III SA/Wa 553/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Małgorzata Długosz-Szyjko (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Krawczyk, sędzia WSA Anna Sękowska, Protokolant referent stażysta Grażyna Wojda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2017 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu wraz ze spółką za zaległości podatkowe spółki w podatku od towarów i usług za poszczególne okresy rozliczeniowe 2010 r., 2011 r., 2012 r. oddala skargę Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w W. (dalej: DIS/organ odwoławczy) z dnia [...] listopada 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w P. (dalej: NUS/organ pierwszej instancji) z dnia [...] lipca 2015 r. orzekającą o solidarnej odpowiedzialności M.S. (dalej skarżąca/strona) wraz ze spółką M. Sp. z o.o. oraz drugim członkiem zarządu za zaległości w podatku od towarów i usług za 12/2010 r., 02-08, 10-12/2011 r., 01, 03-05/2012 r. odsetki za zwłokę oraz koszty postępowania egzekucyjnego. Z akt sprawy wynika, że skarżąca złożyła od decyzji NUS odwołanie, w którym zarzuciła decyzji NUS naruszenie art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) dalej O.p.; art. 121 § 1 O.p. oraz art. 122 O.p. W ocenie skarżącej wypełniona została również dyspozycja art. 247 § 1 pkt 3 O.p. W uzasadnieniu odwołania skarżąca wyjaśniła, że przyczyną utraty płynności finansowej spółki było włamanie do jej siedziby i kradzież sejfu, w którym zarządzający spółką gromadzili środki pieniężne na zapłatę zobowiązań podatkowych. Utrata 80.000 zł spowodowała, że prezes zarządu spółki działając na podstawie art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. oraz art. 2 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2003 r. nr 60 poz. 535 ze zm.) dalej u.p.n. w terminie ustawowym złożył wniosek o ogłoszenie upadłości spółki, który jednak został odrzucony z powodu braku środków na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Skarżąca podkreśliła, że spółka czterokrotnie zwracała się do organu podatkowego o rozłożenie na raty zaległości podatkowej na zasadach pomocy de minimis, lecz każdorazowo otrzymywała decyzję odmowną. Powyższe działania uniemożliwiły spółce odtworzenie kapitału i uregulowanie zaległości podatkowych, co stanowi, w ocenie skarżącej, naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. Skarżąca nadmieniła, iż do utraty płynności finansowej przez spółkę nie przyczyniło się błędne czy szkodliwe zarządzanie spółką, lecz zbieg okoliczności, na które zarząd spółki nie miał wpływu. W tej sytuacji, zdaniem strony powoływanie się przez organ podatkowy na prawo do orzeczenia o odpowiedzialności członków zarządu na podstawie domniemania nie dotyczącego niniejszej sprawy stanowi naruszenie dyspozycji zawartej w art. 120 O.p. Stanowi o tym treść art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. Gdyby celem ustawodawcy było uzależnienie zastosowania tego przepisu od wyniku ekonomicznego przedsiębiorstwa, takie zastrzeżenie zostało by zawarte. Strona podniosła, iż zgłoszenie wniosku o upadłość we właściwym czasie oznacza, że zgłaszając go zarząd uczynił ze swej strony wszystko by nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego poprzez stworzenie sytuacji, w której niektórzy wierzyciele są zaspokajani kosztem innych. Ponadto strona podniosła, iż wydaniem decyzji orzekającej o odpowiedzialności członka zarządu spółki, pomimo zgłoszenia w zakreślonym ustawą terminie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki i zawiadomienia o tym fakcie NUS, organ podatkowy naruszył art. 247 § 1 pkt 3 O.p. DIS decyzją z [...] listopada 2015 r. utrzymał w mocy