nie zamieniła ich na obligacje wyemitowane przez nabywcę tych akcji. W związku z powyższym, Fundusz byłby zobowiązany do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółki osobowej na podstawie art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a) u.p.d.o.p. i jego rozliczenia w zeznaniu podatkowym za rok 2017. Zobowiązanie takie powinno powstać z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1 O.p.). Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji zasadnie przyjął metodę kasową do alokacji przychodu Funduszu i prawidłowo określił zobowiązanie podatkowe. Ocena prawidłowości została przeprowadzona w oparciu o szczegółową analizę przeprowadzonych przez organ podatkowy czynności i doprowadziła do wniosku o trafności wydanej decyzji oraz zasadności podejmowanych przez organ pierwszej instancji czynności w sprawie. Odnosząc się do zarzutów w którym Strona zarzuciła naruszenie art. 207 § 2 O.p, art. 210 § 1 pkt 5 O.p, art. 210 § 2b O.p i art. 210 § 3 O.p i art. 120 O.p w związku z art. 119j § 1 i § 2 O.p. w związku z art. 119a O.p., polegające na braku rozstrzygnięcia w decyzji sprawy co do jej istoty, ponieważ decyzja nie orzeka o skutkach podatkowych wynikających dla Wspólnika [...] z czynności odpowiedniej przyjętej w miejsce ocenianego w decyzji zespołu czynności, w którym to zespole czynności Wspólnik [...] wraz z Funduszem uczestniczył i rozliczał memoriałowe na zasadach wynikających z art. 5 u.p.d.o.p. dochody osiągane z [...], w sytuacji w której z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej wynika obowiązek Szefa KAS określenia wszystkich skutków podatkowych wynikających z czynności odpowiedniej w stosunku do wszystkich podmiotów uczestniczących w zespole czynności, a nie tylko w stosunku do formalnej strony postępowania oraz obowiązek wyartykułowania tych skutków w samej decyzji, Szef KAS wskazuje, że postanowieniem z dnia [...] października 2023 r. wyjaśnił Stronie powyższą kwestię. Organ odwoławczy stwierdził, że zarzuty i argumentacja odwołania nie podważyła ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji, znajdujących potwierdzenie w niniejszym postępowaniu. Opis sposobu naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów postępowania art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4, powiązanych z art. 119a i nast. O.p. dowodzi, że Strona nie akceptuje zastosowania w sprawie przepisów klauzuli generalnej przeciwko unikaniu opodatkowania. Uzasadnienie zarzutu natomiast wprost wskazuje, że zarzutami tymi Strona kontynuuje polemikę z ustaleniami faktycznymi w sprawie. W związku z tym należy podkreślić, że zgodnie z ugruntowanymi poglądami prezentowanymi w orzecznictwie sądów administracyjnych niedopuszczalne jest zastępowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zarzutem naruszenia prawa materialnego i za jego pomocą kwestionowanie ustaleń faktycznych. Nie można skutecznie powoływać się na zarzut niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie. Ocena zarzutu prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnego stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który Podatnik uznaje za prawidłowy. Ponieważ Fundusz nie podważył przyjętego w sprawie stanu faktycznego, w ramach, którego uznano, że powody i okoliczności, dla których zdecydowano o dokonaniu zbycia udziałów w spółce G. L. [...] do spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., jak również nabycia przez Fundusz w tym samym dniu obligacji wyemitowanych przez ww. spółkę, przemawiały za tym, iż wskazane działania nie były nakierowane na realizację istotnych celów gospodarczych, ale nastawione na uzyskanie przez Fundusz znaczącej korzyści podatkowej, zastosowanie powołanych przepisów prawa materialnego nie budziło zastrzeżeń organu odwoławczego. Końcowo należy wskazać, że Strona w odwołaniu ponownie wniosła o przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. S., pracownika A. [...] S.A. (...), na okoliczność utworzenia i funkcjonowania Funduszu, w tym założeń inwestycyjnych beneficjenta (inwestora), korzyści ekonomicznych (a nie podatkowych) jakie przyświecały zbyciu przez Fundusz akcji [...] na rzecz Wspólnika [...] oraz objęcia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez Wspólnika [...], w tym przewag dysponowania dłużnymi papierami wartościowymi nad udziałami w spółkach (m.in. w kontekście pewności i stałości dochodu z danego rodzaju aktywów). Strona w toku postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji, w stanowisku z dnia 25 maja 2O23r. również wniosła m.in. o: przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. S., pracownika A. [...] S.A., na okoliczność utworzenia i funkcjonowania Funduszu, w tym założeń inwestycyjnych beneficjenta (inwestora), korzyści ekonomicznych (a nie podatkowych) jakie przyświecały zbyciu przez Fundusz akcji [...] na rzecz Wspólnika [...] oraz objęcia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez Wspólnika [...], w tym przewag dysponowania dłużnymi papierami wartościowymi nad udziałami w spółkach (m.in. w kontekście pewności i stałości dochodu z danego rodzaju aktywów). W ocenie Szefa KAS jako organu pierwszej instancji, realizacja wniosku dowodowego Strony w ww. zakresie nie mogła przyczynić się do wyjaśnienia sprawy z czym organ odwoławczy zgadza się w zupełności. Konkludując, mając na uwadze stan faktyczny sprawy ustalony w oparciu o zebrany materiał dowodowy należy stwierdzić, że opisana czynność (Zespół Czynności) spełnia ustawowe kryteria unikania opodatkowania, ponieważ: osiągnięta została przez Fundusz korzyść podatkowa, w rozumieniu art. 119e O.p., w postaci niepowstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w kwocie 1.124.955,00 zł; Zespół Czynności został dokonany przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej; w niniejszej sprawie występują okoliczności, które przesądzają o sztucznym sposobie dokonania czynności w rozumieniu art. 119c § 1 O.p. oraz wszystkich ustawowych symptomów sztuczności § 2 wskazanego przepisu Ordynacji podatkowej; osiągnięta korzyść podatkowa jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) u.p.d.o.p. Szef Krajowej Administracji Skarbowej jako organ odwoławczy nie stwierdził dodatkowo przesłanek negatywnych stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, które zostały określone w art. 119b § 1 O.p. W szczególności Strona nie uzyskała w zakresie Zespołu Czynności lub korzyści podatkowych z niego wynikających opinii zabezpieczającej; korzyść podatkowa lub suma korzyści podatkowych osiągniętych przez Stronę z tytułu dokonania Zespołu Czynności przekracza w danym okresie (rok podatkowy) kwotę 100 000 zł, ponieważ wynosi 1 124 955,00 zł i polega na niepowstaniu w tej wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r.; korzyść podatkowa nie została uzyskana w podatku od towarów i usług; zastosowanie innych przepisów prawa materialnego nie pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania w takim stopniu, jak zastosowanie art. 119a § 1 O.p. 5. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego i pismem z [...] stycznia 2024 r., działając za pośrednictwem pełnomocnika, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze, pełnomocnik Strony zarzuca decyzji ostatecznej naruszenie: 1) art. 119a § 1 O.p. i ort. 119e pkt 1 O.p. w związku z art. 4 O.p. oraz w związku z art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. i art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., polegające na błędnym przyjęciu, że na skutek zbycia akcji G. L. [...] w grudniu 2016 r. Fundusz osiągnął w 2017 r. korzyść podatkową sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a), podczas gdy: niepowstanie po stronie Funduszu w roku 2017 zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych od dochodów (przychodów) z tytułu udziału w [...] jako spółce niemającej osobowości prawnej nie było "w danych okolicznościach" sprzeczne z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., ponieważ "w danych okolicznościach" niniejszej sprawy dochody (przychody) z tytułu udziału w [...] jako spółce niebędącej osobą prawną podlegały na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. łączeniu z dochodami (przychodami) spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. będącej w 2017 r. wspólnikiem [...] i jako dochody tej spółki podlegały opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych; celem zaś i przedmiotem art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ww. ustawy właśnie było, aby dochody (przychody) z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej podlegały opodatkowaniu zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. bez względu na to, czy wspólnikiem takiej spółki jest fundusz inwestycyjny zamknięty aktywów niepublicznych czy np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka komandytowo-akcyjna; skoro więc "w danych okolicznościach" niniejszej sprawy w roku 2017 tak właśnie było (a ściślej na skutek czynności w których uczestniczył Fundusz stało się tak już począwszy od grudnia 2016 r.), to nie było podstaw do stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w stosunku do Funduszu, skoro to właśnie działania Funduszu zrealizowały cel i przedmiot przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p.; przepis ten nie znajdował zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, gdyż wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2017 r., a jednocześnie w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie znajdował przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2016 r.; oznacza to, że w stosunku do Funduszu nigdy nie powstał obowiązek podatkowy w podatku dochodowym od osób prawnych w związku z posiadaniem akcji [...], a zatem zobowiązanie podatkowe w 2017 r. nie powstało z uwagi na brak obowiązku podatkowego po stronie Funduszu, a nie z powodu unikania opodatkowania; 2) polegające na nie ustaleniu w Decyzji, czy czynność zmiany, poprzez zamianę akcji na instrument dłużny w postaci obligacji, podatnika od dochodów spółki osobowej gdzie Fundusz przestał być takim podatnikiem w grudniu 2016 r. a stała się nim spółka G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. (zwana dalej również, Wspólnikiem [...] "), jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej tj. przepisu ort. 5 u.p.d.o.p., który to przepis obowiązywał w grudniu 2016 r. oraz przez cały 2017 r. i obowiązuje do dnia dzisiejszego, w sytuacji gdzie zdaniem Skarżącego taka czynność była w pełni zgodna z przedmiotem i celem przepisu art. 5 ww. ustawy, gdyż już od grudnia 2016 r. ww. spółka - jako podatnik CIT - deklarowała w swoich zeznaniach CIT - 8 obejmujących także grudzień 2016 r., przychody, koszty i dochody powstające na zasadzie art. 5 u.p.d.o.p. w operacyjnych i transparentnych podatkowo spółkach komandytowych: przede wszystkim przez G. K. [...] sp. z o.o. spółka komandytowa, zaś Fundusz tych przychodów, kosztów oraz dochodów za część grudnia 2016 r. już nie traktował jako własnych bo nie miał do tego podstaw zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p.; 3) art. 119a § 1 O.p. w związku z art. 119b § 1 pkt 5 O.p. polegające na zastosowaniu do Funduszu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w sytuacji, w której na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania pozwalał przepis art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. w związku z art. 21 § 3 O.p.; skoro bowiem w Decyzji przyjęto, że emisja obligacji była elementem zespołu sztucznych czynności służących unikaniu opodatkowania, a odsetki od obligacji obniżały dochody podatkowe [...] (pochodzące pośrednio z działalności operacyjnej Spółek komandytowych) wykazywane w zeznaniach CIT-8 przez Wspólnika [...] jako akcjonariusza [...], to wyłączenie odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów Wspólnika [...] na podstawie art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p w związku z art. 21 § 3 O.p. pozwoliłoby na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania rozumianego tak, jak to przedstawiono w Decyzji i dlatego w świetle art. 119b § 1 pkt 5 O.p. czyniło niedopuszczalnym zastosowanie do Funduszu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania; 4) art. 119a § 2 i § 3 i § 4 O.p. w związku z art. 119a § 1 O.p. polegające na uznaniu braku sprzedaży przez Fundusz akcji [...] za czynność odpowiednią, w sytuacji, w której w stanie prawnym obowiązującym w 2017 r., czynność odpowiednia nie mogła polegać na zaniechaniu działania; w rezultacie naruszenia prawa materialnego doszło więc do określenia skutków podatkowych na podstawie stanu rzeczy wywodzonego z hipotetycznego zdarzenia, jakim byłoby zaniechanie sprzedaży akcji [...], pomimo, że owo hipotetyczne zdarzenie nie mogło być przyjęte za czynność odpowiednią w stanie prawnym obowiązującym w 2017 r.; 5) art. 122 O.p., art. 187 § 1 O.p. oraz art. 191 O.p. w związku z art. 200 § 1 O.p. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji w II instancji pomimo braku wyznaczenia Stronie 7 - dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ Strona zamierzała podnieść przed wydaniem decyzji i podnosi niniejszym przed Sądem zarzucając Decyzji, że w niniejszej sprawie: wbrew przepisom art. 1 ust. 3 pkt 2 u.p.d.o.p. w związku z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. nie przeprowadzono postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia, czy [...] była podatnikiem podatku dochodowego według przepisów Wielkiego Księstwa Luksemburga w roku 2017, podczas gdy spółki typu [...] mogą być zarówno transparentne podatkowo, jak i mogą być podatnikami podatku dochodowego (tak jak polskie spółki jawne nie zawsze są transparentne podatkowo); brak tego ustalenia ma istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby ustalono, że [...] była podatnikiem podatku dochodowego, już tylko z tego względu wydanie zaskarżonej Decyzji byłoby bezpodstawne; postępowania dowodowego w tym zakresie nikt natomiast nigdy nie prowadził; nie wyznaczając zaś terminu 7 dni na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonych dowodów Organ uniemożliwił Stronie przekazanie dowodów w postaci pisma władz luksemburskich oraz wzoru zeznania podatkowego, z których wynikało, że wątpliwości co do statusu podatkowego [...] są realne, co należało zbadać poprzez wystąpienie do właściwych władz luksemburskich, 6) błędnie określono czynność odpowiednią w rozumieniu art. 119a § 3 O.p. ponadto zaniechano określenia skutków podatkowych zgodnie z art. 119o § 4 O.p. na podstawie czynności odpowiedniej, którą Fundusz by wskazał gdyby mu to umożliwiono wyznaczając termin 7 dni do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, a którą to czynnością odpowiednią w realiach niniejszej sprawy była zamiana akcji [...] na akcje spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. w formie dokonania przez Fundusz aportu akcji [...] do tych spółek z o.o. i objęcia nowych udziałów wyemitowanych przez ww. spółki z o.o.; 7) art. 119a § 1 O.p. w zw. z art. 119f § 1 O.p. polegające na zastosowaniu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do zespołu czynności w postaci sprzedaży przez Fundusz akcji [...], nabycia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., jak również potrącenia wzajemnych wierzytelności wynikających ze sprzedaży akcji i emisji obligacji, podczas gdy z tak określonego zespołu czynności nie wynika żadne unikanie opodatkowania i nie wynikają żadne korzyści podatkowe, a jednocześnie do zespołu czynności nie zaliczono wypłat odsetek od obligacji, zatem z faktu wykonywania tych wypłat nie można było wyprowadzać skutków prawnych wobec Funduszu na gruncie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania; 8) art. 122 O.p., art. 187 § 1 O.p., art. 191 O.p. i art. 210 § 4 O.p. z związku z art. 119a § 1 O.p. w związku z art. 119c § 1 i § 2 O.p. oraz w związku z art. 119d O.p. polegające na błędnym przyjęciu, na skutek dowolnej a nie swobodnej oceny materiału dowodowego w postaci wyjaśnień Skarżącego Funduszu oraz nieprzesłuchania świadków ze strony Towarzystwa zarządzającego Kontrolowanym Funduszem, że zbycie przez Fundusz akcji [...] na rzecz G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. (Wspólnika [...]) sfinansowane nabyciem przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez tę spółkę było czynnością (zespołem czynności) podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 O.p., gdzie sposób działania był sztuczny, podczas gdy celem bycia akcji były: i) wzrost płynności aktywów, ii) uzyskanie stałego zysku z kuponu odsetkowego oraz iii) legalne wyeliminowanie ryzyka błędu samoobliczenia podatku w związku z nagłą i nieprzewidywaną zmianą stanu prawnego w zakresie opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych (ryzyko powstania zaległości podatkowej, obowiązku uiszczenia odsetek za zwłokę, odpowiedzialności podatkowej osób trzecich oraz odpowiedzialności karnej skarbowej); 9) art. 122 O.p., art. 187 § 1 O.p., art. 191 O.p. i art. 210 § 4 O.p. z związku z art. 119a § 1 O.p. polegające na braku ustalenia rzeczywistego źródła pochodzenia środków za pomocą których Wspólnik [...] regulował zobowiązania obligacyjne względem Funduszu i posługiwanie się odgórnym, nieudowodnionym i znikąd niewynikającym założeniem, że otrzymywane przez Fundusz środki pochodziły tylko i wyłącznie z zysków [...] (lub z pożyczek udzielonych - w domyśle - z zysku Spółki komandytowej), które to zyski Fundusz miał otrzymywać nie bezpośrednio, a przez Wspólnika [...], który miał je przekazywać Funduszowi w postaci odsetek od obligacji, podczas gdy brak jest w aktach sprawy: i) umowy [...] w brzmieniu obowiązującym w 2017 roku, którą Szef KAS powinien pozyskać w trybie przepisów ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami aby ustalić rzekomy udział Funduszu w zyskach [...] wobec obowiązywania metody memoriału (kwestia memoriału będzie przedmiotem odrębnego zarzutu), ii) sprawozdania finansowego [...] za rok 2017 dla ustalenia, czy za ten rok w ogóle został osiągnięty zysk przez spółkę luksemburską czy może wystąpiła strata, uchwały dotyczącej zatwierdzenia sprawozdania finansowego [...] za rok 2017 oraz uchwały rozstrzygającej o przeznaczeniu ewentualnego zysku, dla ustalenia czy i w ogóle jakikolwiek zysk był przeznaczony do wypłaty dla wspólników i czy mieli oni (nie mieli) obowiązek dokonania zwrotu ewentualnych wcześniej uzyskanych zaliczek na poczet zysku; jednocześnie sam fakt faktycznych przepływów przelewowych nie dowodzi w ogóle źródła pochodzenia przelewanych środków; Szef KAS również w ogóle nie wziął pod uwagę, że podmiot gospodarczy może dysponować środkami pieniężnymi nie tylko z tytułu zysku, ale również z tytułu podwyższenia kapitału, dopłat wspólników, pożyczek od osób trzecich, obligacji etc., czego w ogóle nie zbadano w niniejszej sprawie; 10) art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. w zw. z art. 4a pkt 14 u.p.d.o.p. oraz w zw. z art. 119a § 1 O.p. polegające na: błędnym przyjęciu, że przychód po stronie Funduszu powstał metodą kasową, na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. w związku z faktycznym otrzymaniem środków pieniężnych z tytułu odsetek od obligacji przekwalifikowanych w Decyzji na środki z tytułu udziału w zyskach [...], podczas gdy przychody i koszty z tytułu przypisywanego Funduszowi (dalszego) uczestnictwa w [...] należało rozpoznawać na zasadach określonych w art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. (tzw. metodą memoriału), co wynika z wydanej stricte dla funduszu inwestycyjnego zamkniętego interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 31 marca 2021r., zaakceptowanej przez NSA w wyroku z dnia 8 czerwca 2022 r., II FSK 459/22, jak również z innych wyroków m.in.: WSA w Warszawie: z dnia 26.01.2022 r., III SA/Wa 1326/21 i z dnia 20.04.2022 r., III SA/Wa 1745/21); faktyczne przepływy nie miały żadnego znaczenia, gdyż nie z faktycznymi przepływami prawo materialne podatkowe wiąże powstanie przychodu u wspólnika [...], wobec obowiązku rozpoznawania tego przychodu metodą memoriałową, ergo Fundusz nie mógł unikać opodatkowania tam gdzie z mocy prawa i istoty u.p.d.o.p. opodatkowanie (wspólnika spółki osobowej) nie występuje; rażąco sprzecznym z art. 119a § 1 O.p. i 119e O.p. określeniu korzyści podatkowej osiągniętej rzekomo przez Fundusz w 2017 r. w postaci niepowstania zobowiązania podatkowego od otrzymanego zysku ze spółki nie posiadającej osobowości prawnej, w sytuacji gdy otrzymanie zysków z takiej spółki która nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych przez wspólnika będącego podatnikiem jest z mocy prawa nieopodatkowane, gdyż opodatkowany jest na zasadzie art. 5 u.p.d.o.p. dochód ze spółki osobowej jako nadwyżka przychodów należnych z faktur wystawionych przez Spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury), gdzie przychód należny powstaje w momentach określonych w art. 12 ust. 3-3n u.p.d.o.p., nad kosztami poniesionymi przez Spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury), gdzie koszty poniesione są ujmowane w rozliczeniu podatkowym na podstawie art. 15 ust. 4-4m u.p.d.o.p. Skoro przepływy ze spółki osobowej nie są opodatkowane, to rażąco niezgodna z prawem jest Decyzja Szefa KAS która stwierdza unikanie opodatkowania tych przepływów; 11) art. 207 § 2, art. 210 § 1 pkt 5 O.p., art. 210 § 2b O.p. i art. 210 § 3 O.p. i art. 120 O.p. w związku z art. 119j § 1 i § 2 O.p. w związku z art. 119a O.p, w związku z art. 213 § 1 O.p. polegające na braku rozstrzygnięcia w Decyzji sprawy co do jej istoty, ponieważ Decyzja nie orzeka o skutkach podatkowych wynikających dla Wspólnika [...] z czynności odpowiedniej przyjętej w miejsce ocenianego w Decyzji zespołu czynności, w którym to zespole czynności ten Wspólnik wraz z Funduszem uczestniczył i opodatkowywał memoriałowo na zasadach wynikających z art. 5 Ustawy CIT dochody osiągane z [...] - a jednocześnie stawia daleko idące tezy, takie jak brak nabycia przez Wspólnika [...] akcji [...] od Funduszu oraz brak osiągnięcia dochodu przez Wspólnika [...] z tytułu udziału w [...]