decyzję NUS. Według DIS w sprawie spełnione zostały formalne warunki orzeczenia o odpowiedzialności skarżącej, określone w art. 108 O.p. DIS przywołał treść art. 108 § 2 pkt 3 O.p. wskazując, że postępowanie egzekucyjne z majątku spółki zostało wszczęte przed wszczęciem postępowania egzekucyjnego w stosunku do skarżącej. DIS wskazał, że zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), dalej: "ustawa o VAT", podatnicy tego podatku są obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do 25 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy. Wynikający z ww. przepisu termin płatności zobowiązań podatkowych M. Sp. z o.o. z tytułu podatku od towarów i usług upływał za: 12/2010 r. w dniu 25 stycznia 2011 r.; za 02/2011 r. w dniu 25 marca 2011 r.; za 03/2011 r. w dniu 26 kwietnia 2011 r.; za 04/2011 r. w dniu 25 maja 2011 r; za 05/2011 r. w dniu 27 czerwca 2011 r; za 06/2011 r. w dniu 25 lipca 2011 r.; za 07/2011 r. w dniu 25 sierpnia 2011 r.; za 08/2011 r. w dniu 26 września 2011 r.; za 10/2011 r. w dniu 25 listopada 2011 r.; za 11/2011 r. w dniu 27 grudnia 2011 r.; za 12/2011 r. w dniu 25 stycznia 2012 r.; za 01/2012 r. w dniu 27 lutego 2012 r.; za 03/2012 r. w dniu 25 kwietnia 2012 r.; za 04/2012 r. w dniu 25 maja 2012 r.; za 05/2012 r. w dniu 25 czerwca 2012 r. W związku z brakiem wpłat zadeklarowanych przez M. Sp. z o.o., kwot podatku od towarów i usług za w/w okresy w wymienionych powyżej terminach, na mocy art. 51 O.p. powstały zaległości podatkowe. Podatek nie zapłacony przez spółkę w terminie płatności wynikającym z przepisów ustawy o VAT stał się zaległością podatkową. Powyższe świadczy o nieprawidłowym wypełnianiu przez M. Sp. z o.o. obowiązków wynikających z ustawy o VAT, ale jednocześnie świadczy o wypełnieniu jednej z przesłanek pozytywnych odpowiedzialności podatkowej, tj. istnienia zaległości podatkowej. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż w okresie, w którym upływał termin płatności zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług za: 12/2010 r., 02-08,10-12/2011 r. oraz 01,03,04,05/2012 r. skarżąca pełniła funkcję członka zarządu M. Sp. z o.o. jako wiceprezes zarządu spółki. Powyższe potwierdza odpis pełny Krajowego Rejestru Sądowego nr KRS [...]. DIS stwierdził ponadto, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że egzekucja wobec spółki była bezskuteczna. W wyniku egzekucji prowadzonej z rachunku bankowego spółki nie wpłynęła żadna kwota. Egzekucja prowadzona z tego środka egzekucyjnego okazała się w całości bezskuteczna. W dniu 15 lutego 2012 r. poborca skarbowy sporządził protokół o stanie majątkowym zobowiązanego w obecności prezesa zarządu Spółki L. D., z którego wynika, iż spółka nie prowadzi działalności w zakresie doradztwa podatkowego i usług księgowych od dnia 24 maja 2011 r. Obecnie oczekuje na ogłoszenie upadłości i powołanie syndyka masy upadłościowej. Spółka nie posiada swoich ruchomości i nieruchomości ani żadnych praw majątkowych. Lokal i wyposażenie należy do A. Sp. z o. o. Z protokołu o stanie majątkowym zobowiązanego z dnia 28 listopada 2013 r., wynika że spółka nie posiada majątku ruchomego i nieruchomego, środków transportu ani żadnych praw majątkowych. W konkluzji DIS podzielił w całości stanowisko NUS, iż w sprawie spełnione zostały pozytywne przesłanki odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej - skarżącej. Jednocześnie podzielił także pogląd, iż w sprawie nie zaistniały przesłanki egzoneracyjne, wymienione w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) i b) oraz pkt 2 O.p. Z ustaleń organu wynika, że skarżąca nie przedłożyła dokumentów, z których wynikałoby, że wniosek