. Wskazując na powyższe naruszenia prawa, pełnomocnik Strony wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023r., poz. 1634 ze zm.; dalej "p.p.s.a." oraz art. 135 p.p.s.a.); zasądzenie od Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi wskazano, że dany podmiot może być adresatem decyzji "klauzulowej" wtedy i tylko wtedy, gdy nie powstało u niego zobowiązanie podatkowe, ale jednocześnie owo niepowstanie zobowiązania podatkowego było "w danych okolicznościach" sprzeczne z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Po stronie skarżącego Funduszu istotnie, w roku 2017. nie powstało zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych z tytułu dochodów (przychodów) z udziału w [...] (przy założeniu, że była ona spółką niemającą osobowości prawnej), lecz owo niepowstanie zobowiązania podatkowego nie było sprzeczne ani z przedmiotem, ani z celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., do którego odwołuje się decyzja. Nowelizacja Ustawy CIT z listopada 2016 r. której efektem był przepis art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., miała na celu zrównać fundusze inwestycyjne będące wspólnikami transparentnych spółek osobowych z typowymi podatnikami podatku CIT (np. ze spółkami z o.o). Chodziło o to, aby fundusze tak jak inni podatnicy będący wspólnikami transparentnych spółek osobowych rozliczali podatek dochodowy od osób prawnych od dochodów (przychodów) z udziału w tych spółkach niemających osobowości prawnej na zasadach wynikających z art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. Istotą nowelizacji a zarazem celem i przedmiotem powoływanego w decyzji przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. była zatem likwidacja wyjątku, z którego w zakresie opodatkowania dochodów pochodzących ze spółek osobowych transparentnych podatkowo korzystały fundusze inwestycyjne zamknięte i wprowadzenie zasady, że również fundusze inwestycyjne zamknięte tak samo jak wszyscy inni wspólnicy transparentnych spółek osobowych, nie mogą stosować zwolnienia dla dochodów przypisywanych im na podstawie art. 5 ust. 1 i 2. Zatem inkryminowane w decyzji działania Funduszu w podjęte grudniu 2016 r. zrealizowały cel i przedmiot przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. z wyprzedzeniem, szybciej niż sam ustawodawca zaplanował moment początkowy jego realizacji. Wobec powyższego kompletnym nieporozumieniem jest poszukiwanie przez Szefa KAS opodatkowania dochodów (przychodów) z udziału w [...] w Funduszu i przypisywanie tego dochodu (w jakimkolwiek rozmiarze) Funduszowi, skoro dochody (przychody) z udziału w [...] były zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. opodatkowywane w 2017 r. przez Wspólnika [...]. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. jest w zaskarżonej decyzji całkowicie ignorowany. To właśnie jednak ten przepis, przepis art. 5 ust. 1 i 2 ustawy, rozpatrywany w związku z przepisem art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., przy uwzględnieniu faktów bezspornych, że Wspólnik [...] opodatkowywał dochody (przychody) z [...] w roku 2017, obnaża bezpodstawności i oczywistą bezprawność zaskarżonej decyzji. W ocenie pełnomocnika zaskarżona decyzja jest rezultatem rozumowania, które należałoby określić mianem "chciejstwa klauzulowego" o znamionach arogancji władzy. Zaskarżona decyzja bowiem utrzymuje, że w sprawie miało miejsce unikanie opodatkowania dochodów (przychodów) [...] przez Fundusz, a jednocześnie nie baczy na bezsporny w sprawie fakt, że w wyniku czynności z udziałem Funduszu dochody (przychody) [...]. które od 1 stycznia 2017 r. miały być opodatkowywane przez Fundusz zgodnie z przepisami art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. już począwszy od grudnia 2016 r. były opodatkowywane zgodnie z przepisami art. 5 ust. 1 i 2 Ustawy CIT przez spółkę G. K. Group sp. z o.o. S.K.A.. która nabyła akcje [...] od Funduszu w grudniu 2016 r. Zamiast tego w Decyzji i w całym postępowaniu podatkowym Szefa KAS jak i od początku wszczęcia kontroli celno-skarbowej przez Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W., z uporem godnym lepszej sprawy lansowana jest w istocie koncepcja podatkowego nieograniczonego w czasie zakazu zbywania przez Fundusz akcji [...] pod groźbą zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Koncepcja ta jednak jest zabiegiem myślowym kompletnie oderwanym od treści przepisów art. 5 ust. 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. i okoliczności niniejszej sprawy. Jest to zabieg myślowy z gatunku zabiegów myślowych określanych mianem ,,wolnego skojarzenia", w tym wypadku bazującego na przeczuciu, że skoro Fundusz, który od 1 stycznia 2017r. miał opodatkowywać dochody (przychody) z [...] na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. wyzbył się akcji [...] i w związku z tym nie opodatkowywał dochodów [...]. to nastąpiło unikanie opodatkowania, choć te same dochody były bezspornie w roku 2017 opodatkowywane przez Wspólnika [...] na którym zgodnie z przepisami art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. spoczywał obowiązek ich opodatkowywania. W treści przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. nie chodzi jednak o opodatkowanie Funduszu, tj. nie jest celem tego przepisu nakaz bycia przez Fundusz wspólnikiem spółki transparentnej podatkowo, tylko celem jest opodatkowanie a nie zwolnienie dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej. Realizacja tego celu następuje zaś w sposób określony w art. 5 ust. 1 u.p.d.o.p., zgodnie z którym przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału). Zatem od stycznia 2017 r. celem ustawy podatkowej jest, aby nie było wyjątków od opodatkowania dochodów u wspólnika transparentnej spółki osobowej. Każdoczesny wspólnik takiej spółki osobowej musi je opodatkować już na równych zasadach. Rozumowanie Szefa KAS nie ma jednak nic wspólnego z rozumowaniem racjonalnym, które w kontekście Wspólnika [...]. który ostatecznie opodatkowuje dochody Spółek komandytowych, byłoby prowadzone na podstawie przepisów prawa podatkowego w postaci art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. w związku z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy. Rozumowanie to jest właśnie irracjonalne, albowiem prowadzi do uznania, że neutralne i dopuszczalne prawnie zdarzenie, jakim jest zmiana wspólnika spółki osobowej polegająca na zbyciu udziałów na rzecz innych podmiotów, rodzi skutki podatkowe dla zbywcy w kontekście opodatkowania określonego dochodu, pomimo, że opodatkowanie tego określonego dochodu w wyniku tego zdarzenia nie doznało uszczerbku: gdyby zaś uszczerbku doznało, to adresatem roszczeń podatkowych powinien być nabywca (nowy wspólnik), a nie zbywca (poprzedni wspólnik). W realiach niniejszej sprawy Fundusz po zbyciu akcji [...] w grudniu 2016 r. nigdy ponownie tych akcji nie nabył. Według wiedzy pełnomocnika do dnia składania skargi tj. do dnia 16 stycznia 2024r. Fundusz nie nabył zwrotnie akcji w [...]. Zatem stan prawno-własnościowy zmiany wspólnika [...] jaki zaistniał w grudniu 2016 r. jest wyjątkowo trwały, gdyż trwa już przeszło 7 lat. Zatem przez 7 lat. począwszy od grudnia 2016 r. dochód Spółek komandytowych, z działalności gospodarczej był opodatkowany - ale u innych podmiotów niż Fundusz, tj. u tych podmiotów, które osiągały ten dochód zgodnie z przepisami art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. Co niezmiernie istotne w niniejszej sprawie, nowy podatnik podlegający opodatkowaniu od dochodów [...] (tj. spółka G. K. Group sp. z o.o. S.K.A.), a tym samym dochodów Spółek komandytowych, nie był podatnikiem opodatkowanym bardziej preferencyjnie niż Fundusz, korzy stający nadal od 2017 r. z szerokiego zwolnienia podatkowego. Spółka te podlegała opodatkowaniu w Polsce od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania i nie korzystała ze zwolnień podatkowych. W tych okolicznościach zgodnie z celem przyświecającym ustawodawcy wprowadzającemu przepis art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. (który to cel miał być realizowany w sposób unormowany w art. 5 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p.). dochody [...] podlegały opodatkowaniu u nowego Wspólnika [...] na zasadzie określonej w art. 5 ustawy (tzw. memoriału) i na bieżąco już od grudnia 2016 r., podczas gdy brak ich zbycia przez Fundusz oznaczałby, że dochody [...] podlegałyby opodatkowaniu według metody memoriału dopiero od stycznia 2017 r. Cel nowelizacji u.p.d.o.p. polegający na opodatkowywaniu na bieżąco - w każdym przypadku bez względu na status podmiotowy wspólnika - dochodów ze spółki niebędącej osobą prawną, został spełniony już w grudniu 2016 roku. Wspólnikiem [...] w miejsce Skarżącego Funduszu, zwolnionego z opodatkowania podatkiem dochodowym jeszcze ciągle w 2016 roku, nie został na przykład zagraniczny fundusz inwestycyjny czy inny preferencyjnie opodatkowany podmiot, lecz podatnikiem została polska spółka komandytowo-akcyjna podlegająca nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce i niekorzystająca z żadnych zwolnień. Zmiana podatnika podatku dochodowego jaka nastąpiła w grudniu 2016 r. na skutek zbycia akcji [...] przez Fundusz, była więc w pełni zgodna z celem i przedmiotem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., który decyzja usiłuje oderwać od przepisu art. 5 ustawy, z którym i zbycie akcji [...] przez Fundusz i niepowstanie zobowiązania podatkowego w 2017 roku w Funduszu były również zgodne. Przychody (dochody) [...] nie były bowiem w roku 2017 zwolnione z opodatkowania, lecz jeszcze w grudniu 2016 od pierwszego dnia nabycia akcji [...] Wspólnik [...] w pełni zastosował dyspozycję art. 5 u.p.d.o.p. i przychody (dochody) [...] wykazał w zeznaniu podatkowym obejmującym grudzień 2016 jako swoje własne przychody, jak również koszty uzyskania przy chodów. Wskutek ww. działań Funduszu do dochodu ze Spółek komandytowych alokowanego na zasadzie art. 5 u.p.d.o.p. nie miało zatem zastosowanie zwolnienie ani z art. 6 ani z art. 17 u.p.d.o.p. A taki był cel Nowelizacji z listopada 2016 r. Jeżeli jednak Szef KAS przyjął (co wynika ze str. 33 decyzji), że dochód pochodzący z [...] nie został w całości opodatkowany przez Wspólnika [...] jako zobowiązanego do jego prawidłowego opodatkowania, a za przyczynę tego stanu rzeczy uznał zaliczanie przez Wspólnika [...] odsetek od obligacji do kosztów uzyskania przychodów, to zobowiązany był zważyć, że Dyrektor KIS wydawał interpretacje indywidualne (vide: interpretacja indywidualna z dnia 12 września 2019 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114-KDIP2-2.40I0.302.2019.1.AM) wykluczające możliwość uznania z koszt podatkowy odsetek od finansowania dłużnego zaciągniętego przez nowego wspólnika na objęcie praw udziałowych spółki komandytowej w stanie prawnym mający m zastosowanie do 2017 r. Od 2018 r. zresztą wskutek wprowadzania podziału w CIT na źródła przychodów możliwość taka została wykluczona z mocy prawa. Tym samym jednak wyeliminowanie tak rozumianego unikania opodatkowania powinno nastąpić nie w drodze stosowania klauzuli do Funduszu, której stosowanie do Funduszu jest niedopuszczalne, lecz w drodze określenia zobowiązania Wspólników i [...] w wysokości wyższej od zeznanej, tj. w wysokości wynikającej z usunięcia odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów Wspólnika [...]. Podsumowując, sama zmiana akcjonariusza [...]. a tym samym podatnika dochodów Spółek komandytowych, na spółkę G. K. Group sp. z o.o. S.K.A.. jak i konsekwencje podatkowe, które wywołała, a które skutkowały niepow staniem zobowiązania podatkowego od dochodów (przychodów) [...] po stronie Funduszu i które jednocześnie skutkowały powstaniem zobowiązania podatkowego od dochodów (przychodów) [...] po stronie G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. była zgodna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej określony m w przepisie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. w związku z przepisami art. 5 ust. 1 i 2 ustawy. W wyniku bowiem dokonanych czynności, na mocy art. 5 u.p.d.o.p. podatnikiem podatku dochodowego od dochodów (przychodów) [...]. a tym samym dochodów Spółek komandytowych, została spółka G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., podlegająca nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce. Dochody (przychody) [...] podlegały zatem opodatkowaniu u Wspólnika [...] na tych samych zasadach, na jakich opodatkowywałby je Fundusz, gdyby w dalszym ciągu był akcjonariuszem [...] w roku 2017. Skoro więc, jak twierdzi Szef KAS, celem wprowadzenia art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. było osiągnięcie efektu w postaci bieżącego opodatkowywania dochodów generowanych przez spółki takie jak [...], to cel ten, dzięki inkryminowanemu zespołowi czynności, został osiągnięty już w grudniu 2016 r., jeszcze zanim wszedł w życie przepis art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. Skoro zatem Szef KAS twierdzi w Decyzji, że miał prawo oceniać sytuację prawnopodatkową Funduszu z punktu widzenia realizacji celu przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., którym było opodatkowanie na bieżąco dochodów generowanych przez [...], a tym samym dochodów Spółek komandytowych, jako przez spółkę transparentną podatkowo, to powinien uwzględnić, że zespół czynności na skutek stosowania art. 5 u.p.d.o.p. zgodny był z tak rozumiany m przedmiotem i celem art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a. W tych okolicznościach stosowanie do Funduszu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania było niedopuszczalne. Oczywiste jest przy tym, że w sytuacji, w której mamy do czynienia z zespołem czynności, w którym uczestniczyło kilka podmiotów (a tak jest w niniejszej sprawie), to nie da się inaczej zrealizować normy wynikającej z art. 119b § 1 pkt 5 O.p. jak tylko poprzez dokonanie oceny czy, a jeśli tak, to u którego uczestnika zespołu czynności możliwe będzie wyeliminowanie zarzucanego unikania opodatkowania bez angażowania Szefa KAS oraz bez posługiwania się ogólną klauzulą przeciwko unikaniu opodatkowania. Z uwagi na okoliczność pomniejszania przez Wspólnika [...] dochodu [...] o odsetki od obligacji wypłacone Funduszowi przez Wspólnika [...]. zachodzi ścisły związek pomiędzy zarzutem nr 1 a zarzutem nr 2 niniejszej skargi. W świetle bowiem okoliczności pomniejszania dochodu podatkowego przez Wspólnika [...] na którym spoczywał obowiązek podatkowy w zakresie opodatkowania tych dochodów, sprzeczne z przepisem art. 119b § 1 pkt 5 O.p. w związku z przepisami art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. oraz art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ww. ustawy było zlokalizowanie unikania opodatkowania dochodu (przychodu) [...] po stronie Funduszu i dokonanie wymiaru podatkowego przy pomocy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, skoro korzyść podatkowa polegająca na obniżeniu dochodu (przychodu) [...] o odsetki od obligacji powstała po stronie Wspólnika [...] na którym spoczywał obowiązek podatkowy. To przecież Wspólnik [...] w grudniu 2016r. poprzez nabycie akcji [...] stal się podatnikiem podatku dochodowego od dochodu powstającego w transparentnej podatkowo spółce [...]. Podatek ten. zgodnie z przedmiotem i celem art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., na zasadzie art. 5 u.p.d.o.p. oraz art. 12 ust. 3. 3a, 3aa, 3c,3d, 3e i 3j ww. ustawy rozliczany był właśnie przez Wspólnika [...]. który jako typowa spółka holdingowa nie prowadził typowej działalności operacyjnej, tj. nie sprzedawał towarów ani nie świadczył usług, lecz przypisywane mu były przychody i koszty z działalności operacyjnej podmiotów transparentnych podatkowo, w których udziałem dysponował (tu: Spółek komandytowych). Oczywiste jest przecież, że korzyść podatkowa jest jedna i to Fundusz podnosi od samego początku. Całkowicie bezpodstawny jest jednak pogląd Szefa KAS, jakoby przepisy dot. przeciwdziałania unikaniu opodatkowania nie precyzują, od którego podmiotu organ podatkowy może odebrać dostrzeżoną korzyść podatkową" (str. 36 decyzji). Tym stwierdzeniem w ocenie Funduszu Szef KAS dowiódł, że kompletnie nie zrozumiał znaczenia przepisu art. 119a § 1 O.p. To właśnie ten przepis expressis verbis wskazuje "od którego podmiotu organ podatkowy może odebrać dostrzeżoną korzyść podatkową"'. mianowicie od tego, który osiągnął korzyść podatkową sprzeczną w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Kolejnym rażącym materialnoprawnym uchybieniem, jakim obarczona jest zaskarżona Decyzja, jest uznanie zaniechania działania za czynność odpowiednią, z której wywiedzione zostały skutki podatkowe na gruncie stosowania klauzuli. Naruszenie to jest rażące z tego powodu, że w roku 2017 przepis art. 119a § 3 O.p. nie zawierał uregulowania takiego, jakie zawiera od dnia 1 stycznia 2019 r. Tym samym w kontekście niedopuszczalności uznania w niniejszej sprawie "zaniechania" za czynność odpowiednią, Fundusz podnosi, że bezpodstawne jest wywodzenie zakresu znaczeniowego pojęcia "czynność odpowiednia" (rozszerzania tego pojęcia o "zaniechanie działania") usytuowanego w treści art. 119a § 3 O.p. w brzmieniu obowiązującym w 2017 r., z brzmienia tego przepisu obowiązującego od dnia 1 stycznia 2019 r. w związku z wejściem w życie przywołanej wyżej ustawy nowelizującej, która zmodyfikowała treść art. 119a § 3 O.p. Nadto wbrew dyspozycji art. 200 § 1 O.p. organ odwoławczy przed wydaniem decyzji II instancji nie wyznaczył Stronie 7-dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Okoliczność ta wynika już tylko z samej treści decyzji (str. 7), gdzie brak jest wskazania, że przed wydaniem decyzji ostatecznej wyznaczono termin w trybie art. 200 § 1 O.p. To naruszenie przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ Strona zamierzała podnieść, że w niniejszej sprawie nie ustalono w sposób dowodowy statusu podatkowego [...] według prawa luksemburskiego. Strona również zamierzała wskazać czynność odpowiednią w rozumieniu art. 119a § 4 O.p. W rezultacie popełnionego naruszenia zaskarżona Decyzja jest niezgodna z prawem. Zaskarżona Decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja wydana w I instancji obarczone są rażącym błędem, który polega na tym, że w żadnej decyzji w sposób dowodowy nie ustalono, czy [...] była w roku podatkowym 2017. w myśl prawa luksemburskiego, spółką transparentną dla celów podatku dochodowego, czy może była spółką będącą podatnikiem podatku dochodowego. W Decyzji w istocie w sposób aprioryczny, bez poparcia jakimikolwiek miarodajnymi dowodami (których na okoliczność statusu podatkowego [...] nigdy nie zebrano), przyjmuje się. że [...] była transparentna dla celów- podatku dochodowego i dlatego Fundusz miałby być opodatkowany podatkiem dochodowym od osób prawnych z tytułu - przypisanego mu "klauzulowe" - udziału w [...] jako w spółce transparentnej podatkowo. Nawet jeśli [...] była spółką nieposiadającą osobowości prawnej, to jeszcze nie przesądzało jej statusu podatkowego. W myśl bowiem zarówno przytoczonego art. 1 ust. 3 pkt 2 u.p.d.o.p. jak i art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy, to lokalne prawo podatkowe określa kryteria decydujące dla ustalenia, czy dana spółka mająca siedzibę w danej jurysdykcji jest podatnikiem podatku dochodowego, tj. czy podatkowo uznawana jest za osobę prawną. Nie ma zaś większego biegłego w zakresie znajomości lokalnego praw a podatkowego oraz w zakresie statusu podatkowego jednostki organizacyjnej z siedzibą zagranicą, niż administracja podatkowa państwa siedziby (tu: Wielkiego Księstwa Luksemburga). W niniejszej sprawie z Decyzji w ogóle nie wynika, aby ktokolwiek przedmiotową kwestię poddawał jakiejkolwiek analizie z punktu widzenia przepisów prawa luksemburskiego. Materiał dowodowy w tym zakresie zawiera braki, a ściślej: w ogóle nie został zgromadzony. Pełnomocnik zwraca więc uwagę, że luksemburska spółka typu [...] jest podmiotem o dwoistej naturze, tak jak obecnie na gruncie polskiego prawa podatkowego jest ze spółką jawną (por. art. 1 ust. 3 pkt 1a u.p.d.o.p.). Innymi słowy, luksemburska [...] może być spółką transparentną dla podatku dochodowego albo może być podatnikiem podatku dochodowego, podobnie jak polska spółka jaw na. Konieczność ustalenia, czy dana [...] jest transparentna podatkowo nie jest li tylko problemem teoretycznym. Jest to problem istotny dokładnie na tej samej zasadzie, na jakiej istotnym problemem na gruncie polskiego prawa podatkowego jest ustalanie statusu podatkowego polskiej spółki jawnej. Skarżący jednocześnie nadmienia, że niezrozumiały jest dla niego brak dowodowego wykazania statusu [...] według prawa luksemburskiego przez Szefa KAS, skoro organ ten prowadził postępowania podatkowego od 29 kwietnia 2022 roku i będąc organem podatkowym i gospodarzem postępowania sam był odpowiedzialny za czas jego trwania. Co więcej, postępowanie podatkowe Szefa KAS poprzedzone było kontrolą celno-skarbową wszczętą dnia 30 listopada 2018 r., a więc na przeszło 5 lat przed upływem terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego, w czasie, gdy w myśl uchwały 7 sędziów NSA termin przedawnienia jeszcze w ogóle nie biegł. Jednocześnie Szef KAS bezpodstawnie zaniechując wyznaczenia Stronie 7-dniowego terminu przed wydaniem decyzji zgodnie z art. 200 O.p. uniemożliwił jej zgłoszenie przywołanych wyżej dowodów. Skarżący podnosi więc, że Szef KAS miał w toku postępowania podatkowego obowiązek wystąpić z urzędu z wnioskiem o udzielenie pomocy prawnej do luksemburskich władz podatkowych i w ten sposób ustalić, jaki status podatkowy, na gruncie luksemburskiego prawa podatkowego, miała w roku 2017 [...]. Nie przeprowadzając takiego postępowania na okoliczność statusu podatkowego [...] Szef KAS naruszył przepisy art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Zaskarżona decyzja jest nielegalna również i z tego powodu, że w toku postępowania podatkowego, na skutek naruszenia przez Szefa KAS obowiązku wy znaczenia Stronie terminu z art. 200 § 1 O.p. Fundusz został pozbawiony możliwości przedstawienia czynności odpowiedniej zgodnie z art. 119a § 4 O.p. W rezultacie decyzja narusza przepis art. 119a § 3 O.p., ponieważ czynnością odpowiednią był aport akcji [...] do spółki G. K.Group sp. z o.o. S.K.A., a nie zaniechanie zbycia akcji [...]. jak to bezpodstawnie utrzymuje decyzja. Fundusz więc w tym miejscu podnosi, że czynnością odpowiednią był aport akcji [...] do spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. w zamian za jej akcje. Tak określona czynność odpowiednia spełniałaby bowiem definicję czynności odpowiedniej zawartą w art. 119a § 3 O.p. W myśl tego uregulowania za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Z akt sprawy wynika, że celem Funduszu było wyzbycie się akcji [...], co wynika z wyjaśnień Funduszu składanych przed organami podatkowymi i zostało odnotowane na str. 46 zaskarżonej decyzji. Innymi słowy Fundusz nie chciał już być akcjonariuszem [...]. Szef KAS utrzymuje, że Fundusz unikał opodatkowania faktycznych przepływów pieniężnych, bowiem zdaniem Szefa KAS miał przekonwertować przychody z udziału w transparentnej spółce osobowej na przychody z odsetek oraz częściowych wykupów. Fundusz podkreśla, że skoro zdaniem Szefa KAS to przepływy pieniężne skutkowały nieopodatkowanymi korzyściami, to czynnością odpowiednią, niegenerującą przepływów pieniężnych, mógł być tylko aport akcji [...] do spółek z o.o. O ile bowiem nabycie akcji w zamian za obligacje wymusiło przepływy pieniężne, które byty dokonywane w celu regulowania długu, o tyle w przypadku emisji akcji w zamian za akcje [...] żadnych przepływów by nie było. Gdyby bowiem doszło do aportu, to jak już wyżej powiedziano. Wspólnik [...] nie miałby żadnego tytułu (w postaci odsetek) do pomniejszania dochodu (przychodu) [...]. Unikanie opodatkowania (o ile miało miejsce) w każdym więc przypadku powinno być eliminowane na poziomie Wspólnika [...]: albo poprzez dokonanie u niego wymiaru zobowiązania podatkowego na skutek usunięcia odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów na podstawie art. 21 § 3 O.p. w związku z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. albo poprzez przekwalifikowanie u Wspólnika [...] emisji obligacji na emisję akcji drogą zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do Wspólnika [...]. gdzie z emisji akcji wynikałby brak możliwości obniżenia dochodu (przychodu) [...] opodatkowanego w spółce G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. na podstawie art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. Z punktu widzenia normy art. 119b § 1 pkt 5 O.p. zasadne byłoby dokonanie u emitenta wymiaru opisanego powyżej. W każdym jednak przypadku to emitent powinien być adresatem rozstrzygnięcia władczego a nie Fundusz. Szef KAS. uniemożliwiając Stronie zajęcie stanowiska przed wydaniem decyzji oraz przedstawienia czynności odpowiedniej na podstawie art. 119a § 4 O.p. dąży więc do lokalizowania rzekomej korzyści podatkowej w Funduszu, której to korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i cele przepisu ustawy podatkowej. Fundusz w ogóle nie osiągnął. Szef KAS przy tym imputuje Funduszowi wolę uzyskiwania przychodu zwolnionego w postaci odsetek, który to cel z żadnego dowodu nie wynika, nie wiadomo na jakiej podstawie Szef KAS tak twierdzi. Celem Funduszu było wyzbycie się akcji [...]. Zdaniem Skarżącego w Decyzji wielokrotnie powtarzane jest błędne zapatrywanie, że "(...) Fundusz posiadając akcje w G. L. [...] nadal otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które były do niego przekazywane przez spółkę celową w formie odsetek od obligacji. " (str. 61 decyzji). Dla każdej osoby przeciętnie zaznajomionej z zasadami opodatkowania transparentnych spółek osobowych, w ty m z kluczowy mi przepisami art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. oczywiste jest, że przychody i koszty rozpoznawane memoriałowo w przypadku opodatkowywania dochodów spółek osobowych nie będą nigdy odpowiadały kasowym przepływom przekazywanym tytułem udziału w zysku. Szef KAS dla celów tej sprawy utożsamił przychód ze spółki osobowej z faktycznym przepływem pieniężnym tytułem odsetek (uznawanym błędnie za dystrybucję zysku). Jest to oczywisty i rażący błąd, co zresztą już w istocie dostrzegł WSA w Warszawie w wyrokach z 20.04.2022 r. III SA/Wa 1745/21 i w wyroku z 30.11.2023 r., III SA/Wa 1480/23, uchylając decyzje Szefa KAS z uwagi na bezpodstawne posługiwanie się przez niego metodą kasową zamiast memoriałową. W myśl koncepcji organu zdaniem Strony przychód ze spółki osobowej będący kategorią memoriałową i odpowiadający sumie przychodów wynikających z faktur sprzedażowych utożsamiono z faktycznymi i kasowymi przepływami pieniężnymi nijak mającymi się do osiąganych memoriałowo przychodów. Zakazuje się de facto akcjonariuszowi [...] zbycia akcji [...] pod jakimikolwiek tytułem (aport również odrzucono), w każdym takim ruchu widząc unikanie opodatkowania i tym samym osiągając absurdalny rezultat "zabetonowania" struktury udziałowej podmiotu gospodarczego z przyczyn podatkowych. Przerzuca się osobliwie rozumiany (kasowy) dochód (przychód) podatkowy [...] z rzeczywistego podatnika jakim była G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. na Fundusz, aby opodatkować go w Funduszu, choć wystarczające byłoby skorygowanie kosztów przywołanej spółki, aby dochód [...] powstający memoriałowo został przez tę spółkę opodatkowany w takim rozmiarze, w jakim zdawał się do tego dążyć Szef KAS. W realiach niniejszej sprawy brak jest możliwości wywodzenia wobec Funduszu podstawy do zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania z faktu otrzymywania przez Fundusz kasowych wpłat z tytułu obligacji, ponieważ dokonywanie tych wpłat nie było elementem zidentyfikowanego w sprawie zespołu czynności. Z Decyzji wynika, że zdaniem Szefa KAS po stronie Funduszu brak jest celów ekonomicznych dla zbycia akcji spółki luksemburskiej i objęcia obligacji emitentów. W Decyzji bowiem sugeruje się. że celem Funduszu było korzystanie ze zwolnienia przedmiotowego, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. Stwierdzono bowiem na str. 7 i Decyzji, że "nadrzędnym celem przeprowadzonej czynności jest takie przekształcenie struktury, aby Fundusz - wbrew regulacji art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ww. ustawy - nadal otrzymywał zyski spółki operacyjnej bez konieczności ich opodatkowania.". Stanowisko to jest bezzasadne i całkowicie ignoruje wyjaśnienia Funduszu składane w toku sprawy. Fundusz przecież wyjaśniał, że gdyby celem podjętych czynność było zwolnienie dla dochodów generowanych przez [...]. to akcje [...] zostałyby zbyte do innego podmiotu (np. innego rodzaju funduszu), który już ze zwolnienia by korzystał. W świetle ustalonych w sprawie faktów oczywiste jest, że celem nie mogło być zwolnienie odsetek, skoro akcje [...] zostały zbyte do polskiej spółki mającej status podatnika CIT, który z tego tytułu, na zasadach wynikających z art. 5 u.p.d.o.p. rozliczał dochody powstające w [...] (a pośrednio w Spółkach komandytowych). Po drugie, bezpodstawna jest sugestia zawarta na str. 39 decyzji, jakoby obligacje nie były instrumentem łatwo zbywalnym (bardziej płynnym niż akcje [...]). Rozważania poświęcone temu zagadnieniu w ogóle nie koncentrują się na problematyce zbywalności obligacji w porównaniu z akcjami, lecz nawracają do głównego (przewodniego) motywu decyzji, służącemu wyjaśnianiu każdej spornej okoliczności, jakim jest tożsamość źródła, z którego miał pochodzić zysk i miały pochodzić płatności wynikające z obligacji. Wbrew chybionej i niezwiązanej z rozważaną kwestią narracji Szefa KAS, obiektywnie obligacje jako papiery wartościowe dłużne są aktywem bardziej płynnym od praw udziałowych w postaci akcji [...]. Nie ma przy tym znaczenia, że akcje zostały zbyte, jak się wydaje Szefowi KAS. stosunkowo szybko przez Fundusz do spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. Po pierwsze Szef KAS nie wie, od jak długiego czasu trwały rozmowy dotyczące zbycia akcji [...]. Skąd więc może wiedzieć, czy proces przebiegł szybko. Po drugie, nawet gdyby proces zbycia akcji rzeczywiście przebiegł szybko, to z uwagi na uczestnictwo w tym procesie podmiotów powiązanych osobowo i kapitałowo, nie byłoby to niczym nadzwyczajnym, a zwłaszcza niczym, z czego - jak to bezzasadnie czyni Szef KAS - można by wywodzić większą łatwość w zbywaniu akcji niż obligacji. W ocenie Skarżącego materiał dowodowy dotyczący ustalenia celu, jaki przyświecał Funduszowi w związku z dokonaniem inkryminowanego w Decyzji zespołu czynności, jest materiałem niekompletnym. W postępowaniu podatkowym zmierzającym do wydania decyzji "klauzulowej" przez organ właściwy jakim jest Szef KAS (a nie Naczelnik UCS) nie został przesłuchany świadek w osobie M.S. - pracownika A. TF1 S.A. Osoba ta natomiast mogła dysponować wiedzą, której pozyskanie wpłynęłoby na kształt ustaleń w zakresie celu działania podjętego przez Fundusz i pozostałych uczestników zespołu czynności. Fundusz wnosił w odwołaniu od decyzji wydanej w I instancji o przesłuchania Pana M. S. z A. T. S.A. M.S., zatrudniony w Towarzystwie zarządzający m Funduszem, miał być przesłuchany na okoliczność utworzenia i funkcjonowania Funduszu, w tym założeń inwestycyjnych beneficjenta (inwestora), korzyści ekonomicznych (a nie podatkowych) jakie przyświecały zbyciu przez Fundusz akcji [...] na rzecz Wspólnika [...] oraz objęcia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez Wspólnika [...], w tym przewag dysponowania dłużnymi papierami wartościowymi nad udziałami w spółkach (m.in. w kontekście pewności i stałości dochodu z danego rodzaju aktywów). W okolicznościach bowiem sprawy niniejszej, a w szczególności w kontekście omówionych powyżej, a nieuwzględnionych w Decyzji wyjaśnień Funduszu wskazujących na kluczowe w ocenie Funduszu stanowisko KNF zawarte w toku procesu legislacyjnego, każdy podmiot działający rozsądnie i mogący pozbyć się przyszłego, niekalkulowanego wcześniej i niemożliwego do przewidzenia ryzyka organizacyjnego, prawnego i podatkowego, podjąłby legalne działania w celu jego wyeliminowania. To samo odnosi się do zmiany w portfelu Funduszu, polegającej na dokonaniu zbycia akcji (aktywa bardziej ryzykownego) i nabycia obligacji (aktywa mniej ryzykownego). Ograniczanie oraz eliminowanie ryzyka, jest wszak w stosunkach społecznych i gospodarczych powszechnie stosowaną praktyką, zarówno legalną, jak i racjonalną. Co więcej, taka praktyka jest tym bardziej właściwa funduszom inwestycyjnym zarządzającym majątkiem swoich inwestorów i poddanym nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego właśnie po to, by w pogoni za zyskiem nie przyjmować na siebie ryzyk mogących skutkować jeszcze większymi stratami. Szef KAS utrzymuje, że w niniejszej sprawie miało miejsce nieuzasadnione dzielenie operacji w rozumieniu art. 119c § 2 pkt 1 O.p. Decyzja jednak nie wyjaśnia, która operacja jest tą operacją, która została podzielona, zwłaszcza w kontekście przyjętego w Decyzji zespołu czynności. Innymi słowy Decyzja nie udziela odpowiedzi napytanie, co jest ową rzekomą podzieloną operacją, bez którego to podzielenia tej operacji nie byłoby możliwe przypisywane Funduszowi unikanie opodatkowania. W ocenie Funduszu okoliczność, że trzy spółki były nabywcami akcji [...] i te same trzy spółki były emitentami obligacji, jest całkowicie irrelewantna z punktu widzenia stosowania klauzuli w niniejszej sprawie. W tym miejscu należałoby postawić pytanie retoryczne, czy transakcja sprzedaży akcji i emisji obligacji przeprowadzona względem jednego nabywcy i emitenta byłaby nadal traktowana jako niezasadne dzielenie operacji? Przesłanka nieuzasadnionego dzielenia operacji tym samym w niniejszej sprawie nie wystąpiła. Szef KAS przyjął, że w sprawie wystąpiła oznaka sztuczności, określona w art. 119c § 2 pkt 2 O.p. Z Decyzji jednocześnie nie wynika, w stosunku do jakich czynności Wspólnik SCSp był podmiotem pośredniczącym. Oczywiście Decyzja zakłada arbitralnie, że ów Wspólnik pośredniczył pomiędzy [...] a Funduszem przy rzekomej (bo niewykazanej dowodowo) dystrybucji zysku [...] do Funduszu. Decyzja już jednak nie dostrzega, że Wspólnik [...] na skutek dokonania się w grudniu 2016 r. trwalej i nieodwracalnej zmiany składu akcjonariuszy [...]. stał się podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych od dochodów generowanych przez [...]. To na tle tego statusu Wspólnika należało oceniać, czy był on podmiotem pośredniczącym. Co do trwałej i nieodwracalnej zmiany składu akcjonariuszy [...] wskazać należy, że od grudniu 2016 r. do dnia składania niniejszej skargi tj. do 16 stycznia 2024 r. Fundusz nadal nie jest wspólnikiem ani w [...] ani w Spółkach komandytowych. Jest to okres przeszło 7 lat. W świetle więc statusu Wspólnika [...] jako podatnika CIT z tytułu dochodów generowanych przez [...], w sprawie niniejszej żadne podmioty pośredniczące nie występowały. Wspólnik [...] bowiem bezpośrednio i na bieżąco opodatkowywał dochody [...]. Zdaniem Skarżącego w Decyzji bezpodstawnie przyjęto, że w sprawie wystąpiła identyczność pomiędzy sytuacją sprzed podjęcia czynności i po ich podjęciu. Dochody [...] były zwolnione z opodatkowania w czasie, gdy Fundusz był akcjonariuszem [...]. zaś w wyniku podjętych czynności podlegają one opodatkowaniu u Wspólnika [...] niekorzystającego z żadnych zwolnień podatkowych (ani podmiotowych, ani przedmiotowych). Wspólnik [...] nie korzysta bowiem ani ze zwolnienia podmiotowego ani ze zwolnień przedmiotowych w kontekście opodatkowania dochodów uzyskiwanych z [...], zatem wskutek nabycia przez nich akcji [...] zrealizowany został przedmiot i cel przepisu ustawy podatkowej w postaci art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. To bowiem Wspólnik [...] był odpowiedzialny za realizację tego celu, a nie Fundusz w stosunku, do którego podatków prawny stan faktyczny nakreślony w hipotezie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. w roku 2017 już nie występował. Skarżący podniósł także, że w Decyzji stwierdzono, że racjonalnie działający podmiot (Fundusz) nie nabyłby nigdy niezabezpieczonych papierów dłużnych, jakimi w niniejszej sprawie były obligacje. Fundusz w związku z tym wskazuje, że próba twierdzenia, jakoby z niezabezpieczenia obligacji wynikała sztuczność transakcji istotnych w niniejszej sprawie, jest bezpodstawna. Brak zabezpieczenia tych obligacji był bez znaczenia i nie generował żadnego ryzyka, skoro dług był regulowany, zaś fakt spłaty skutkował tym. że spłaty te zostały uznane za przychód podatkowy, opodatkowany na mocy zaskarżonej Decyzji. Innymi słowy, gdzie Szef KAS dostrzegał realne (a nie wyimaginowane) ryzyko, skoro Wspólnik [...] regulował zobowiązania względem Funduszu? Jakie miał dowody, z których mogłoby wynikać, że zobowiązania nie będą regulowane? To samo tyczy się próby dyskredytowania potrącenia, będącego legalną i od starożytności znaną metodą wygasania zobowiązań wzajemnie wymagalnych. Uszło też najwyraźniej w tym miejscu uwadze Szefa KAS (co w innym miejscu podnosił), że pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w czynnościach zachodziły' powiązania osobowe. Powiązania te stanowiły istotną gwarancje, że zaciągnięte zobowiązania zostaną dochowane przez strony. I tak się zresztą stało, efektem czego było m.in. opodatkowywanie przychodów (dochodów) [...] przez spółkę G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. zgodnie z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. w sposób określony w art. 5 ust. 1 i 2 ww. ustawy. Ryzyka podnoszone w Decyzji przez Szefa KAS. które rzekomo miały przewyższać te ryzyka, których Fundusz zamierzał uniknąć, są więc ryzykami abstrakcyjnymi, tworzonymi niejako "na siłę" i w ogóle niedotyczący mi niniejszej sprawy. Ryzyka te, w kształcie skonstruowanym w Decyzji, zasadniczo nie występowały głównie z tego względu, że mieliśmy do czynienia z podmiotami powiązanymi, znającymi realia biznesowe i szanse (możliwości) płatnicze emitentów. Interesujące w tym zakresie jest to, że Decyzja bardzo tendencyjnie ocenia fakt występowania powiązań. Z jednej strony Decyzja powiązania te na swój sposób potępia, usiłując wywołać absurdalne wrażenie, że skoro mamy do czynienia z podmiotami powiązanymi, to z faktu tego muszą wynikać same nieprawidłowości, z drugiej strony Decyzja nie uwzględnia pozytywnych aspektów takich powiązań z punktu widzenia oceny ryzyka. Oczywiste przecież jest, że gdy mamy do czynienia z podmiotami powiązanymi, wówczas ryzyko jest mniejsze, niż gdyby podmioty nie były powiązane. U podstaw zawartego w Decyzji rozstrzygnięcia odnośnie wysokości wymiaru podatku ciążącego na Funduszu, legło założenie, że przychód podatkowy powstał po stronie Skarżącego Funduszu metodą kasową. W rezultacie w Decyzji przyjęto, że Skarżący Fundusz, posiadając "nadal" (jak mu to się w Decyzji przypisuje) akcje [...], nie osiągał dochodu z działalności gospodarczej, lecz przypisany mu w decyzji dochód należało opodatkować w dacie otrzymania, jako przychód z posiadania prawa majątkowego w postaci akcji [...]. Za przychód ten uznano zaś wszelkie wypłaty uzyskane przez Fundusz w 2017 roku od emitentów obligacji będących akcjonariuszami [...]. których w Decyzji, dla celów stosowania klauzuli, pozbawiono statusu akcjonariuszy uznając, że akcjonariuszem otrzymujący m wy płaty był Fundusz. Skarżący Fundusz zarzuca, że stanowisko zawarte w decyzjach wydanych w niniejszej sprawie jest niezgodne z prawem w świetle interpretacji indywidualnej z dnia 31 marca 2021 r., wydanej stricte dla funduszu inwestycyjnego zamkniętego. Interpretacja ta podtrzymana została w wyroku NSA z dnia 8.06.2022 r., II FSK 459/22. Ponadto Decyzja niezgodna jest również z treścią wyroku WSA w Warszawie z dnia 26.01.2022 r. III SA/Wa 1326/22 i wyroku WSA w Warszawie z dnia 20.04.2022 r. III SA/Wa 1745/21 - obu dotyczących stricte opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych będących wspólnikami spółek transparentnych podatkowo dla podatku dochodowego. Skoro bowiem [...] należało uznawać za spółkę niebędącą osobą prawną, to w myśl przepisu art. 5 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p., przychody podatkowe i koszty podatkowe rozpoznane w związku z działalnością tej spółki, należało przypisać Skarżącemu Funduszowi proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału). Zamiast tego w Decyzji posłużono się metodą kasową, która w żaden sposób nie wynika z art. 5 u.p.d.o.p., co potwierdził w przytoczonej wyżej interpretacji Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, a w ślad za nim WSA w Warszawie oraz NSA. W rezultacie faktycznie otrzymane przez Fundusz środki z tytułu obligacji w ogóle w niniejszej sprawie nie stanowiły, ani nawet nie mogły stanowić przychodu, lecz ich otrzymanie czy nieotrzymanie było irrelewantne podatkowo. Skoro do Funduszu (uznawanego w Decyzji za wspólnika [...]) zastosowanie znajdował przepis art. 5 ust. i 2 u.p.d.o.p., to uwzględniając treść przepisów art. 122 O.p. art. 187 § 1 O.p. i art. 191 O.p. należało zbadać jakiego rodzaju przychody, koszty uzyskania przychodów, wydatki niestanowiące kosztów uzyskania przychodów, zwolnienia i ulgi podatkowe oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku, wystąpiły w działalności [...]