o ogłoszenie upadłości spółki został złożony we właściwym czasie, ani żadnych dokumentów świadczących o tym, że niezgłoszenie takiego wniosku nastąpiło nie z jej winy. Strona nie wskazała również żadnego mienia spółki, z którego możliwa byłaby egzekucja zaspokajająca wierzycieli choćby w części. Z powyższego wynika, że skarżąca nie dopełniła ciążącego na niej obowiązku kontrolowania stanu finansów i majątku spółki, a także obowiązku należytej dbałości o ochronę interesów wierzycieli. Zatem nie wykazała określonych w O.p. okoliczności uwalających ją od odpowiedzialności za zobowiązania spółki. DIS wyjaśnił ponadto, że organ pierwszej instancji dokonał obliczenia ile wynosi kapitał obrotowy netto (art. 3 pkt 29 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości t.j. Dz. U. z 2013, poz. 330 ze zm.), tj. kapitał pracujący (aktywa obrotowe - zobowiązania krótkoterminowe), który informuje jaka część majątku obrotowego pozostanie w Spółce po uregulowaniu wszystkich zobowiązań krótkoterminowych. Wskaźnik ten powinien przyjmować wartości dodatnie. Z danych zebranych przez NUS wynika, iż w latach: 2004, 2005 i 2009 wystąpił ujemny kapitał obrotowy netto, co oznacza że M. Sp. z o.o. w tych latach miała więcej zobowiązań niż środków na ich pokrycie. W rachunku zysków i strat za 2004 r. wykazano stratę w wysokości 99.782,31 zł, za 2005 r. stratę w wysokości 40.075,62 zł, na koniec 2011 r. stratę w wysokości 84.704,91 zł oraz na koniec 2012 r. stratę w wysokości 50.065,08 zł. W sprawozdaniu finansowym spółki za 2004 r. wykazano kapitał (fundusz) własny w kwocie ujemnej - 40.199,64 zł przy kapitale podstawowym w wysokości 50.000,00 zł, za 2005 r. wykazano ujemny kapitał (fundusz) własny w kwocie - 80.275,26 zł przy kapitale podstawowym 50.000.00 zł oraz za 2009 r. wykazano kapitał (fundusz) własny ujemny w kwocie - 27.788,80 zł przy kapitale podstawowym 50.000,00 zł. W ocenie DIS, przedstawione wyżej dane ewidentnie świadczą o tym, iż pod koniec 2004 r. zaistniała przesłanka ogłoszenia upadłości Spółki dotycząca sytuacji, gdy zobowiązania dłużnika przekraczają wartość jego majątku (art. 11 ust. 2 u.p.n.). Zatem właściwym czasem do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki M. był koniec 2004 r. W przedmiotowej sprawie o momencie, kiedy zobowiązania podmiotu M. Sp. z o.o. przekroczyły wartość jego majątku decydują okoliczności faktyczne. Sprawozdanie finansowe pokazuje jaka była sytuacja finansowa podmiotu na dany dzień, jednak członek zarządu na bieżąco powinien śledzić tę sytuację. Do zadań zarządu należy czuwanie nad kondycją finansową podmiotu. DIS podkreślił, że na osoby pełniące funkcję członków zarządu przepisy kodeksu handlowego nakładają obowiązek posiadania wiedzy o stanie spraw spółki i starannego działania w zakresie utrzymania jej bytu oraz wypłacalności. Członkowie zarządu zobowiązani są do bieżącego śledzenia spraw finansowych spółki. Zgodnie z art. 208 § 2 ustawy z 15 września 2000r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000r. Nr 94, poz. 1037 ze zm.) każdy członek zarządu ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, co prowadzi do wniosku, iż jest zobligowany do bieżącego śledzenia sytuacji spółki, aby w przypadku wystąpienia trudności finansowych i zagrożenia upadłością mógł podjąć stosowne kroki. DIS odnosząc się do podnoszonej przez stronę w odwołaniu okoliczności, iż w dniu 19 marca 2010 r. do siedziby M. Sp. z o.o. miało miejsce włamanie, skutkiem którego była natychmiastowa utrata płynności finansowej Spółki, która nie była w stanie uregulować w dacie ustawowej, żadnego z zobowiązań podatkowych, DIS zauważył, że zarówno strona, jak