. Następnie zaś należało te kategorie przypisać Skarżącemu Funduszowi proporcjonalnie do posiadanego przez Fundusz prawa do udziału w zysku [...]. Wskazanych wyżej ustaleń jednak w sprawie w ogóle nie poczyniono, przyjmując wbrew przepisom u.p.d.o.p. i wbrew stanowisku Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej oraz WSA w Warszawie i NSA metodę kasową. W ten sposób doszło do uznania za przychód czegoś, co przychodem nie było. W efekcie więc doszło do określenia zobowiązania podatkowego w ponad wszelką wątpliwość błędnej kwocie. Zaskarżoną Decyzję należy więc uchylić, bowiem na skutek przyjętego w niej błędu co do materialnoprawnych zasad opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych z tytułu udziału w spółkach osobowych, zaniechano podjęcia czynności dowodowych dotyczących rozliczenia dochodów [...] zgodnie z metodą memoriału (a nie "kasy"). Powyższe naruszenie wywołało także kolejne naruszenie znacznie większej wagi. Decyzja Szefa KAS w sposób rażąco sprzeczny z art. 119a § 1 O.p. i 119e O.p. określa korzyść podatkową osiągniętą przez Fundusz w 2017 r. w postaci niepowstania zobowiązania podatkowego od otrzymanego zysku ze spółki nie posiadającej osobowości prawnej. A jak zostało wyżej szeroko uzasadnione, otrzymanie zysków ze spółki osobowej która nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych przez wspólnika będącego podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych, jest z mocy praw a nieopodatkowane, gdyż opodatkowany jest na zasadzie art. 5 u.p.d.o.p. dochód ze spółki osobowej. W realiach niniejszej sprawy tym dochodem ze spółki osobowej jest nadwyżka przychodów należnych (tzw. zasada memoriału) z faktur wy stawionych przez Spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury), nad kosztami poniesionymi Spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury). Przychód należny powstaje na poziomie spółki osobowej w momentach określonych w art. 12 ust. 3-3n ustawy, zaś koszty poniesione przez spółkę osobowa są ujmowane w rozliczeniu podatkowym na podstawie art. 15 ust. 4 - ust. 4m u.p.d.o.p. Zdaniem strony w przedmiotowej sprawie od samego zatem początku w sposób rażąco niezgodny z prawem określono korzyść podatkową jak i cel oraz przedmiot ustawy podatkowej. Ustawa podatkowa w art. 5. nie pozwala na opodatkowanie wypłaty zysków wspólnikowi spółki nie będącej podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych. Skoro zatem przepływy ze spółki osobowej nie są opodatkowane, to rażąco niezgodna z prawem jest Decyzja Szefa KAS która stwierdza unikanie opodatkowania tychże przepływów. Już z tego choćby względu obie decyzje Szefa KAS powinny zostać uchylone a postępowanie umorzone. Na marginesie niejako można wskazać, że gdyby rzeczywiście wspólnik spółki osobowej nie był na podstawie art. 5 u.p.d.o.p. zobowiązany rozpoznawać jako swoje memoriałowe powstających w spółce osobowej dochodów; a tylko mógłby płacić podatek od otrzymanych zysków, a jednocześnie jak twierdzi Szef KAS działania Funduszu miały z góry zamierzony cel w postaci unikania opodatkowania, to Fundusz bardzo łatwo i rzeczy w iście bez żadnych działań mógłby unikać opodatkowania poprzez niewypłacanie zysków i zatrzymanie ich w [...]. Metoda kasowa bowiem z samej [...] czyni podmiot opodatkowany tak jak sam Fundusz. Do istoty zwolnienia podatkowego funduszy inwestycyjnych należy bowiem zwolnienie dla bieżących zysków kapitałowych i opodatkowanie ich, gdy Fundusz te zyski dystrybuuje swoim inwestorom. Model kasowego opodatkowania [...] zaproponowany przez Szefa KAS prowadzi do tego właśnie, że [...] jest od strony podatkowej opodatkowane tak jak fundusz inwestycyjny zamknięty; a co najważniejsze takie zwolnienie podatkowe obejmowałoby również w 2017 r. także dochody’ z typowej operacyjnej działalności gospodarczej prowadzonej przez spółki komandytowe w których [...] byłaby wspólnikiem. A przecież zupełnie inny był cel nowelizacji u.p.d.o.p. z 2016 r., która właśnie te dochody wyłączała za zakresu szerokiego dotąd zwolnienia podatkowego dla Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych. 6. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. 7. W dniu 30 kwietnia 2024 r. Fundusz wniósł do WSA w Warszawie pismo procesowe, w którym opisał m.in. motywy wyroku WSA III SA/Wa 1480/23 wydanego w podobnej sprawie. W załączeniu przedstawił prywatną opinię sporządzoną przez prof. B. Brzezińskiego oraz innych na poparcie swojego stanowiska. 8. W dniu 2 maja 2024 r. wniósł kolejne pismo procesowe, w którym rozszerzył uzasadnienie skargi. 9. W dniu 7 maja 2024 r. przesłano do Sądu kolejne pismo procesowe, w którym zażądano przeprowadzenia dowodów z KRS spółek G. K. sp. z o.o oraz innych spółek G. na okoliczność naruszenia przez organ przepisów procesowych. 10. W dniu 9 maja 2024 r. dosłano do WSA w Warszawie pismo stanowiące załącznik do protokołu. 11. 13 maja 2024 r. wpłynęło kolejne pismo stanowiące uzupełnienie załącznika do protokołu, w którym podniesiono m.in. zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. 12. W sprawie niniejszej kontroli Sądu została poddana decyzja z [...] grudnia 2023r., Szefa Krajowej Administracji Skarbowej utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] lipca 2023 r. w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. Decyzja ta została wydana z uwzględnieniem znajdującej umocowanie w art. 119a O.p. klauzuli przeciwko unikania opodatkowania, przy czym zastosowanie miały przepisy regulujące klauzulę w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2018 roku. Spór w sprawie jest wielopłaszczyznowy dotyczy zarówno wykładni przepisów dotyczących postępowania jak i przepisów prawa materialnego. Zasadnicze jego elementy dotyczą kwestii: 1) dopuszczalności stosowania przepisów klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do korzyści podatkowej, z uwagi na czas dokonania czynności, 2) oceny materiału dowodowego, 3) uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania 3) przyjętej metody ustalenia podstawy opodatkowania 4) zgodności rozstrzygnięć organu z konstytucyjnymi zasadami prawa. 13. Sąd w składzie niniejszym przyjmuje za własne ustalenia Szefa KAS co do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, które – co wynika także z uzasadnienia skargi – nie były sporne pomiędzy stronami postępowania. Z niespornych okoliczności faktycznych w sprawie, ustalonych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, że dokonany zespół czynności spełnia kryteria unikania opodatkowania i jednocześnie w przedstawionym stanie faktycznym nie występują przesłanki uniemożliwiające zastosowanie w sprawie art. 119a O.p., o których mowa w art. 119b tej ustawy. Tytułem wstępu wskazać należy, że od 15 lipca 2016 r. ustawą z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016r. poz. 846) do Ordynacji podatkowej dodano Dział IIIa Przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania. Wprowadzenie do polskiego porządku prawnego klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania miało na celu uporządkowanie systemu prawa podatkowego, wyznaczając granice dopuszczalnej optymalizacji podatkowej oraz wzmacniając autonomię prawa podatkowego wobec prawa cywilnego. W przypadku, gdy czynność spełnia przesłanki unikania opodatkowania, ustawa odmawia prawa do uzyskania korzyści podatkowej z niej wynikającej. W takiej sytuacji: jeśli stroną kierowały inne cele niż osiągnięcie korzyści podatkowej, skutki podatkowe dokonanej czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (art. 119a § 2-4 O.p.); jeśli stroną nie kierowały żadne inne cele niż osiągnięcie korzyści podatkowej, skutki podatkowe czynności zostaną pominięte (art. 119a § 5 O.p.). Polskie przepisy dotyczące klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania zostały wprowadzone do porządku prawnego przed zakończeniem działań regulacyjnych w tym zakresie na szczeblu unijnym. Podkreślenia jednak wymaga, że polska regulacja w dużej mierze realizuje wymogi kierunkowe wynikające z dyrektywy Rady (zaś przepisy dotyczące klauzuli zostały w polskim porządku prawnym zaostrzone po wprowadzeniu regulacji unijnych). Artykuł 6 (Przepisy ogólne przeciw unikaniu opodatkowania) Dyrektywy Rady (UE) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016r. ustanawia przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego: 1. Na użytek obliczenia zobowiązania z tytułu podatku od osób prawnych państwo członkowskie nie uwzględnia jednostkowych ani seryjnych uzgodnień, które – z uwagi na to, że głównym celem lub jednym z głównych celów ich wprowadzenia było uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego – są nierzeczywiste, wziąwszy pod uwagę wszystkie stosowne fakty i okoliczności. Jednostkowe uzgodnienie może obejmować więcej niż jeden etap lub więcej niż jedną część. 2. Na użytek ust. 1 jednostkowe lub seryjne uzgodnienie uznaje się za nierzeczywiste w zakresie, w jakim nie jest ono wprowadzane z uzasadnionych powodów handlowych, które odzwierciedlają rzeczywistość ekonomiczną. 3. W przypadku, gdy jednostkowe lub seryjne uzgodnienia nie są brane pod uwagę zgodnie z ust. 1, zobowiązanie podatkowe oblicza się zgodnie z prawem krajowym. Założeniem przyświecającym wprowadzonym tak w unijnym, jak i m.in. polskim systemie prawnym regulacji było stworzenie mechanizmu zapobiegającego agresywnemu unikaniu opodatkowania, tj. podejmowaniu czynności ze swej istoty abuzywnych. Co istotne, celem ustawodawcy było objęcie tą regulacją także istniejących struktur optymalizacyjnych, które nadal prowadzą do powstawania korzyści podatkowych sprzecznych z celem ustaw podatkowych. Cel ten zrealizowano wprowadzając do porządku prawnego art. 7 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 846 z późn. zm. "ustawa nowelizująca"). Zgodnie z jego treścią przepisy art. 119a-119f ustawy zmienianej w art. 1 [tj. dotyczące klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania] mają zastosowanie do korzyści podatkowej uzyskanej po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Przepis przejściowy nie nawiązuje natomiast do samej czynności, której skutkiem jest osiągnięcie korzyści podatkowej. Zauważyć przy tym należy, że treść analizowanej normy w powyższym zakresie jest efektem celowego zabiegu ustawodawcy. Wynika to z faktu, że w projekcie skierowanym do Sejmu w druku sejmowym nr 367 VIII Kadencji Sejmu projektodawca założył w przepisie przejściowym, tj. art. 5, że [przepisy art. 119a-119f [Ordynacji podatkowej] (...) mają zastosowanie do czynności dokonanych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Jak natomiast wynika z ostatecznej treści art. 7 ww. ustawy, tzw. racjonalny ustawodawca zrezygnował z wyznaczenia cezury czasowej dla stosowania klauzuli poprzez odwołanie się do daty dokonania czynności (poprzez skonfrontowanie jej z datą wejścia w życie przepisów klauzulowych) i powiązał możliwość stosowania tych regulacji z chwilą uzyskania korzyści podatkowej. Nie może także budzić wątpliwości, że w przepisach ordynacji dotyczących klauzuli występują dwa niezależne i niepokrywające się znaczeniowo pojęcia, tj. pojęcie czynności ("czynność dokonana przede wszystkim w celu..." – art. 119a) i korzyści podatkowej, która jest skutkiem owej czynności i może mieć miejsce w czasie znacznie odsuniętym od momentu dokonania samej czynności. W ocenie Sądu, skoro przepis przejściowy wyznacza granicę czasową w ten sposób, że odnosi możliwość stosowania klauzuli do korzyści uzyskanych po dniu wejścia w życie ustawy, a nie do czynności dokonanych po dniu wejścia jej w życie, to nie sposób twierdzić, że należy utożsamić w tym zakresie te dwa znaczeniowo odrębne pojęcia. Co istotne, stanowisko w powyższym zakresie (tj. co do intencji ustawodawcy w zakresie skorelowania możliwości stosowania klauzuli a także wszelkich innych konsekwencji z niej wynikających z tym, czy korzyść powstała po dniu wejścia w życie klauzuli bez względu na to, kiedy dokonano samej czynności) potwierdza także wykładnia systemowa wewnętrzna: jak bowiem stanowi art. 5 ust. 1a ustawy zmieniającej, przepis art. 14na ustawy zmienianej w art. 1 ma zastosowanie również do interpretacji indywidualnych wydanych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli korzyść podatkowa wynikająca ze stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego będącego przedmiotem interpretacji indywidualnej została uzyskana od dnia 1 stycznia 2017 roku. Regulacja ta dotyczy wyłączenia funkcji ochronnej interpretacji podatkowych w sytuacji, w której stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem art. 119a. Jak widać, ustawodawca także w tym przypadku jako prawnie relewantny wskazał jedynie moment osiągniecia korzyści, nie zaś moment zaistnienia stanu faktycznego (którego dotyczy interpretacja – czyli także czynności), czy też moment wydania interpretacji. "Przepisy dotyczące klauzuli bez wątpienia budzą duże kontrowersje z uwagi na to, że pozwalają organom podatkowym, prima facie bez żadnych ograniczeń czasowych, weryfikować prawnopodatkową kwalifikację zdarzeń, które mogły mieć miejsce wiele lat przed wejściem w życie klauzuli, zaś przy zastosowaniu klauzuli organy mogą weryfikować skutki podatkowe czynności podejmowanych przez podatnika legalnie. Czynności, do których znajdzie zastosowanie klauzula, są ważne i skuteczne na gruncie prawa cywilnego. Podmiot dokonujący takich czynności jest pozbawiany jedynie korzyści podatkowych, które chciał uzyskać, działając w sposób sztuczny. Inne skutki dokonania tych czynności nie są objęte klauzulą. Nie jest też celem klauzuli odebranie podatnikom możliwości legalnego minimalizowania wysokości płaconych przez nich podatków (optymalizacja podatkowa). Możliwości optymalizacyjne będą się jednak kończyły, gdy podatnik, chcąc ograniczyć opodatkowanie, będzie podejmował działania sztuczne, nieznajdujące uzasadnienia ekonomicznego, czy też uzasadnienia o innym, istotnym charakterze. Wówczas znajdzie zastosowanie klauzula jako środek, który umożliwi organom podatkowym pominięcie takich działań, ewidentnie sprzecznych z celem obowiązujących przepisów prawa podatkowego. Podatek zostanie ustalony zgodnie z typowym przebiegiem zdarzeń gospodarczych, uwzględniającym warunki działania podatnika i cele gospodarcze, które chciał on osiągnąć" (Leonard Etel (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz. Tom I. Zobowiązania podatkowe; art. 1-119zzk). Zastosowanie klauzuli będzie prowadziło do opodatkowania podatnika na normalnych zasadach, bez możliwości uzyskania planowanej korzyści podatkowej. Będzie on opodatkowany tak, jakby nie było sztucznych działań (aktów), których zasadniczym celem była ucieczka od podatku. Kluczowy spór na gruncie przepisów klauzulowych dotyczy tego, czy jeżeli zdarzenie "abuzywne" zostanie zrealizowane przed wejściem w życie GAAR, ale ma trwałe skutki podatkowe w latach następnych to klauzula ta znajdzie zastosowanie. Od twierdzącej odpowiedzi na to pytanie zależy efektywność GAAR, gdyż niemożność jej stosowania wobec skutków uprzednich działań optymalizacyjnych oznaczałaby zakonserwowanie tych abuzywnych struktur (B. Brzeziński Stosowanie regulacji GAAR do operacji dokonanych przed jej wejściem w życie. Czy walka o efektywność systemu podatkowego usprawiedliwia już wszystko? PP 2021/3/13-26). Jak zostało to wyjaśnione powyżej, przepisy przejściowe nie wprowadzają ograniczeń dotyczących tego, jak daleko wstecz można weryfikować czynności pod kątem spełnienia przez nie przesłanek klauzulowych, jeśli czynności te w nieprzedawnionym okresie i po wejściu w życie klauzuli, skutkowały osiągnięciem korzyści podatkowej o cechach, do których nawiązuje klauzula. I uprawniony jest zatem wniosek, że do czasu obowiązywania przepisów w tym względzie w takim a nie innym kształcie należy uznać, że spełniają one kryteria legalności oraz zgodności z Konstytucją. Zatem dokonując wykładni spornych przepisów należy mieć na uwadze, że regułą interpretacyjną każdego przepisu prawa musi być przyjęcie domniemania konstytucyjności regulacji. Zasadę tę stosował także Trybunał Konstytucyjny, wydając choćby wyroki interpretacyjne, tj. zmierzające do zachowania normy w porządku prawnym przy wskazaniu takiego jej rozumienia, które pozostaje w zgodzie z konstytucyjnym porządkiem prawnym. W konsekwencji interpretując przepisy prawa należy podjąć próbę ich prokonstytucyjnej wykładni, zaś dopiero niemożność takiej wykładni zmuszałaby do stwierdzenia niekonstytucyjności regulacji prawnej (i podjęcia w tym zakresie stosownych inicjatyw przez Sąd). Należy mieć również na względzie to wbrew zarzutom podnoszonym w pismach procesowych Strony, że co do zasady klauzula jest instrumentem realizującym zasadę sprawiedliwości społecznej i równości, w tym w zakresie ponoszenia równych i proporcjonalnych obciążeń publicznoprawnych. Jest to narzędzie pozwalające zapobiegać osiąganiu korzyści podatkowych, które w świetle dbania o efektywny rozwój i bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej są nie do zaakceptowania z punktu widzenia wskazanych zasad konstytucyjnych. Jednakże w sytuacji, w które czynność została dokonana w czasie, w którym przepisy klauzulowe nie obowiązywały, należy instrument ten wykorzystywać z rozwagą, tak, by nie naruszyć uprawnień podmiotów, które czerpią co prawda korzyści podatkowe, jednakże z czynności, które w czasie ich dokonania nie stanowiły optymalizacji naruszającej standardy ustawowe. W konsekwencji należy uwzględnić przy stosowaniu przepisów klauzuli zasadę demokratycznego państwa prawa, zasadę pewności prawa czy zasadę sprawiedliwości proceduralnej. Ważąc wartości, których ochronie służą owe – wszystkie wyżej wymienione zasady konstytucyjne – należy dojść do wniosku, że w odniesieniu do czynności, które zostały dokonane w okresie poprzedzającym wejście w życie klauzuli, wydanie przez organ decyzji z zastosowaniem art. 119a O.p. może mieć miejsce jedynie w przypadkach skrajnych i jednoznacznych. Postawienie sztywnej granicy co do tego, jak daleko wstecz stosować klauzulę nastręcza istotne trudności, zwłaszcza, że dokonując wykładni mających zastosowanie w tym zakresie przepisów prawa należy mieć na względzie jasne brzmienie art. 7, jak i domniemanie konstytucyjności regulacji. Możliwość stosowania przepisów klauzuli do czynności dokonanych przed jej wejściem w życie, ale wywołujących nadal skutki prawnopodatkowe nie może być, w ocenie Sądu, uznana per se za niezgodną z Konstytucją. Bez wątpienia wprowadzenie do porządku prawnego instrumentu pozwalającego na obciążenie podatnika stosującego agresywną optymalizację podatkową zobowiązaniem podatkowym we właściwej wysokości nie może być analizowane wyłącznie pod kątem gwarancji konstytucyjnych przysługujących temu podatnikowi. Należy mieć bowiem na względzie inne wartości konstytucyjne, jak choćby równość wobec prawa, czy zasadę powszechności opodatkowania, a także brak podstaw do ochrony praw nabytych w sposób wątpliwy. Warte zauważenia jest także to, że trudno w takich sprawach odwoływać się do konstytucyjnej zasady równości, w sytuacji, w której korzystanie ze schematów optymalizacyjnych dotyczyło ograniczonej grupy podatników. Podkreślić należy, że wykładnia konstytucyjnej zasady równości w Polsce, przeprowadzona na tle bogatej literatury przedmiotu i aktów prawa międzynarodowego oraz dokonań judykatury – pozwala na stwierdzenie, że istnieje różnica pomiędzy równością wobec prawa i równością praw. Zgodnie z taką wykładnią można przyjąć, że zasada równości w prawie oznacza jednakową ochronę każdego podmiotu prawa przez stanowione przez państwo normy prawne oraz zakaz nieuprawnionego uprzywilejowania lub dyskryminacji przez prawo, natomiast zasada równości wobec prawa oznacza równość traktowania podmiotów w procesie stosowania norm prawnych (vide str. 77 Prawa człowieka w systemie, op. cit.; R. Wieruszewski, Prawo do udziału w życiu kulturalnym, [w:] Prawa człowieka, model prawny, red. R Wieruszewski, Warszawa– –Wrocław–Kraków 1991). W literaturze z zakresu prawa konstytucyjnego ugruntował się pogląd, że norma prawna zawarta w art. 32 Konstytucji stanowiąca, że wszyscy są równi wobec prawa, jest zasadą prawa i ma charakter lex generalis, zatem obowiązuje wobec wszystkich podmiotów prawa, poddanych polskiej jurysdykcji, to jest zarówno wobec osób fizycznych, jak i prawnych, a nadto oznacza zarówno równość praw, jak i równość w prawie. Taką interpretację tego przepisu Konstytucji podziela także Trybunał Konstytucyjny, dając wyraz swojemu stanowisku w wyroku z dnia 24 lutego 1999 r. sygn. akt SK 4/98 OTK 1999, nr 2 poz. 24., w którym podkreślił zarówno istotę, jak i wagę zasady równości wobec prawa. Zgodnie ze stanowiskiem TK należy uznać, że jeżeli pewien zbiór podmiotów cechuje określona, istotna cecha relewantna, to – istnieje konstytucyjny nakaz, aby takie podmioty należące do tej samej klasy, w ramach określonego stanu prawnego, czyli w podobnej sytuacji, traktowane były równo, zatem tak samo, bez zróżnicowania w postaci faworyzowania, ale i bez dyskryminacji. Trybunał także podkreślił, że zasada równości podmiotów wobec prawa obowiązuje zarówno w procesie stosowania norm prawnych, jak i w procesie kształtowania sytuacji podmiotów prawa, to jest w trakcie stanowienia norm prawnych. Jednocześnie Trybunał przewiduje istnienie konieczności zróżnicowania sytuacji prawnej pewnych grup podmiotów, nie wykluczając potrzeby pewnego uprzywilejowania określonej grupy, ale może to mieć miejsce jedynie w charakterze uprzywilejowania pozytywnego, to jest w celu wyrównania sytuacji prawnej, dla doprowadzenia w ten sposób do faktycznej równości wobec prawa. Prawo bowiem może, a nawet powinno, różnicować sytuację prawną adresatów norm (obywateli, jednostek, osoby prawnej) wyłącznie z uwagi na pewne cechy określane mianem relewantnych, istotnych. Odstępstwa od zasady równego uregulowania sytuacji prawnej podmiotów prawa znajdujących się w podobnej sytuacji, a nadto od zasady równego stosowania wobec nich takiej samej normy prawnej – mają bowiem charakter wyjątku od zasady, od reguły. Żadna norma prawna nie wskazuje jednak wprost, jakie są kryteria wyróżnienia cech jako relewantnych. Zatem pozostaje wykładnia językowa, która prowadzi do ustalenia, iż dyskryminacja (od łac. discrimino – rozróżniam) oznacza odmienne traktowanie podmiotów, które znajdują się w podobnej sytuacji faktycznej. Podobieństwo sytuacji oceniać należy w oparciu o obiektywne i weryfikowalne okoliczności istotne. Dla potrzeb niniejszego wywodu należy przyjąć, że dyskryminacją jest arbitralne i nieuzasadnione zróżnicowanie pozycji prawnej nie tylko jednostki, ale każdego podmiotu prawa. Odmienne traktowanie pewnej kategorii podmiotów prawa jest dopuszczalne jednak jedynie w celu wyrównywania różnic w możliwości korzystania z przysługujących im praw i wolności. Przyjęcie takiego rozwiązania prawnego usprawiedliwić może zatem jedynie konieczność podyktowana oceną podjętą z punktu widzenia "cechy istotnej, ze względu na którą przepisy prawa dokonały zróżnicowania sytuacji prawnej adresatów. (...) Wszelkie zaś odstępstwa od nakazu równego traktowania podmiotów podobnych muszą zawsze znajdować podstawę w kryteriach racjonalności, proporcjonalności i sprawiedliwości dokonania takich zróżnicowań". Oznacza to, że powody zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów prawa muszą mieć racjonalne i ważne uzasadnienie, zaś przyczyna takiego rozwiązania musi być uzasadniona i pozostawać w stosownej proporcji do wagi naruszonego w ten sposób interesu określonej kategorii podmiotów prawa, a nadto powinna pozostawać w związku z aksjologicznym obowiązywaniem tak utworzonych norm poprzez utrzymanie związku z innymi wartościami konstytucyjnymi, jak zasada sprawiedliwości. Podkreślić bowiem należy, że zasada równości wobec prawa ma charakter podstawowy, generalny i z jednej strony stanowi podstawową dyrektywę tworzenia prawa w Polsce, z drugiej zaś strony stanowi podstawę katalogu praw i wolności jednostki. Zważywszy powyższe trudno uznać za słuszne w świetle zasad określających cele wprowadzenia do polskiego systemu prawa podatkowego klauzuli faworyzowanie podatników, którym pozycja gospodarcza, finansowa a także doświadczenie prawnicze umożliwiała przeprowadzenia skomplikowanych procesów restrukturyzacyjnych na potrzeby założonych agresywnych optymalizacji prawa podatkowego. Z punktu widzenia wartości konstytucyjnych za zasadną należy uznać taką wykładnię przepisów intertemporalnych, która utrzymuje ich racjonalne, retrospektywne stosowanie przy jednoczesnym wykluczeniu zastosowania do sytuacji, w których dochodziłoby do naruszenia innych zasad (jak na przykład zasady sprawiedliwości proceduralnej). Pozwoliłoby to utrzymać efektywność regulacji prawnej i chronić interesy podatników, którzy nie wprowadzili struktur optymalizacyjnych przed wejściem w życie klauzuli (zasada równości). Istotą klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest zapobieganie takim działaniom, które choć formalnie są zgodne z prawem, to jednak podważają cel obowiązujących regulacji podatkowych i prowadzą do unikania spełniania obowiązków wynikających z tych przepisów lub nieuprawnionego korzystania ze zwolnień czy ulg. Z uzasadnienia do rządowego projektu ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 846 ze zm.), wprowadzającej przepisy o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania wynika, że działania dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu podatkowej - to działania sprzeczne z intencją prawodawcy kształtującego zakres obciążeń podatkowych. Przez sprzeczność z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej należy więc rozumieć taki stan, w którym w wyniku dokonanej czynności doszło do sztucznego zastosowania lub niezastosowania przepisów materialnego prawa podatkowego, co skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej, chociaż cel przepisu był inny. W świetle powyższych uwag należy przyjąć - wbrew zarzutom skargi - że art. 7 ustawy nowelizującej w związku z art. 119e O.p., dopuszcza zastosowanie przepisów art. 119a-119f ww. ustawy do korzyści podatkowej uzyskanej w podatku dochodowym od osób prawnych w roku 2017, ponieważ korzyść taka jest korzyścią uzyskaną "po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy". Zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, tak rozumiany art. 7 ustawy zmieniającej nie narusza art. 2 Konstytucji RP w zakresie, w jakim z przepisu tego wynika zasada niedziałania prawa wstecz. W tym zakresie należy podnieść, że stosownie do art. 2 Konstytucji RP, Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Zasada państwa prawnego mieści w sobie wiele zasad szczegółowych, wśród których wymienić należy zasadę bezpieczeństwa prawnego jednostki, zasadę ochrony interesów w toku, nakaz zachowania odpowiedniej vacatio legis i przede wszystkim zasadę lex retro non agit. Wszystkie zmierzają do blokowania tworzenia prawa złej jakości i w ten sposób chronią wolności i prawa podmiotowe. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą postępowania organów prawodawczych, polegającą na zakazie stanowienia norm prawnych nakazujących stosować nowo ustanowione normy do zdarzeń, które miały miejsce przed ich wejściem w życie. Treść zasady lex retro non agit jako wzorca kontroli zgodności z Konstytucją, a także wskazania kryteriów dopuszczalności ustanowienia od niej wyjątków, była wielokrotnie przedmiotem analizy Trybunału Konstytucyjnego, jeszcze przed wejściem w życie Konstytucji z 1997 r., począwszy od orzeczenia z 28 maja 1986 r. o sygn. U 1/86 (OTK w 1986 r., poz. 2). W wyroku z 19 listopada 2008 r., sygn. Kp 2/08 (OTK ZU nr 9/A/2008, poz. 157), Trybunał Konstytucyjny, w pełnym składzie, zrekapitulował najważniejsze ustalenia dotychczasowego orzecznictwa. Istotę zasady niedziałania prawa wstecz można sprowadzić do twierdzenia, że prawo powinno co do zasady działać "na przyszłość", wobec tego nie należy stanowić norm prawnych, które miałyby być stosowane do zdarzeń zaszłych i zakończonych przed ich wejściem w życie. Innymi słowy, następstwa prawne zdarzeń mających miejsce pod rządami dawnych norm, należy oceniać według tych norm, nawet jeżeli w chwili dokonywania tej oceny obowiązują już nowe przepisy (por. np. wyrok TK z 10 grudnia 2007 r., sygn. P 43/07, OTK ZU nr 11/A/2007, poz. 155). TK wyjaśnił także, że retroaktywność należy odróżnić od retrospektywności, polegającej na nakazie zastosowania nowego prawa do stosunków prawnych (stosunków procesowych), które wprawdzie zostały nawiązane pod rządami dawnych przepisów, ale wówczas nie zostały jeszcze zrealizowane wszystkie istotne elementy tych stosunków (por. np. wyrok TK z 4 kwietnia 2006 r., sygn. K 11/04, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 40). W wypadku retrospektywności nowo ustanowione normy nie są bowiem stosowane do zdarzeń zaistniałych przed ich wejściem w życie, a tylko - w sposób prospektywny - modyfikują sytuację podmiotów, wprowadzając zmianę na przyszłość (por. wyroki TK z: 3 listopada 1999 r., sygn. K 13/99, OTK ZU nr 7/1999, poz. 155; 20 stycznia 2009 r., sygn. P 40/07, OTK ZU nr 1/A/2009, poz. 4). W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (zob. np. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 lipca 2020r., K 4/19, OTK-A 2020/33) przepisy działające wstecz można wyjątkowo uznać za zgodne z zasadą demokratycznego państwa prawnego, jeżeli łącznie spełniają następujące warunki: - nie są to przepisy prawa karnego ani regulacje zakładające podporządkowanie jednostki państwu (np. prawo daninowe); - mają one rangę ustawową;- ich wprowadzenie jest konieczne (niezbędne) dla realizacji lub ochrony innych, ważniejszych i konkretnie wskazanych wartości konstytucyjnych;- spełniona jest zasada proporcjonalności wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji, tzn. racje konstytucyjne przemawiające za retroaktywnością równoważą jej negatywne skutki;- nie powodują one ograniczenia praw lub zwiększenia zobowiązań adresatów norm prawnych, lecz przeciwnie - poprawiają sytuację prawną niektórych adresatów danej normy prawnej, ale nie kosztem pozostałych adresatów tej normy;- problem rozwiązywany przez te regulacje nie był znany ustawodawcy wcześniej i nie mógł być rozwiązany z wyprzedzeniem bez użycia przepisów działających wstecz (por. szerzej powołany wyrok TK o sygn. Kp 2/08). Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika też, że: "Jednostka musi w każdym czasie liczyć się ze zmianą regulacji prawnych i uwzględniać podczas planowania przyszłych działań ryzyko zmian prawodawczych, uzasadnionych zmianą warunków społecznych. Na gruncie obowiązującej Konstytucji nie można całkowicie wykluczyć stanowienia regulacji prawnych o charakterze retroaktywnym, a tym bardziej - regulacji o charakterze retrospektywnym. Ustawodawca musi jednak wyważyć uzasadniony interes jednostki i interes publiczny, stanowiąc nowe regulacje" (wyrok TK z 23 kwietnia 2013 r., sygn. P 44/10, OTK ZU nr 4/A/2013, poz. 39). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazuje się także, że następstwa zdarzeń prawnych zaistniałych pod rządami dawnych przepisów należy też według nich oceniać. Jednak, gdy następstwa te trwają nadal, to w odniesieniu do nowego odcinka czasu oceniać je należy już według norm nowej ustawy. Jeżeli więc zdarzenia zapoczątkowane pod rządami dawnych przepisów mają charakter ciągły i trwają nadal, stosuje się do nich przepisy nowe. Naruszenie zasady retroaktywności następowałoby wówczas, gdyby ustawie nadano moc obowiązującą wobec stosunków prawnych zaistniałych i zakończonych przed dniem wejścia tej ustawy w życie (zob. wyrok TK z 16 marca 2017 r. sygn. Kp 1/17, OTK-A 2017/28). Mając na uwadze powyższe poglądy wyrażone w orzecznictwie sądów także TK jak i w piśmiennictwie a także ze względu na dorobek prawa unijnego jak i doświadczenia państw Unii Europejskiej uznać należy, że brak jest wystarczających podstaw aksjologicznych do zakwestionowania przepisów klauzulowych ze względu na naruszenie zasad konstytucyjnych jak i unijnych. Podsumowując tę część rozważań należy stwierdzić, że art. 7 ustawy nowelizującej ma charakter prospektywny, a nie retroaktywny. Mowa jest w nim o korzyściach podatkowych uzyskanych po wejściu w życie ustawy zmieniającej. Przepis ten dopuszcza zatem stosowanie przepisów art. 119a-119f O.p. na przyszłość, poczynając od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Tak więc przepis ten odnosi się do stosunków prawnych, które nie zostały zamknięte przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej. Przy czym należy w tym miejscu podkreślić, że chodzi o niezamknięcie stosunków prawnych w świetle prawa podatkowego. NSA wskazał, że regulacje te mają charakter mieszany - materialnoprocesowy. Co więcej, wyrażono również pogląd, że przepisy dotyczące klauzuli nie nakładają na podatników żadnych nowych obowiązków materialnoprawnych, a jedynie stanowią dla właściwych organów instrument pozwalający eliminować w praktyce unikanie opodatkowania (wyrok NSA z 26 czerwca 2019 r., sygn. akt II FSK 2594/17). Jak stwierdzono expressis verbis w wyroku NSA z 2 lipca 2019 r., sygn. akt II FSK 2270/17, przepisy te są stosowane przez właściwe organy podatkowe, nie są natomiast podstawą prawną samoobliczenia podatku, do którego uprawnione i zobowiązane są określone podmioty prawa podatkowego. Dopiero bowiem po zakończeniu roku podatkowego można mówić o "niepowstaniu" zobowiązania podatkowego; dopiero wówczas zobowiązanie podatkowe jest skonkretyzowane. zgodnie z art. 5 O.p., zobowiązaniem podatkowym jest wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązanie podatnika do zapłacenia na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie oraz w miejscu określonych w przepisach prawa podatkowego. Stosownie do art. 4 O.p., obowiązkiem podatkowym jest wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach. Istotnym elementem definicji obowiązku podatkowego (art. 4 O.p.) wskazującym na podstawową różnicę między tym pojęciem a pojęciem zobowiązania podatkowego (art. 5 O.p.), jest jego nieskonkretyzowany charakter. Fakt, że zaistniało zdarzenie, które spowodowało, że na określonym podmiocie ciąży powinność świadczenia pieniężnego, nie oznacza jeszcze, że podmiot ten będzie zobowiązany do zapłacenia tego świadczenia. Nie w każdym przypadku obowiązek podatkowy będzie mógł się przekształcić w zobowiązanie podatkowe. Mogą bowiem wystąpić okoliczności, które wyłączają taką możliwość, np. przedawnienie, zastosowanie ulg podatkowych, poniesienie przez podatnika w miejsce dochodu straty z opodatkowanej działalności (S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek., Ordynacja podatkowa. Komentarz., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 50). Powstanie tzw. prawnopodatkowego stanu faktycznego stanowi istotę obowiązku podatkowego. Składa się on z podmiotowych i przedmiotowych elementów. Ich realizacja powoduje powstanie obowiązku podatkowego. Wyróżnia się dwa rodzaje prawnopodatkowego stanu faktycznego, to jest zamknięty oraz otwarty stan faktyczny. Zamknięty stan faktyczny charakteryzuje się tym, że zobowiązanie podatkowe powstaje w tym samym momencie, co obowiązek podatkowy. W przypadku otwartego stanu faktycznego zdarzenia i działania, których dotyczy podatkowy stan faktyczny, mają miejsce w pewnym przedziale czasowym. Najpierw, w pierwszej fazie stosunku prawnopodatkowego, w wyniku zaistnienia podatkowego stanu faktycznego powstaje obowiązek podatkowy. Następnie w drugiej fazie dochodzi do przekształcenia w zobowiązanie podatkowe uprawnień i obowiązków, które powstały w pierwszej fazie. Moment powstania obowiązku podatkowego wynika z przepisów normujących dany podatek. Podatki dochodowe są podatkami o otwartym stanie faktycznym. W podatkach tych obowiązek podatkowy jako poprzednik zobowiązania podatkowego nie musi być co do momentu powstania określony w ustawie. Istotny jest bowiem początek stanu faktycznego, który wywołuje powstanie takiego obowiązku (np. początek roku podatkowego), który skonkretyzuje się w postaci zobowiązania podatkowego po upływie tego roku, kiedy zaistnieją wszystkie przesłanki niezbędne do obliczenia podatku (M. Niezgódka-Medek [w:] S. Babiarz, B. Dauter, R. Hauser, A. Kabat, J. Rudowski, M. Niezgódka-Medek, Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. XI, Warszawa 2019, art. 5). Konkludując, momentem powstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym jest moment, w którym upłynął rok podatkowy. Należy w tym miejscu podkreślić, że dopiero w tym momencie można określić w sposób definitywny wysokość przychodów i kosztów oraz wzajemną między nimi relację. Tak więc dopiero w tym momencie można mówić, że pojawił się skutek w postaci obniżenia wysokości zobowiązania podatkowego albo powstała lub została zawyżona strata podatkowa (tak też trafnie, np. WSA w Warszawie np. w wyroku z 29 października 2021r., III SA/Wa 1247/21). Nie można przy powyższych wywodach zatem nie zauważyć, że momentem, z którym ustawa o podatku dochodowym wiąże powstanie zobowiązania podatkowego jest upływ roku podatkowego. Podatek wynikający ze składanego za dany rok podatkowy zeznania jest więc podatkiem należnym za dany rok podatkowy. W tym kontekście należy stwierdzić, że zobowiązanie podatkowe za 2017 r. mogło powstać najwcześniej wraz z zakończeniem 31 grudnia 2017 roku. Zgodnie bowiem z art. 21 § 1 pkt 1 O.p. "zobowiązanie podatkowe powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania". Tym samym, momentem osiągnięcia korzyści podatkowej przez stronę byłby najwcześniej koniec roku podatkowego, tj. dzień 31 grudnia 2017 roku. Wtedy bowiem w przedmiotowym stanie faktycznym zakończył się rok podatkowy, a podatnik byłby już zobowiązany lub nie do wykazania odpowiedniego dochodu (podatkowy stan faktyczny zostałby zamknięty). 14. Sąd rozpoznający sprawę w pełni podziela i przyjmuje za podstawę dalszych rozważań ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Szefa KAS oraz dokonaną przez ten organ ocenę prawną ustalonych faktów, w tym prawidłowość zidentyfikowania czynności prowadzących (czynność) do uzyskania korzyści podatkowej. Wydając decyzję z zastosowaniem art. 119a O.p., organ ten wykazał wystąpienie wszystkich przesłanek unikania opodatkowania, o których mowa w przywołanym wyżej przepisie. Mianowicie: - zidentyfikował czynność (art. 119a § 1 w zw. z art. 119f O.p.), - zidentyfikował korzyść podatkową (art. 119e O.p.), - wykazał, że celem dokonania czynności było przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej (art. 119a § 1 w zw. z art. 119d O.p.), - wykazał, że osiągnięta korzyść podatkowa w okolicznościach sprawy była sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (art. 119a §1 O.p.). - wykazał, że sposób działania był sztuczny (art. 119a §1 w zw. z art. 119c O.p.). Zdaniem sądu, organ odwoławczy prawidłowo przyjął, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. 15. Podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia organu były, w szczególności, przepisy art. 119a i nast. O.p. (klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania). Zgodnie z art. 119a O.p., czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania) - §1. W sytuacji określonej w § 1 skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (§2). Za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (§3). Jeżeli w toku postępowania strona wskaże czynność odpowiednią, skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby dokonano tej czynności (§4). Przepisy § 2-4 nie mają zastosowania, jeżeli okoliczności wskazują, że osiągnięcie korzyści podatkowej było jedynym celem dokonania czynności, o której mowa w § 1. W takiej sytuacji skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano (§5). Przepisy Ordynacji podatkowej w zakresie dotyczącym klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania znajdują w sprawie zastosowanie w brzmieniu obowiązującym do końca 2018 r. i takim brzmieniu zostały powołane i zastosowane w sprawie. Z kolei art. 119e O.p. stanowi, że korzyścią podatkową w rozumieniu przepisów niniejszego działu jest: 1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej; 2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. 16. W sprawie niniejszej, korzyścią podatkową w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p., o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia, było - na skutek dokonanej czynności - niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017 w wysokości 1.124.955,00 zł, poprzez dokonaną przez podatnika reklasyfikację źródeł dochodów, tj. zmianę z dotychczasowych przychodów z udziału w spółce osobowej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) u.p.d.o.p., na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust 1 pkt 57 ustawy zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, które stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 1 u.p.d.o.p. nie stanowią przychodu. Zdaniem sądu orzekającego w sprawie, wbrew zarzutom skargi, Szef KAS wykazał wystąpienie w sprawie wszystkich przesłanek uzasadniających zakwestionowanie zidentyfikowanej korzyści podatkowej, na podstawie przepisów dotyczących unikania opodatkowania. Na zespół czynności, podlegający ocenie organu podatkowego, co do możliwości zastosowania art. 119a O.p. składały się następujące czynności: - zbycie w dniu [...] grudnia 2016 r. przez Stronę akcji G. L. [...] na rzecz spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. (od 15 grudnia 2017 r. – G. K. [...] sp. z o.o.; dalej także: spółka celowa). - emisja w dniu [...] grudnia 2016 r. przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. - 8.700 obligacji imiennych serii A o wartości nominalnej 10 000,00 zł każda i łącznej wartości nominalnej 87 000 000 zł - objętych w tym samym dniu przez Stronę. - zawarcie w dniu [...] grudnia 2016 r. umowy potrącenia wzajemnych wierzytelności pomiędzy Stroną a G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., wynikających z rozliczenia transakcji sprzedaży akcji G. L. [...] oraz nabycia obligacji wyemitowanych przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. Powyższe czynności stanowiły zespół czynności w rozumieniu art. 119f § 1 O.p., Analizując powyżej przedstawione zmiany właścicielskie w zakresie akcji G. L. [...], których właścicielem do 28 grudnia 2016 r. był Fundusz, zaś od [...] grudnia 2016 r. była już nim spółka G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. posiadająca status podatnika podatku dochodowego, należy przyjąć, że Zespół Czynności skupił się na przekształceniu dochodu uzyskiwanego przez Stronę za pośrednictwem G. L. [...] w postaci zysku tej spółki luksemburskiej w odsetki od obligacji wyemitowane przez spółkę celową, która od Strony odkupiła akcje tej spółki luksemburskiej. Strona zbyła posiadane przez siebie akcje w G. L. [...], a w to miejsce uzyskała obligacje wyemitowane przez spółkę celową. Zmienił się zatem charakter dochodu uzyskiwanego przez Stronę, pomimo tego, że wyzbyła się ona praw właścicielskich w G. L. [...]. Zgodnie z art. 119e O.p., korzyścią podatkową w rozumieniu przepisów Działu IIIA Ordynacji podatkowej jest: niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej; powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku. W rozpoznawanej sprawie korzyścią podatkową Funduszu w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p. - na skutek dokonanej Czynności - było niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. Zatem korzyść podatkowa jak już wcześniej wskazano była ściśle związana z "reklasyfikacją" źródeł przychodów, tj. zmianą z dotychczasowych przychodów z udziału w spółce osobowej (G. L. [...]), które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie nowowprowadzanego wyłączenia z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. zwolnione przedmiotowo u Strony z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Jak słusznie uznały organy, fundusze inwestycyjne zamknięte do końca 2016 r. - z uwagi na zwolnienie podmiotowe - nie podlegały opodatkowaniu na gruncie u.p.d.o.p. Zgodnie bowiem z treścią art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2016r., ustawodawca zwalniał od podatku fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych. Powyższe zwolnienie miało charakter podmiotowy, zatem obejmowało wszelkie dochody osiągane przez fundusz inwestycyjny zamknięty, w tym: dywidendy, dochody ze zbycia papierów wartościowych i udziałów w spółkach, dochody związane z posiadaniem i obrotem nieruchomościami (czynsze, zyski ze zbycia nieruchomości). Ponieważ zwolnienie dotyczyło wszelkich dochodów funduszy bez względu na ich źródło, obejmowało ono też dochody z tytułu uczestnictwa w spółkach nieposiadających osobowości prawnej, które na podstawie art. 5 ust. 1 u.p.d.o.p. przypisywane były funduszowi inwestycyjnemu. Dopiero począwszy od 1 stycznia 2017 r. ustawodawca postanowił opodatkować niektóre dochody funduszy inwestycyjnych zamkniętych i niektórych specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych przez wyłączenie ich spod zwolnienia podmiotowego i wprowadzając dla nich zwolnienia przedmiotowe. 1 stycznia 2017 r. przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. został zatem zmieniony przez art. 2 pkt 2 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 29 listopada 2016 r. ustawy zmieniającej u.p.d.o.p. ograniczając zwolnienie podmiotowe wyłącznie do funduszy inwestycyjnych otwartych oraz specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Jednocześnie, na podstawie art. 2 pkt 5 lit. a ww. ustawy zmieniającej, wprowadzono do art. 17 ust. 1 u.p.d.o.p. pkt 57, zgodnie z którym wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem: a) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, dochodów (przychodów) z odsetek od pożyczek udzielonych podmiotom, o których mowa w lit. a, oraz odsetek od innych zobowiązań tych podmiotów wobec funduszu, dochodów (przychodów) z odsetek od udziału kapitałowego w podmiotach, o których mowa w lit. a, darowizn bądź innych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń dokonywanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, dochodów (przychodów) z tytułu odsetek (dyskonta) od papierów wartościowych emitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, dochodów (przychodów) z tytułu zbycia papierów wartościowych wyemitowanych przez podmioty, o których mowa w lit. a, lub udziałów w tych podmiotach. Od 1 stycznia 2017 r. dochody uzyskiwane przez Stronę za pośrednictwem spółek transparentnych podatkowo (np. [...]) nie korzystały już ze zwolnienia z opodatkowania z uwagi na wyłączenie określone w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy dotyczące dochodów z udziału w transparentnych spółkach osobowych. Natomiast w wyniku dokonanego Zespołu Czynności Fundusz nadal w badanym okresie, tj. w 2017 r. uzyskiwał wyłącznie dochody zwolnione z opodatkowania. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że źródłem środków na spłatę na rzecz Strony przez G. K. G. sp. z o.o. S.K.A. odsetek od obligacji były otrzymane przez spółkę celową zaliczki na poczet udziału w zysku G. L. [...] oraz pożyczki od G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k. Należy bowiem zauważyć, że dochody z tytułu odsetek od obligacji, podlegają zwolnieniu zgodnie z wprowadzeniem do wyliczenia zawartym w art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. Na podstawie tego przepisu wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie. Z treści ww. przepisów ustawy wynika, że gdyby w niniejszej sprawie Strona nie dokonała zbycia posiadanych akcji w spółce osobowej G. L. [...] na G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. w zamian za obligacje - to zobligowana byłaby do zapłaty podatku od osiągniętego dochodu z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółki G. L. [...], która uzyskiwała przychody - poprzez spółkę K. H. sp. z o.o. przekształconą następnie w G. K. Holding sp. z o.o. sp.k. - z zysków spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., generującej dochody. W związku z czym zobowiązanie z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych wynosiłoby 1.124.955,00 zł. Ponadto osiągnięcie przez Stronę korzyści podatkowej możliwe było dzięki wprowadzeniu podmiotu pośredniczącego w postaci spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. W podmiocie tym wydatki w postaci zapłaconych na rzecz Strony odsetek od obligacji własnych obniżały w istocie dochody (podatkowe) spółki celowej z tytułu dochodów z udziału w zyskach spółki G. L. [...], a pośrednio - poprzez spółkę K. H. sp. z o.o. przekształconą następnie w G. K. Holding sp. z o.o. sp.k. - spółki G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., która, jak wynika z ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego, jest centralnym źródłem rzeczywistego dochodu ekonomicznego, generowanego z działalności gospodarczej. Zestawienie u spółki celowej przychodów z tytułu udziału w zysku w spółce G. L. [...] z kosztami ich uzyskania w postaci odsetek od obligacji nie stanowiło samo w sobie schematu unikania opodatkowania, ale było sposobem włączenia tej spółki celowej w pas "transmitujący" nieopodatkowane dochody spółki operacyjnej do Funduszu. Działanie to zapewniało dla Funduszu neutralność podatkową przeprowadzonego Zespołu Czynności, na podstawie którego wartość dochodu ze spółki operacyjnej "docierała" do Funduszu nieopodatkowana. W ocenie Sądu organ odwoławczy słusznie zauważył, że w zastosowanym schemacie unikania opodatkowania cechą charakterystyczną jest wprowadzenie podmiotu/podmiotów, które z jednej strony pozwolą na przekwalifikowanie (opodatkowanych) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej na (zwolnione z opodatkowania) dochody z tytułu odsetek od obligacji, przy jednoczesnym zachowaniu neutralności podatkowej wprowadzonych podmiotów (koszty uzyskania przychodu powstające po stronie spółki celowej eliminują powstały przychód) - w przeciwnym razie schemat unikania opodatkowania byłby nieefektywny. Zdaniem Sądu opisany w niniejszej sprawie schemat wbrew wieloaspektowej polemice Skarżącego stanowił przykład zespołu czynności w rozumieniu przepisów klauzulowych. Podnieść należy, że działania podjęte m.in. przez Stronę nie zmieniły w istocie rzeczy źródła dochodów, które w 2017 r. zasilały Fundusz. Nadal były to dochody osiągnięte przez spółki operacyjne w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej. Z tego też względu rację ma organ odwoławczy, że zastosowanie przez Fundusz przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. do dochodów wywodzących się z działalności spółek operacyjnych było sprzeczne z celem i przedmiotem tego przepisu - a dokładniej: sprzeczne z celem i przedmiotem przyznanego zwolnienia podatkowego. Z uwagi na likwidację podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych i opodatkowanie przedmiotowe przychodów (dochodów) z tytułu udziału w spółkach osobowych, szybka zmiana struktury właścicielskiej powiązań kapitałowych umożliwiła G. l. uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących ze spółki operacyjnej – G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., co niewątpliwie było sprzeczne z przedmiotem i celem omówionych zmian w u.p.d.o.p. i miało na celu wyłącznie uniknięcie zapłaty podatku. 17. Szef KAS prawidłowo uznał także, że sposób działania Skarżącego był sztuczny. Pojęcie sztuczności działania częściowo wyjaśnia art. 119c § 1 O.p. wskazujący, że sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Czynniki, które należy rozważyć przy badaniu sztuczności sposobu działania, wskazuje art. 119c § 2 Ordynacji podatkowej. Należą do nich: 1) nieuzasadnione dzielenie operacji, 2) angażowanie podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub 3) elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub 4) elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące, lub Okoliczności wymienione w art. 119c § 2 O.p., mają wyłącznie charakter przykładowy. Powyższe wyliczenie, choć nie stanowi zamkniętego katalogu, daje wskazówkę, jakie sytuacje mogą budzić podejrzenie unikania opodatkowania. W badanym zespole czynności wystąpiły wszystkie cztery wskazane okoliczności, które szczegółowo omówione zostały przez organ w zaskarżonej decyzji. Zespół czynności został przeprowadzony w pośpiechu, bowiem wszystkie etapy transakcji odbyły się pod koniec grudnia 2016 r., co przy poziomie skomplikowania i potrzebie zaangażowania podmiotów obsługujących poszczególne etapy transakcji świadczy o sztucznym sposobie działania, w z góry określonym celu, jakim było uzyskanie korzyści podatkowej. Czas przeprowadzenia operacji zbycia akcji G. L. [...] skorelowany został z utratą przez fundusze inwestycyjne zamknięte zwolnienia podmiotowego (przeprowadzenie operacji w okresie między podpisaniem przez Prezydenta RP zmian legislacyjnych w tym zakresie, a dniem wejścia w życie tych przepisów). Na stosowany na szeroką międzynarodową skalę schemat działania zwrócił uwagę organ w pierwszej instancji, przywołując wyrok ETS z 26 lutego 2019 r. Skatteministeriet przeciwko TDanmark i Y Denmark Aps C-116/16, w którym Trybunał stwierdził, że "Za sztuczną konstrukcję można uznać grupę spółek, która nie została utworzona ze względów odzwierciedlających rzeczywistość ekonomiczną, której struktura jest czysto formalna i której głównym celem lub jednym z głównych celów jest uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego. Tak jest w szczególności w przypadku, gdy dzięki podmiotowi pośredniczącemu wprowadzonemu do struktury grupy pomiędzy spółką wypłacającą odsetki a podmiotem, który jest ich właścicielem, unika się zapłaty podatku od odsetek" oraz "ponadto takie przesłanki może potwierdzać zbieg okoliczności lub zbieżność w czasie pomiędzy, z jednej strony, wejściem w życie nowych istotnych przepisów podatkowych, takich jak rozpatrywane w postępowaniach głównych przepisy duńskie, które część grup spółek stara się obejść, a z drugiej strony, opracowaniem złożonych transakcji finansowych i udzielaniem pożyczek w ramach tej samej grupy". Strona nie przedstawiła, żadnych dowodów na istnienie pisemnych analiz dotyczących skutków finansowych i ryzyk wynikających z planowanych transakcji. Trudno zatem uznać, aby racjonalnie działający podmiot podejmował tak kluczowe decyzje inwestycyjne, jak wyzbycie się najcenniejszego aktywa na rzecz niezabezpieczonych papierów dłużnych bez jakiejkolwiek kalkulacji skutków finansowych, chyba, że transakcja ma mieć charakter sztuczny i służyć jedynie wprowadzeniu pośrednika, który będzie przekazywał zyski spółki w sposób pozwalający na uniknięcie ich opodatkowania. Zgodnie z art. 119d O.p., czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne. Sąd podziela stanowisko Szefa KAS, że wyjaśnienia Funduszu nie pozostawiają wątpliwości, że głównym powodem zbycia akcji były planowane zmiany legislacyjne, które miały wejść w życie 1 stycznia 2017 r., wyłączające ze zwolnienia od opodatkowania przychody (dochody) Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej. Nieprzewidziane i niekalkulowane wcześniej ryzyko podatkowe, spowodowało zatem konieczność zbycia generujących opodatkowane od 2017 r., dochody składników majątkowych, tj. akcji spółki luksemburskiej w zamian za obligacje pozostające wolne od opodatkowania. Zasygnalizowana wzmianka o konieczności "korekty" pierwotnych zamierzeń sukcesyjnych inwestora - mającej polegać docelowo na stopniowej zmianie struktury lokat i profilu Funduszu na wyłącznie pasywny - nie uzasadnia pośpiechu, z jakim dokonano zmiany portfela inwestycyjnego. Należy ją uznać zatem za podniesioną w ramach strategii procesowej, a nie rzeczywistą przesłankę dokonanych zmian, zwłaszcza, że strona podkreśla, iż wpływ na tę "korektę" miały zmiany w opodatkowaniu funduszy inwestycyjnych. Opisany sposób realizacji Czynności cechuje także, m.in. nieuzasadnione dzielenie operacji. Fundusz przed dokonaniem Czynności otrzymał i mógł dalej otrzymywać przychody ze spółki G. L. [...], natomiast dokonując Czynności, a tym samym nieuzasadnionego podziału operacji, poprzez: sprzedaż akcji G. L. [...] na rzecz spółki celowej; objęcie niezabezpieczonych obligacji; dokonanie potrącenia wzajemnych zobowiązań pomiędzy Funduszem a spółką celową. Fundusz dalej czerpał przychody ze spółki G. L. [...], tyle że nie bezpośrednio, a przez spółkę celową. Dokonanie w ramach Zespołu Czynności nieuzasadnionego podziału operacji, nie znajduje uzasadnienia gospodarczego. W tym kontekście należy przyjąć, że rozsądnie działający podmiot (nie działający w celu korzyści podatkowej) nie zadałby sobie tyle trudu, nie udzieliłby finansowania zakupu własnych i istotnych dla jego działalności aktywów, jeżeli majątek ten jest kluczowym źródłem generowania ich przychodów. Elementami mogącymi świadczyć o nieuzasadnionym dzieleniu operacji, a w konsekwencji podporządkowaniu jej celowi, jakim jest osiągnięcie nienależnej korzyści podatkowej, są: wykorzystanie skomplikowanej struktury podmiotów bez uzasadnienia gospodarczego, powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w Zespole Czynności i czas przeprowadzenia tego zespołu skorelowany z utratą przez Fundusz zwolnienia podmiotowego. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że w Zespole Czynności zidentyfikować można elementy wskazujące na nieuzasadnione dzielenie operacji. W ocenie Sądu ustalony mechanizm działania wskazuje także na wystąpienie kolejnej przesłanki sztuczności, tj. angażowania podmiotu pośredniczącego pomimo braku uzasadnienia ekonomicznego. Cecha ta również występuje w analizowanym Zespole Czynności i przejawia się w nieznajdującym uzasadnienia gospodarczego angażowaniu spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A., która nie prowadziła rzeczywistej działalności gospodarczej i nie pełniła istotnej funkcji ekonomicznej. Na podkreślenie zasługuje to, że występowanie elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności również zaistniało w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że przed realizacją Zespołu Czynności Fundusz osiągał przychody, których źródłem były-za pośrednictwem G. L. [...] - dochody wypracowane przez spółkę operacyjną. Skutkiem przeprowadzonego Zespołu Czynności było natomiast to, że formalnie zamiast przychodów z udziału w G. L. [...] a de facto z zysków pochodzących z działalności spółki operacyjnej, Fundusz otrzymywał odsetki od obligacji, których jedynym źródłem finansowania nadal pozostały te same zyski wypracowane na poziomie spółki operacyjnej. Jedyna zmiana w zakresie osiąganych przez Fundusz przychodów polegała na zmianie ich klasyfikacji podatkowej z przychodów z udziału w zyskach spółek osobowych na przychody z tytułu odsetek od obligacji. Fakt, że dochód ten był na poziomie spółki celowych "przekonwertowywany" na odsetki od obligacji potwierdza, że jest to stan zbliżony do tego, który istniał przed dokonaniem czynności. Pierwotne źródło dochodu uzyskiwanego przez Fundusz, tj. spółka operacyjna, w istocie nie uległo zmianie. Mając na uwadze przedstawione okoliczności nie znajduje uzasadnienia zarzut, że nie ustalono czy [...] osiągnęła zysk za rok 2017 i czy zysk ten został podzielony pomiędzy wspólników, w sytuacji, gdy Fundusz otrzymywał odsetki od obligacji, których jedynym źródłem finansowania nadal pozostały te same zyski wypracowane na poziomie spółki operacyjnej. Podnieść także należy, że Fundusz nie uzyskał w wyniku sprzedaży akcji G. L. [...] żądanych w umowie środków finansowych. Spowodowane to było brakiem realnego przepływu środków pieniężnych w ramach rozliczenia sprzedaży akcji G. L. [...] oraz zakupu obligacji wyemitowanych przez spółkę celową. Pozyskanie finansowania dla rozliczenia obu transakcji odbyło się z wykorzystaniem potrącenia wzajemnych wierzytelności pomiędzy spółką celową a Funduszem. Wartość nominalna obligacji wyemitowanych przez G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. była taka sama jak cena, którą ta spółka zobowiązana była zapłacić Funduszowi za nabyte akcje w G. L. [...]. Pozwoliło to na pełną kompensatę roszczeń obu stron umowy, bez konieczności dokonania rzeczywistych transferów finansowych. Ponadto, jak już wskazano powyżej, przychody Funduszu zarówno przed jak i po dokonaniu Czynności pochodziły w rzeczywistości z tego samego źródła, tj. z zysków pochodzących z działalności spółki operacyjnej. W wyniku dokonania Zespołu Czynności nastąpiła zamiana przychodów pochodzących z udziału w zyskach G. L. [...] na przychody z tytułu odsetek od obligacji (kompensata), które w dalszym ciągu były opłacane z tego samego źródła tj. za pośrednictwem G. L. [...] z zysków spółki operacyjnej (element wzajemnie znoszący się). Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, można także zidentyfikować elementy wzajemnie się znoszące i kompensujące. Ostatnią przesłanką, jaka wystąpiła w badanej sprawie jest wystąpienie ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. Sąd zgodził się z organami podatkowymi, że dokonany Zespół Czynności przyczynił się do wystąpienia ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe. Wszystkie zdarzenia mające miejsce w okresie pod koniec grudnia 2016 r. wskazują jak już podkreślono na pośpiech związany z ich przeprowadzeniem, a nie o rzetelnej ocenie ryzyka związanego z planowaną inwestycją przez strony transakcji. Spółka celowa regularnie w latach 2014-2016 ponosiła straty (w 2014 r.: - 3.653 tys. zł, w 2015 r.: - 1.280 tys. zł, w 2016 r.: - 630,2 tys. zł), miała niski poziom kapitałów własnych, a wyemitowane przez nią obligacje były niezabezpieczone. Nabycie zaś tych obligacji przez Fundusz zostało skompensowane transakcją zakupu od Funduszu akcji G. L. [...] przez spółkę celową. Realizując zatem przedmiotowe transakcje, Fundusz podjął wysokie ryzyko gospodarcze. W tym zakresie na uwagę zasługuje fakt braku zabezpieczeń (np. poręczeń, gwarancji) spłaty przez spółkę G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. tak wysokiego zobowiązania z tytułu obligacji własnych (występowanie ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe). Kluczowe dla stwierdzenia przedmiotowej przesłanki jest to, że decyzja o emisji obligacji przez spółkę celową została podjęta [...] grudnia 2016 r. i w tym samym dniu Fundusz podjął decyzję o przyjęciu oferty nabycia obligacji. Nie było zatem możliwym, aby nabywca obligacji przeprowadził rzetelną, złożoną analizę przedmiotu inwestycji. Decyzja miała więc wyłącznie charakter pozorny, a rzeczywistym jej celem była reklasyfikacja źródła przychodu na takie, które, zgodnie z literą obowiązujących od 1 stycznia 2017 r. przepisów, nie było opodatkowane. 18. Odnosząc się do zarzutów co do określenia "czynności odpowiedniej" wskazać należy, że w przypadku zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania organ podatkowy wywodzi skutki podatkowe z czynności odpowiedniej. W myśl art. 119a § 3 O.p za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Zdaniem Sądu czynność odpowiednia może polegać także na odstąpieniu od podjęcia danej czynności, czyli na zaniechaniu działania. Pomimo, że uściślenie redakcji przepisu art. 119a § 3 O.p. nastąpiło z dniem 1 stycznia 2019 r. podkreślić należy, że zmiana ta miała charakter doprecyzowujący. W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej wyjaśniono, że czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Zwrócić należy uwagę, że przyznanie w jakimkolwiek, nawet najmniejszym stopniu, że podmioty dokonujące czynności opisanej w art. 119a § 1 O.p. kierowały się niepodatkowymi celami gospodarczymi uniemożliwia zastosowanie art. 119a § 5 O.p. Próżno jednak byłoby oczekiwać, że w każdym wypadku podmiot opisany w art. 119a § 3 O.p. dokonałby jakiejkolwiek czynności, jeśli nie mógłby się kierować chęcią osiągnięcia korzyści podatkowej. Niepodatkowy cel gospodarczy mógłby być wszak tak minimalny (śladowy), że nie skłoniłby tego podmiotu do jakiegokolwiek działania. W wyniku analizy okoliczności dokonania Zespołu Czynności Sąd potwierdził, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej nie dokonywałby opisywanych zmian w strukturze swoich aktywów, jakich dokonał Fundusz. Oznacza to, że Fundusz, jako ten podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej, gdyby nie chęć osiągnięcia korzyści podatkowej, polegającej na niepowstaniu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych z tytułu udziału w zyskach spółki osobowej wobec wprowadzanych od 2017 r. przez ustawodawcę zmian u.p.d.o.p., zaniechałby sprzedaży akcji G. L. [...] i nie dokonał ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywcę tych papierów wartościowych (spółkę celową). Innymi słowy, Fundusz pozostałby akcjonariuszem G. L. [...] w 2017 r. Powyższe oznacza również, że spółka celowa nie nabyłaby akcji G. L. [...] i w 2017 r. nie osiągałyby dochodów z tytułu udziału w zysku tej luksemburskiej spółki. Spółka celowa, jako że nie ciążyłoby na niej zobowiązanie do zapłaty ceny akcji ww. podmiotu, nie wyemitowałaby także obligacji na rzecz Strony. W konsekwencji, spółki celowa nie miałaby także podstaw do zapłaty na rzecz Funduszu odsetek od tych (nieistniejących) obligacji. W związku z tym określając skutki podatkowe na podstawie art. 119a § 2 O.p. należy przyjąć, że Fundusz posiadając akcje w G. L. [...] nadal otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które były do niego przekazywane przez spółkę celową w formie odsetek od obligacji. Przychody te podlegałyby opodatkowaniu przez Fundusz jako przychody określone w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p., czyli przychody z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania. W świetle przywołanej regulacji bezspornym jest, że G. L. [...] spełnia kryteria przywołanego przepisu, a prawo do udziału w zysku tej spółki jest związane z posiadaniem akcji, zaś komplementariusz nie jest uprawniony do udziału z zyskach [...]. Konstruowana czynność odpowiednia uwzględniać powinna istotne cele pozapodatkowe, które zostały zrealizowane lub przynajmniej mogły zostać zrealizowane przez dokonanie Zespołu Czynności. Słusznie w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednak uznanych przez organy podatkowe celów, które byłyby na tyle ważkie i w ujęciu łącznym skłoniłyby podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej do podjęcia innej czynności. W konsekwencji skutki podatkowe należy określić tak jakby dokonano czynności odpowiedniej, tj. Strona zaniechałaby sprzedaży akcji w G. L. [...] i nie zamieniłaby ich na obligacje wyemitowane przez nabywcę tych akcji. Innymi słowy, Strona pozostałaby nadal akcjonariuszem G. L. [...]. W związku z powyższym, Fundusz byłby zobowiązany do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółki osobowej na podstawie obowiązującego od 1 stycznia 2017 r. art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a u.p.d.o.p. i rozliczenia tego podatku w zeznaniu podatkowym za rok 2017. 19. Odnosząc się do zarzutów co do błędnego ustalenia adresata decyzji i w konsekwencji strony postępowania w sprawie klauzuli GAAR Sąd uznał, że nie zasługiwały one na uwzględnienie. Podnieść należy, że celem działania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest doprowadzenie na mocy przepisów art. 119a § 2-5 O.p. do takiego stanu, w którym wykazana zostanie podstawa opodatkowania (np. dochód) oraz zobowiązanie podatkowe w sposób oczekiwany przez ustawodawcę. Innymi słowy, wykazane zobowiązanie podatkowe będzie "niesprzeczne" z przepisem ustawy podatkowej, w przeciwieństwie do korzyści podatkowej, która zgodnie z art. 119a § 1 ww. ustawy charakteryzuje się sprzecznością z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Niezgodne z art. 119a § 1 O.p. byłoby natomiast takie działanie, w którym korzyść podatkowa byłaby odebrana wielokrotnie (dwukrotnie, trzykrotnie), na różnych etapach schematu unikania opodatkowania, gdyż takie działanie sprowadzające się do maksymalizacji wysokości tego zobowiązania podatkowego również byłoby sprzeczne z celem i przedmiotem przepisu ustawy podatkowej. Na gruncie niniejszej sprawy takim niezgodnym z treścią art. 119 § 1 O.p. działaniem byłaby sytuacja, w której Szef Krajowej Administracji Skarbowej odbierałby w drodze decyzji wymiarowej z zastosowaniem przedmiotowej klauzuli korzyść podatkową osiągniętą przez Fundusz oraz - odrębnie - przez spółkę celową. Takie działanie nie byłoby bowiem przeciwdziałaniem unikaniu opodatkowania, lecz maksymalizowaniem opodatkowania poprzez dwukrotne opodatkowanie tego samego dochodu wytworzonego pierwotnie w G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. (przekształconą następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k.) na poziomie spółki celowej oraz odrębnie, Funduszu. Z akt sprawy wynikało, że Szef Krajowej Administracji Skarbowej jako organ wyłącznie uprawniony do stosowania art. 119a O.p., nie prowadzi i nie prowadził w zakresie 2017 r. postępowań podatkowych wobec spółki celowej będącej wspólnikiem G. L. [...]. Nie istnieje zatem ryzyko, że w niniejszej sprawie dostrzeżona korzyść podatkowa zostanie odebrana dwukrotnie, co byłoby oczywiście niezgodne z systemowymi zasadami opodatkowania dochodu na gruncie u.p.d.o.p. Precyzyjnie odnosząc się do zarzutu Strony należy dostrzec, że Zespół Czynności jest zbiorem skonkretyzowanych czynności prowadzących do unikania opodatkowania. Zespół ten rozpoczyna się zatem od sprzedaży przez Fundusz w dniu [...] grudnia 2016r. akcji G. L. [...] na rzecz spółki G. K. Group sp. z o.o. S.K.A. Wskazywana przez Stronę "korzyść podatkowa" odniesiona przez spółkę celową realizowała się w wyniku przeprowadzonego Zespołu Czynności i zapewniła sens ekonomiczny schematu unikania opodatkowania. Jeśli jednak przyjąć, że pierwsza czynność Zespołu Czynności została dokonana w warunkach opisanych w art. 119a § 1 O.p., to eliminacja tej czynności z hipotetycznego stanu faktycznego powoduje, że spółka celowa nie osiągnęła korzyści podatkowej, ponieważ w ogóle nie nabyła akcji w G. L. [...] i nie osiągnęły dochodu z tytułu udziału w zyskach tej spółki. Nie byłoby zatem możliwe wydanie decyzji z zastosowaniem art. 119a § 1 O.p. wobec tej spółki celowej, gdyż u tego podmiotu nie zaistniałby w stanie hipotetycznym nawet przychód z tytułu udziału w zysku G. L. [...]. W niniejszej sprawie Zespół Czynności został dokonany w krótkim czasie i w określonym gospodarczo celu. Z tego względu zespół ten nie może zostać podzielony na czynności, które zostały wykonane i pozostają w hipotetycznym stanie faktycznym, jak i te zostają skorygowane lub zanegowane. Dodać należy, że w sytuacji, w której Fundusz istnieje i może być adresatem decyzji wymiarowej z zastosowaniem art. 119a O.p., to prowadzenie postępowania podatkowego wobec spółki celowej mogłoby się spotkać z uzasadnionym zarzutem braku logiki w działaniu organu podatkowego, skoro zanegowanie Zespołu Czynności w całości na gruncie art. 119a § 2-5 O.p. powoduje powstanie zobowiązania podatkowego u Funduszu, zaś spółka celowa nie osiąga w ogóle przychodu z tytułu udziału w zysku G. L. [...]. Podkreślenia wymaga, że przepisy dot. przeciwdziałania unikaniu opodatkowania nie precyzują, od którego podmiotu organ podatkowy może odebrać dostrzeżoną korzyść podatkową. Interes innych podmiotów uczestniczących w czynności lub zespole czynności został ponadto zabezpieczony przez ustawodawcę poprzez instytucję opisaną w art. 119j O.p. Działania podjęte m.in. przez Stronę nie zmieniły w istocie rzeczy źródła dochodów, które w 2017 r. zasilały Fundusz. Nadal były to dochody osiągnięte przez spółki operacyjne w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej. Z tego też względu uznać należy, że zastosowanie przez Fundusz przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p. do dochodów wywodzących się z działalności spółek operacyjnych byłoby sprzeczne z celem i przedmiotem tego przepisu - a dokładniej: sprzeczne z celem i przedmiotem przyznanego zwolnienia podatkowego. Z uwagi na likwidację podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych i opodatkowanie przedmiotowe przychodów (dochodów) z tytułu udziału w spółkach osobowych, szybka zmiana struktury właścicielskiej powiązań kapitałowych umożliwiła G. l. uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących ze spółki operacyjnej – G. K. [...] sp. z o.o. S.K.A. przekształconej następnie w G. K. [...] sp. z o.o. sp.k., co niewątpliwie było sprzeczne z przedmiotem i celem omówionych zmian w ustawie CIT. 20. Sąd uznał za niezasadne także zarzuty Strony dotyczące przyjętej przez organy metody ustalania podstawy opodatkowania w spółce luksemburskiej. Wyjaśnić na wstępie należy, że zagadnienie dotyczące metody rozpoznania przychodu pochodzącego z udziału w luksemburskiej [...] w ramach analogicznych sprawach, w których stosowano generalny środek antyabuzywny, było już przedmiotem rozstrzygnięć sądów administracyjnych. Obecnie, w przeważającej części wyrażany jest pogląd o konieczności korzystania z metody memoriałowej, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem skarżonych decyzji Szefa KAS (m.in. wyrok WSA w Warszawie z 30.11.2023 r., sygn. III SA/Wa 1480/23, wyrok WSA w Warszawie z 26.10.2022 r., sygn. III SA/Wa 219/22). Niemniej, w najnowszych orzeczeniach sądów administracyjnych przedstawiono także stanowisko odmienne, zgodnie z którym należy w takiej sytuacji stosować metodę kasową (wyrok WSA w Warszawie z 23.02.2024 r., sygn. III SA/Wa 2570/23). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela drugi z powyższych poglądów, aczkolwiek w jego ocenie argumentacja przemawiająca za prawidłowością stanowiska organu powinna być nieco zmodyfikowana. 21. W ocenie Sądu Organ prawidłowo powiązał przepisy dotyczące funduszy inwestycyjnych zamkniętych z rodzajem przychodów, jakie mogłyby zostać osiągnięte przez Skarżącą z udziału w [...], oczywiście w ramach opodatkowania czynności odpowiedniej wskutek zastosowania klauzuli. Mianowicie były nimi zyski, które Skarżąca uzyskiwałaby z akcji wyemitowanych przez luksemburską spółkę. Nie ma bowiem możliwości by w inny sposób mogła ona uzyskiwać przychody z udziału w spółkach osobowych. Wynika to wprost z przepisów ustawy o FIZ. Zgodnie z art. 145 ust. 1, Fundusz inwestycyjny zamknięty, z zastrzeżeniem ust. 2-8, art. 146 oraz art. 147, może lokować aktywa w: 1) papiery wartościowe, 2) wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych, 3) udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, 4) waluty, 5) instrumenty pochodne, w tym niewystandaryzowane instrumenty pochodne, 6) prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych, 7) instrumenty rynku pieniężnego - pod warunkiem, że są zbywalne. Stosownie zaś do ust. 2 przedmiotowej regulacji, Fundusz inwestycyjny zamknięty, o którym mowa w art. 183 oraz art. 196, może lokować aktywa w zbywalne wierzytelności wobec osób fizycznych. Zgodnie natomiast z ust. 3, Fundusz inwestycyjny zamknięty może lokować aktywa w depozyty w bankach krajowych, bankach zagranicznych lub w instytucjach kredytowych. Z art. 146 z kolei wynika, że Fundusz inwestycyjny zamknięty może lokować nie więcej niż 50% wartości swoich aktywów w jednostki uczestnictwa lub certyfikaty inwestycyjne jednego funduszu inwestycyjnego lub w tytuły uczestnictwa emitowane przez jedną instytucję wspólnego inwestowania, mającą siedzibę za granicą. Zaś w art. 147 ust. 1 przewidziano, że przedmiotem lokat funduszu inwestycyjnego zamkniętego mogą być: 1) własność lub współwłasność: a) nieruchomości gruntowych w rozumieniu przepisów o gospodarce nieruchomościami, b) budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości, c) statków morskich; 2) użytkowanie wieczyste. Zgodnie z art. 196 ust. 1, Fundusz inwestycyjny zamknięty lub specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty stosujący zasady i ograniczenia inwestycyjne funduszu zamkniętego może być utworzony jako fundusz aktywów niepublicznych lokujący co najmniej 80% wartości swoich aktywów w aktywa inne niż: 1) papiery wartościowe: a) będące przedmiotem oferty publicznej, z wyjątkiem papierów wartościowych będących przedmiotem oferty publicznej, która nie wymaga sporządzenia prospektu na podstawie: – art. 1 ust. 4 lit. a rozporządzenia 2017/1129, o ile jest kierowana do mniej niż 150 osób będących inwestorami kwalifikowanymi, lub – art. 1 pkt 4 lit. b rozporządzenia 2017/1129, lub b) dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym - chyba że stały się one przedmiotem oferty publicznej, która wymaga sporządzenia prospektu na podstawie rozporządzenia 2017/1129, lub zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym po ich nabyciu przez fundusz; 2) instrumenty rynku pieniężnego, chyba że zostały wyemitowane przez spółki niepubliczne, których akcje lub udziały wchodzą w skład portfela inwestycyjnego funduszu. Z wyżej zacytowanych regulacji w sposób bezsporny można wywieść, że jeżeli fundusz inwestycyjny miałby w jakiś sposób czerpać korzyści ze spółek osobowych, to jedynie wskutek nabycia wyemitowanych przez nie papierów wartościowych. Taką optykę trzeba przyjąć do opodatkowania w sprawie czynności odpowiedniej oraz określenia wysokości korzyści podatkowej. Nie sposób uznać bowiem, że Skarżący miałaby uzyskiwać inny przychód ze spółki luksemburskiej jak wskutek posiadania wspomnianych już akcji, ponieważ polski ustawodawca takiej możliwości nie dopuszcza. W tym miejscu należy wyjaśnić, że reguły opodatkowania dochodu uzyskanego z transparentnych spółek osobowych, do których należy zaliczyć [...], są uregulowane w art. 5 u.p.d.o.p. Zgodnie z jego brzmieniem (w stanie prawnym na 2017 r.), 1. Przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną, ze wspólnej własności, wspólnego przedsięwzięcia, wspólnego posiadania lub wspólnego użytkowania rzeczy lub praw majątkowych łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału). W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku (udziału) są równe. 2. Zasady wyrażone w ust. 1 stosuje się odpowiednio do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku. 3. Jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej spółce, określone na podstawie ust. 1, uznaje się za przychody z działalności gospodarczej. Z ostatniego, ust. 3 przedmiotowej regulacji w sposób niezaprzeczalny wypływa wniosek odnośnie konieczności zakwalifikowania przychodu uzyskiwanego z udziału w spółce osobowej jako przychodu kwalifikowanego jako pochodzącego z działalności gospodarczej, jeżeli spółka osobowa taką działalność prowadzi. To czy pochodzi on z papierów wartościowych uprzednio przez nią wyemitowanych, czy też z "klasycznego" udziału w spółce osobowej jest prawnie irrelewantne. Wobec tego także w rozpoznawanej sprawie trzeba przypisać przychody opodatkowane poprzez zastosowanie klauzuli jako uzyskane z działalności gospodarczej, gdyż opodatkowanie czynności odpowiedniej z art. 119a nie może prowadzić do modyfikacji przepisów prawa materialnego. Więc w dalszej kolejności, konieczne jest posłużenie się regulacjami dotyczącymi metody rozpoznania przychodu z działalności gospodarczej, tj. art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. i nast. Niemniej, w ocenie Sądu, z przepisów normujących rozpoznanie przychodu u podatników prowadzących działalność gospodarczą wynika konieczność zastosowania w sprawie metody kasowej, a nie metody memoriałowej. I tak zgodnie z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p., za przychody związane z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Stosownie natomiast do ust. 3a, za datę powstania przychodu, o którym mowa w ust. 3, uważa się, z zastrzeżeniem ust. 3c-3g oraz 3j-3m, dzień wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi, albo częściowego wykonania usługi, nie później niż dzień: 1) wystawienia faktury albo 2) uregulowania należności. W ust. 3c przewidziano zaś, że jeżeli strony ustalą, że usługa jest rozliczana w okresach rozliczeniowych, za datę powstania przychodu uznaje się ostatni dzień okresu rozliczeniowego określonego w umowie lub na wystawionej fakturze, nie rzadziej niż raz w roku. Zgodnie z ust. 3d, przepis ust. 3c stosuje się odpowiednio do dostawy energii elektrycznej, cieplnej oraz gazu przewodowego. Zaś ust. 3e przewiduje, że w przypadku otrzymania przychodu, o którym mowa w ust. 3, do którego nie stosuje się ust. 3a, 3c, 3d i 3f, za datę powstania przychodu uznaje się dzień otrzymania zapłaty. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie wbrew stanowisku Funduszu organ powinien posłużyć się regulacją art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p. W pierwszej kolejności należy zweryfikować, w jakim momencie u Skarżącej mógłby powstać stan faktyczny wypełniający pojęcie przychodu. Ustawodawca podatkowy nie zawarł w przepisach definicji legalnej tego pojęcia, a zatem należy posiłkować się dorobkiem nauki prawa podatkowego oraz orzecznictwa. Przedstawiciele piśmiennictwa definiują go jako wszelkie definitywne przysporzenia w majątku podatnika, które powiększają ten majątek w sposób trwały (K. Gil, A. Obońska, A. Wacławczyk, A. Walter (red.), Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2019). Natomiast zdaniem przedstawicieli judykatury, przychodem jest każde definitywne przysporzenie majątkowe, powodujące zwiększenie aktywów podatnika bądź zmniejszenie jego pasywów (Wyrok NSA z 4.09.2013 r., II FSK 2512/11). Innymi słowy, poprzez przychód należy rozumieć definitywne zwiększenie aktywów podatnika lub zmniejszenie jego pasywów. Nie można rozważać w jakiej dacie powstaje przychód i czy trzeba skorzystać z metody kasowej czy memoriałowej przed zaistnieniem zdarzenia mogącym prowadzić do wypełnienia zakresu znaczeniowego samego pojęcia przychodu. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że w umowie [...] (dostępne tłumaczenie w aktach sprawy – k. 1351 - 1337) przewidziano dystrybucje zysków na rzecz komandytariuszy. Stosownie do pkt 8.1 "(...) [...] zamierza dokonywać wypłat na rzecz komandytariuszy od końca pierwszego roku na podstawie rocznego sprawozdania finansowego [...] Komplementariusz może, jeśli i kiedy uzna to za stosowne, dokonywać płatności okresowych dywidend". Sąd powyższy zapis umowny odczytuje w taki oto sposób, że komandytariusz (a taki status trzeba przypisać Skarżącej, gdyż jak zostało to już wyjaśnione zgodnie z polskimi regulacjami może ona posiadać udziały w spółkach osobowych jedynie w drodze nabycia papierów wartościowych) może mieć prawo do dywidendy na koniec każdego roku, jednak po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego lub na podstawie decyzji komplementariusza. Zatem to dopiero wystąpienie tych zdarzeń może świadczyć o wystąpieniu w ogóle jakiegokolwiek przychodu, wcześniej bowiem nie może dojść do trwałego zwiększenia aktywów komandytariusza, albowiem nie ma on żadnego roszczenia o wypłatę na jego rzecz dywidendy. Wobec tego nieuprawnione jest jak to czyniły składy w analogicznych sprawach, opowiadające się za koniecznością zastosowania metody memoriałowej, uznawanie, że przychód po stronie komandytariusza jest prostym następstwem wystąpienia przychodu po stronie luksemburskiej spółki. Wbrew argumentacji tam przedstawionej ani polskie przepisy prawa podatkowego, ani bilateralna umowa między Polską a Luksemburgiem przeciwdziałająca podwójnemu opodatkowaniu nie wprowadzają żadnych regulacji, które zmieniałyby sam zakres pojęciowy przychodu w przypadku transferów zysków z luksemburskiej spółki. W dalszej kolejności - po weryfikacji tego jakie zdarzenia mogą w ogóle być wiązane z przychodem u Skarżącej - trzeba rozważyć w jakim momencie powinno dojść do jego powstania stosownie do regulacji odnoszących się do działalności gospodarczej. W niniejszej sprawie, przepisy art. 12 ust. 3a. ust. 3c. ust. 3d i ust. 3f u.p.d.o.p. nie mają zastosowania, bowiem przychód z tytułu udziału w spółce luksemburskiej nie stanowi przychodu z wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego, wykonania usługi, nie stanowi również dostawy energii elektrycznej, cieplnej ani gazu przewodowego. Dlatego też jedyną regulacją możliwą do zastosowania jest przepis art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p., a więc prowadzący do powstania przychodu - pomimo tego, że w obrębie działalności gospodarczej - metodą kasową. Jednocześnie Sąd rozpoznający sprawę podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniu tut. Sądu z 23.02.2024 r., sygn. III SA/Wa 2570/23 odnośnie tego, że składy orzekające w analogicznych sprawach i opowiadające się za koniecznością stosowania metody memoriałowej, mogły naruszyć zasadę reformationis in peius, co także przemawia za koniecznością odejścia od wykładni w nich zaprezentowanej. Składy orzekające w tamtych sprawach, nie zbadały bowiem, czy przyjęcie metody memoriałowej w miejsce metody kasowej do określenia wysokości zobowiązania podatkowego, nie wpłynie negatywnie na sytuację Skarżącego. Podkreślić w tym miejscu należy, że stanowisko w zakresie oceny prawnej sądu w powyższych sprawach może prowadzić w postępowaniu przed organem administracji do wydania aktu pogarszającego sytuację materialnoprawną Skarżącego w porównaniu z sytuacją, wynikającą z uchylonej decyzji. Tym samym wbrew zarzutom skargi, polemice zawartej w pismach procesowych oraz zamówionej opinii prawnej, Sąd za w pełni słuszne uznał posłużenia się przez organ w sprawie do określenia wysokości korzyści podatkowej metodą kasową. 22. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania dowodowego wskazać należy, że wbrew stanowisku Strony Szef KAS nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów. Z uzyskanych wyjaśnień Strony bezsprzecznie wynikało, że zmiana otoczenia prawnego zaburzyła wizję prowadzonej działalności inwestycyjnej, która miała być wolna od obciążeń fiskalnych. W zaskarżonej decyzji wskazano również, że w zakresie założeń inwestycyjnych inwestorów, za najbardziej wartościowy i wystarczający dowód Szef KAS uznał znajdujące się w aktach sprawy wyjaśnienia złożone przez samych inwestorów, tj. G. K. (akta 1650-1660) który wskazał m.in.: "Decyzja o sprzedaży akcji w spółce G. L. [...] została podjęta przez Fundusz i z tego co wiem związane to było między innymi ze zmianą przepisów." czy "Decyzja o sprzedaży akcji w spółce G. L. [...] została podjęta przez Fundusz. Z tego, co pamiętam Fundusz podjął decyzję o sprzedaży akcji, ponieważ nie chciał odpowiadać za wyliczenie podatków od przychodów spółek z naszej grupy." oraz K. R. (akta 1665-1668), który wskazał m.in.: "Z tego co pamiętam zbycie udziałów w G. L. [...] było podyktowane zmianą otoczenia prawnego funkcjonowania funduszy inwestycyjnych." W przeprowadzonym postępowaniu poddano analizie obszerny materiał dowodowy, na który składały się dowody zebrane zarówno przez organ kontroli celno-skarbowej, jak i przez Szefa KAS. W ocenie Sąd rację miały organy podatkowe, że zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający i pozwalał na prawidłową ocenę stanu faktycznego sprawy. Tym samym za nienaruszające prawo Sąd uznał pominięcie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków ze strony Towarzystwa zarządzającego Kontrolowanym Funduszem. Podsumowując należy stwierdzić, że odmowa przeprowadzenia wnioskowanych przez pełnomocnika Strony dowodów nie narusza art. 188 O.p. i nie ma podstaw do twierdzenia, że prowadzi do naruszenia art. 120, art. 121, art. 187 ust. 1 oraz art. 191 O.p. w zw. z art. 233 § 2 zd. drugie O.p. Ponadto w ocenie Sądu nie ma podstaw do twierdzenia, że organy podatkowe naruszyły 122 i art. 187 § 1 O.p. Nakaz respektowania zasady prawdy obiektywnej (art. 122 O.p.) oraz zupełności materiału dowodowego (art. 187 § 1 O.p.) nie może stanowić źródła nieograniczonego obowiązku dowodzenia określonych okoliczności przez organ podatkowy (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2020 r., I FSK 1329/20). W ocenie Sądu organy podatkowe dokonały ustaleń dotyczących wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie ma również podstaw do twierdzenia, że ocena zebranego materiału dowodowego została przeprowadzona z naruszeniem art. 191 O.p. Przyjęta w art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów zakłada, że organ podatkowy nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi. Organ ma swobodnie oceniać wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, na których oparł swoją decyzję. Aby w ramach owej swobodnej oceny nie zostały przekroczone granice dowolności, organ podatkowy przy ocenie zebranych w sprawie dowodów powinien m.in. kierować się prawidłami logiki, zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego, traktowania zebranych dowodów jako zjawisk obiektywnych, oceniania dowodów wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla rozpatrywanej sprawy, wszechstronnością oceny. Należy wskazać, że Skarżąca nie przedstawia w skardze argumentacji wskazującej, w jaki sposób organy podatkowe miały dopuścić się naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów. Twierdzenia zawarte w skardze należy ocenić jako wyrażające niezadowolenie i stanowiące polemikę ze stanowiskiem organów podatkowych. Wobec powyższego, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 § 1 i 191 O.p. zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. W ocenie Sądu dokonana przez organy podatkowe w niniejszej sprawie ocena dowodów nie nosi cech dowolności. Wnioski, które wywiodły organy, uznać należy za logiczne, spójne i zgodne z doświadczeniem życiowym. Organy podatkowe przeprowadziły postępowanie w sposób wyczerpujący. Uzyskane w ten sposób dowody poddały wnikliwej i poprawnej ocenie. Rozumowanie organów podatkowych uwzględnia podstawowe reguły postępowania podatkowego, a przy tym pozostaje w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Organy poddały bowiem swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, które wnikliwie oceniły w kontekście prawidłowo przywołanego stanu faktycznego, a wysnutym wnioskom nie sposób zarzucić dowolności. Wobec powyższego nie ma podstaw do formułowania zarzutu naruszenia art. 120 O.p. w kontekście naruszenia przepisów postępowania. 23. Odnosząc się do zarzutu uchybienia przez organ podatkowy art. 200 § 1 O.p. poprzez brak jego zastosowania Sad uznał, że naruszenie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Nie ulega wątpliwości, że poprzez także wspólne interesy pełnomocnicy Funduszu aktywnie uczestniczyli w postępowaniach prowadzonych przed organami obu instancji. W protokole z 25 maja 2023 r. sporządzonym na okoliczność zapoznania się z aktami postępowania, pełnomocnik Strony zastrzegł, iż zamierza skorzystać z prawa do złożenia pisemnej wypowiedzi w zakresie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Następnie pismem z 25 maja 2023 r. Strona wypowiedziała się co do zgromadzonych dowodów w sprawie podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2017. Pełnomocnik Strony następnie dwukrotnie zapoznawał się z aktami postępowania podatkowego (protokół z 7 listopada 2023 r. oraz protokół z 28 listopada 2023 r.), gdzie nie wniesiono żadnych uwag i zastrzeżeń. Ponadto po 28 listopada 2023 r., czyli po ostatnim zapoznaniu się z aktami przez Stronę, Szef KAS nie zebrał żadnych dodatkowych dokumentów, które nie byłyby znane Skarżącemu. Należy zatem zauważyć, że Strona uczestniczyła w postępowaniach przed organami obu instancji, jedynie w sprawie nie doszło do czynności przewidzianych w art. 200 § 1 przed organem II instancji. Nadmienić także należy, że pomimo podniesienia przez Skarżącego uchybienia art. 200 § 1 O.p., a tym samym (w ocenie Strony) uniemożliwienie przekazania dowodów w postaci pisma władz luksemburskich czy wzoru zeznania podatkowego, z których wynikało, że wątpliwości co do statusu podatkowego [...] są realne, Strona nie załączyła ww. dokumentów ani na etapie prowadzonego postępowania podatkowego przed organem I i II instancji, ani na etapie składania skargi. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., sygn. akt I SA/Łd 291/22; Nadmienić jedynie należy, że jeżeli spółka znajdowała się w posiadaniu dokumentacji, która mogła rzutować na wydane rozstrzygnięcie, nie powinna była z tym zwlekać do czasu ostatecznego zaznajomienia z materiałami postępowania, lecz w ramach prowadzonych czynności przedstawić organowi korzystne dla niej dowody. Jednocześnie należy podkreślić z całą stanowczością, że sam zarzut dot. braku ustalenia przez Organ statusu podatkowego [...]. jest absurdalny (o czym jest mowa w niniejszym piśmie) więc fakt, że Strona zamierzała podnieść przed wydaniem decyzji zarzut dot. braku przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia, czy [...] była podatnikiem podatku dochodowego, pozostawałby bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powyższe, a także odpowiedź zawartą w pkt 4a i 4b, uchybienie art. 200 § 1 O.p. nie miało wpływu na wynik sprawy. 24. Skarżący wskazuje, że: Decyzja, zatem wbrew nakazowi wynikającemu z art. 207 § 2 OP i odczytywanemu w związku z przepisami art. 119a O.p. i art. 119j § i § 2 O.p., nie rozstrzyga istoty sprawy. Do istoty sprawy należy bowiem zarówno orzeczenie o sytuacji podatkowej Funduszu, jak i sytuacji podatkowej pozostałych uczestników zakwestionowanego zespołu czynności. Sąd zauważa, że Szef KAS wyjaśnił na str. 72-76 decyzji ostatecznej powody, dla których przedmiotem rozstrzygnięcia było określenie skutków podatkowych wobec Skarżącego. Uzupełniając, należy podkreślić, że dyspozycja art. 119j O.p. wskazuje jednoznacznie, że dopiero odrębne postanowienie Szefa KAS, wydane po spełnieniu określonych w § 1 omawianego przepisu przesłanek, określa w jaki sposób wydana decyzja przełoży się na rozliczenie innych podmiotów, zaangażowanych w czynność stanowiącą unikanie opodatkowania. Skoro tak, to stanowisko organu w tym zakresie nie może być zawarte w innym (poprzedzającym) rozstrzygnięciu, w tym w szczególności w decyzji wymiarowej, skierowanej do strony postępowania (a nie innych podmiotów, zaangażowanych w czynność). Stosownie do art. 119j § 1 O.p., podmiot inny niż strona postępowania zakończonego decyzją wydaną w sprawie, o której mowa wart. 119g § 1, uczestniczący w czynności, której skutki podatkowe określono w tej decyzji, z wyłączeniem skutków podatkowych określonych na podstawie art. 119a § 6, może skorygować swoją deklarację, uwzględniając treść decyzji, a także wystąpić z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty lub zwrot podatku, jeżeli decyzja jest ostateczna, a w przypadku złożenia skargi - jeżeli sąd administracyjny prawomocnie oddalił skargę na tę decyzję, oraz decyzja ta została wykonana w całości. Zgodnie z regulacją art. 119j § 2 Ordynacji podatkowej, w terminie miesiąca od dnia spełnienia przesłanek wskazanych w § 1 Szef Krajowej Administracji Skarbowej, w drodze postanowienia, zawiadamia podmiot, o którym mowa w tym przepisie, o możliwości złożenia korekty deklaracji lub wniosku o stwierdzenie nadpłaty lub zwrot podatku. Postanowienie zawiera opis skutków podatkowych dotyczących tego podmiotu oraz pouczenie o terminie złożenia korekty deklaracji lub wniosku o stwierdzenie nadpłaty lub zwrot podatku. Dodatkowo, prawo do złożenia korekty, o którym mowa w art. 119j O.p., warunkowane jest zaistnieniem w obrocie prawnym decyzji ostatecznej, która została wykonana w całości. 25. Sąd nie uwzględnił także zarzutu zgłoszonego w piśmie procesowym Skarżącego co do naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., polegającego na braku przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia, czy spółka [...] była podatnikiem podatku dochodowego według przepisów Wielkiego Księstwa Luksemburga w roku 2017. Po pierwsze, co należy podkreślić, strona w żadnym momencie postępowania przed organem nie twierdziła, że [...] była podatnikiem podatku dochodowego w 2017 r. Po drugie, Skarżący przed sądem unikał zajęcia stanowiska, że powyższa spółka była podatnikiem tego podatku w 2017 r., tak wiec sam takich twierdzeń nie prezentował w swoim stanowisku. Po trzecie, Skarżący podniósł powyższy wniosek i zarzut dopiero w postępowaniu przed sądem i przyjął taktykę polegającą jedynie na przekazaniu informacji, że "spółki typu [...] mogą być zarówno transparentne podatkowo, jak i mogą być podatnikami podatku dochodowego (tak jak polskie spółki jawne nie zawsze są transparentne podatkowo)". Należy podkreślić, że z materiału dowodowego stanowiącego odpowiedź na wezwanie Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W., wynika, że Fundusz wskazał, że w wyniku zbycia akcji spółki [...], nowym akcjonariuszem tej spółki został podmiot niepodlegający zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym, a więc dochody spółki luksemburskiej nie korzystają ze zwolnienia – z jakiego korzystały gdy akcjonariuszem był Fundusz – lecz podlegają opodatkowaniu u jej obecnego wspólnika. Strona konsekwentnie wyjaśniała, że na skutek zmian w ustawie CIT - od 1 stycznia 2017 r. byłaby zmuszona do opodatkowania dochodów z tytułu udziału w [...]. Biorąc pod uwagę okoliczność, że Fundusz był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika należy również wyrazić zdziwienie co do sytuacji, w której z jednej strony przedstawiana jest argumentacja co do ekonomicznego uzasadnienia czynności, dotyczącego transparentności spółki [...] i w związku z tym "konieczności" opodatkowania konkretnych dochodów z Luksemburga w 2017 roku w rękach FIZ, a z drugiej żądanie ustalania przez organ właśnie kwestii związanych z ewentualną podmiotowością prawnopodatkową Spółki [...] na gruncie prawa luksemburskiego. Trafnie wskazał Szef KAS - w odpowiedzi na powyższy zarzut "w istocie strona w ogóle rozumie o co chodzi w jej własnym stanowisku prezentowanym w postępowaniu podatkowym". Skarżący bowiem w toku całego postępowania nie poddawał w wątpliwość neutralności podatkowej [...], jako spółki niemającej osobowości prawnej na gruncie podatków dochodowych i niepodlegającej opodatkowaniu w innym państwie. Strona nie tylko zakładała, ale i podejmowała działania w oparciu o wiedzę, że inwestycja opiera się na udziałach w podmiocie, który jest transparentny podatkowo i nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym w innym państwie. W związku z tym Fundusz obawiał się "ryzyka" związanego z koniecznością opodatkowania przychodów na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) u.p.d.o.p. Skarżący pozyskał z internetu wiedzę o dokumencie Circulaire du directeur des contributions L.I.R. n° 14/4 du 9 janvier 2015, wydanym przez Le Directeur des Contributions, Le Gouvernement Du Grand-Duché De Luxembourc, Administration des contributions directes, który - według pełnomocnika - opisuje opodatkowanie dochodów osiąganych przez spółki typu SCS oraz SCSp (Objet: "Imposition des revenus réalisés par une société en commandite simple ou une société en commandite spéciale"). Trafnie Szef KAS wskazał, że jeżeli strona wie, że spółka [...] była w kraju swojej siedziby podatnikiem podatku dochodowego, to trudno znaleźć wytłumaczenie dlaczego pełnomocnik takiej okoliczności nie podnosił. Co istotne także w sprawie, strona reprezentowana w sprawie przez zawodowych pełnomocników w żaden sposób nie kwestionowała pozycji podatkowej FIZ od 1 stycznia 2017 i sensu czynności wynikających ściśle z możliwości wykreowania pewnego rodzaju "schematu", dzięki transparentności podatkowej spółki [...]. Strona budowała zatem własne stanowisko podnosząc, że spółka [...]. jako luksemburska spółka Société en Commandite Spéciale jest spółką nieposiadającą osobowości prawnej, o której mowa w art. 17 ust.1 pkt 57 lit. a) u.p.d.o.p. Dochody spółki luksemburskiej rozliczane są na poziomie jej wspólników, tj. komandytariusza (Limited Partner) i komplementariusza (General Partner) – w niniejszej sprawie do końca 2016 roku przez ENRAV, który w okresie od nabycia akcji ww. spółki do momentu ich zbycia niezmiennie posiadał prawo do udziału w 100 % zysku [...]. Tym samym struktura holdingowa zbudowana w ramach portfela inwestycyjnego Funduszu gwarantowała, że dochody osiągane przez spółkę luksemburską do końca 2016 r., podlegały całkowitemu zwolnieniu z podatku dochodowego. Skarżący zatem dopiero po zakończeniu postępowania dowodowego próbuje podnieść, że [...] mogła być podatnikiem podatku dochodowego, choć - jak wspomniano powyżej - jednocześnie prezentował w postępowaniu argumentację, że transparentność [...] powodowała od 1 stycznia 2017 "ryzyka" związane z koniecznością opodatkowania u FIZ dochodów z tej spółki. Należy także podnieść, że w skardze - w opozycji do wcześniej podnoszonych zarzutów - skarżący zakładając, że unikanie opodatkowania jednak miało miejsce - podnosi w pkt 7 lit. a) pisma, że: przychody i koszty z tytułu przypisywanego Funduszowi (dalszego) uczestnictwa w [...] należało rozpoznawać metodą memoriału, natomiast w pkt 7 lit. b) dowodzi - że otrzymanie zysków z takiej spółki która nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych przez wspólnika będącego podatnikiem jest z mocy prawa nieopodatkowane. Powyższe zarzuty i nowe twierdzenia, że [...] może być podatnikiem podatku dochodowego sąd uznał za przyjętą taktykę procesową skarżącego, nie zmierzającą do wyjaśnienia okoliczności istotnych w sprawie, a jedynie mającą na celu doprowadzenie do uchylenia zaskarżonej decyzji. 26. Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 119a § 1 w zw. z art. 119f § 1 O.p., polegające na zastosowaniu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do zespołu czynności w postaci sprzedaży przez Fundusz akcji [...], nabycia przez Fundusz wyemitowanych obligacji jak również potrącenia wzajemnych wierzytelności wynikających ze sprzedaży akcji i emisji obligacji. Skarżący bezpodstawnie twierdził, że z określonego zespołu czynności nie wynika żadne unikanie opodatkowania i nie wynikają żadne korzyści podatkowe, a jednocześnie do zespołu czynności nie zaliczono wypłat odsetek od obligacji i wypłat z tytułu częściowych przedterminowych wykupów obligacji, zatem z faktu wykonywania tych wypłat nie można było wyprowadzać skutków prawnych wobec Funduszu na gruncie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że w przedmiotowej sprawie elementy, które Szef KAS zaliczył do zespołu czynności były elementami koniecznymi do osiągnięcia korzyści podatkowej. Możliwe było zatem wyszczególnienie z ogółu działań Funduszu, zidentyfikowanych w ramach ustalonego stanu faktycznego, wymienionych czynności (zespołu czynności). We wzajemnym powiązaniu spełniają one wszystkie przesłanki materialnoprawne klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowaniu (art. 119a i nast. O.p.). W zidentyfikowanym przez Szefa KAS zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p., nie wymieniono bezpośrednio (odrębnie) wypłaty odsetek, jednak żaden sposób nie wpływa to na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że czynnością podlegającą ocenie w kontekście możliwości zastosowania art. 119a O.p. jest sprzedaż i przeniesienie własności posiadanych akcji w spółce [...], zakup obligacji własnych nabywców tych akcji i dokonanie wzajemnych rozliczeń, co skutkowało uzyskaniem przez Fundusz nieopodatkowanego dochodu z tytułu odsetek od wskazanych obligacji oraz wcześniejszego częściowego ich wykupu. Transfer środków był rezultatem przeprowadzonych czynności, czyli sprzedaży przez Fundusz akcji w [...] a następnie emisji obligacji, co umożliwiło zmianę przychodu, który podlegałby opodatkowaniu od 1 stycznia 2017 r. na przychód zwolniony. Gdyby nawet uznać, że w zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p. należałoby explicite wymienić czynność wypłatę odsetek (gdyż dopiero łącznie z tą czynnością możliwe było osiągnięcie korzyści podatkowej - w tym zakresie zatem dopiero tak określony, kompletny zespół czynności skutkował osiągnięciem korzyści podatkowej), to tego rodzaju wadliwość nie miałaby wpływu na wynik sprawy (bowiem wszystkie przesłanki zastosowania klauzuli były analizowane w kontekście emisji obligacji i spłaty odsetek z tego tytułu). 27. W rezultacie, nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa, tak materialnego, jak i procesowego. Zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Podkreślić należy, że organ odwoławczy nie stwierdził jednocześnie przesłanek negatywnych stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, które zostały określone w art. 119b § 1 O.p. W szczególności: - skarżący nie uzyskał w zakresie czynności lub korzyści podatkowych z niej wynikających opinii zabezpieczającej; - korzyść podatkowa lub suma korzyści podatkowych osiągniętych przez skarżącego z tytułu dokonania czynności przekracza w danym okresie (rok podatkowy) kwotę 100.000 zł; - korzyść podatkowa nie została uzyskana w podatku od towarów i usług; - zastosowanie innych przepisów prawa materialnego nie pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania w takim stopniu, jak zastosowanie art. 119a § 1 O.p. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 151 p.p.s.a. ----------------------- # 54. #