i Spółka w swoich pismach kierowanych do organu podatkowego, jak i Sądu Gospodarczego wskazywała różne daty włamania. Jak wynika z postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych Komendy Powiatowej Policji w P. z dnia 8 kwietnia 2011 r. włamanie do biura miało miejsce w dniu 20 marca 2011 r., a suma strat jaką poniosła spółka wyniosła ok. 50.000,00 zł. Tak więc istnieje rozbieżność odnośnie daty włamania do siedziby Spółki. Ponadto słusznie, zdaniem DIS zauważył organ pierwszej instancji, iż dla zagwarantowania bezpieczeństwa gromadzonych środków pieniężnych środki te należało wpłacać na rachunek bankowy spółki a nie przechowywać w sejfie firmy, pomimo całodobowego monitoringu przez zewnętrzną firmę ochroniarską budynku, w którym mieści się Spółka. Powyższe zachowanie zarządu Spółki, świadczy o braku profesjonalizmu, a także nie zachowaniu należytej staranności w zarządzaniu M. Sp. z o.o. DIS wskazał też, że twierdzenie strony, że prezes zarządu spółki działając na mocy art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. a także na podstawie art. 21 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 1 u.p.n. w terminie ustawowym zawiadomił właściwy Sąd Gospodarczy, nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że M. Sp. z o.o. złożyła w Sądzie Rejonowym dla W. X Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i naprawczych dwa wnioski o ogłoszenie upadłości. Wniosek z dnia 26 marca 2011 r., a nie jak podnosiła strona z 2010 r., wpłynął do Sądu Gospodarczego w dniu 30 marca 2011 r. Sąd zarządził jego zwrot, ponieważ zarząd M. Sp. z o.o. nie uzupełnił braków formalnych zgłoszonego wniosku o ogłoszenie upadłości w wyznaczonym terminie (a nie jak stwierdziła strona, że Sąd Gospodarczy wydał postanowienie o odrzuceniu wniosku o upadłość z powodu braku środków na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego). Kolejny wniosek M. Sp. z o.o. o ogłoszenie upadłości wpłynął do Sądu dopiero po upływie roku od poprzedniego wniosku, tj. w dniu 9 marca 2012 r. i dopiero ten wniosek Sąd Gospodarczy dla spraw upadłościowych i naprawczych oddalił na podstawie art. 13 ust. 1 u.p.n. Tak więc skoro wniosek o ogłoszenie upadłości został oddalony przez Sąd w ww. trybie to oznacza to, że w dacie wniesienia wniosku o ogłoszenie upadłości wniosek ten był już spóźniony, tj. nie złożony we właściwym czasie w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. Skarżąca nie zgadzając się z decyzją DIS złożyła skargę, w której wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 11 u.p.n. w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p., poprzez błędną wykładnię art. 11 u.p.n., tj. przyjęcie, że już pod koniec 2004 r. wobec M. Sp. z o.o. ziściły się przesłanki uzasadniające wszczęcie postępowania upadłościowego, zaś w ciągu dwóch tygodni od dnia przejęcia przez skarżącą funkcji wiceprezesa zarządu Spółki - wobec Skarżącej; - art. 116 § 1 pkt a) O.p. w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p., poprzez błędne przyjęcie, iż doszło do ziszczenia się przesłanki odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe, tj. iż nie doszło do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie; - art. 122 O.p., poprzez nierzetelne ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. przez tendencyjną oraz wyrywkową ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie. DIS w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie. Zarzuty skargi uznał za niezasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, bowiem w rozpatrywanej sprawie wystąpiły wszelkie przesłanki konieczne dla orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej Skarżącego. 1. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zaistnienie przesłanek do przeniesienia na Skarżącą, jako byłego członka zarządu spółki z o.o. M. , odpowiedzialności za zaległości spółki z tytułu podatku od towarów i usług za wyżej wskazane okresy rozliczeniowe 2010, 2011 i 2012 r. wraz z odsetkami za zwłokę i kosztami postępowania egzekucyjnego. 2. Kwestie odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatników regulują przepisy rozdziału 15 Działu III Ordynacji podatkowej. Zgodnie art. 107 § 1 ww. ustawy za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem osoby trzecie. Osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych i koszty postępowania egzekucyjnego (art. 107 § 2 pkt 2 i pkt 4 O.p.). 3. Odpowiedzialność osoby trzeciej ma charakter akcesoryjny i następczy. Podstawowym warunkiem jej powstania jest istnienie zaległości podatkowej, której podatnik - pierwotny dłużnik nie wykonał. Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, że zaległości Spółki z o.o. M. w podatku od towarów i usług istniały na dzień wydania zaskarżonej decyzji, bowiem zobowiązania wynikały ze złożonych deklaracji, nie uległy przedawnieniu, ani nie zostały zapłacone. 4. Odpowiedzialność za zaległości podatkowe spółek z o.o. reguluje art. 116 O.p., który w § 1 i § 2 stanowi, że za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części Przy czym odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Za zaległości te odpowiadają także byli członkowie zarządu. Orzekając o odpowiedzialności na podstawie art. 116 § 1 O.p. organy podatkowe obowiązane są wykazać, że w okresie sprawowania funkcji członka zarządu spółki kapitałowej przez osobę, która ma odpowiadać za zaległości podatkowe, powstała zaległość podatkowa oraz, że egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna. Natomiast wszelkie okoliczności uwalniające członka zarządu od odpowiedzialności obowiązany jest wykazać on sam. 5. Z akt sprawy wynika, iż objęte zaskarżoną decyzją zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług wynikają ze złożonych i niezapłaconych przez spółkę M. deklaracji podatkowych, które istniały na dzień wydania decyzji. Albowiem stosownie do art. 70 § 1 O.p., zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Wyznaczony tym przepisem termin przedawnienia zaległości podatkowych Spółki M. w podatku od towarów i usług, przypada: za 12/2010r., 02-08,10-11/2011 r. z dniem 31.12.2016 r., za 12/2011 r., 01,03-05/2012 r. z dniem 31.12.2017 r. Warunkiem wszczęcia postępowania w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu spółki w niniejszej sprawie było - poza przesłankami wynikającymi z art. 116 §1 i § 2 – wcześniejsze doręczenie tytułów wykonawczych (art. 108 § 2 pkt 3 O.p.) i wszczęcie postepowania egzekucyjnego. Zgodnie z art. 108 § 2 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa w razie wystawienia tytułu wykonawczego na podstawie deklaracji, na zasadach przewidzianych w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, przed orzeczeniem o odpowiedzialności osoby trzeciej nie wymaga się uprzedniego wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego i decyzji, o której mowa w art. 53a, lecz konieczne jest uprzednie wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Naczelnik Urzędu Skarbowego w P. w związku z nieuregulowaniem w/w zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług wystawił tytuły wykonawcze nr: [...] z dnia 21.04.2011r. za 02/2011r., doręczony w dniu 16.05.2011r. (z zajęciem rachunku bankowego w I. S.A., [...] z dnia 13.06.2011r. za 03/2011r., doręczony w dniu 09.02.2012r. (z zajęciem rachunku bankowego w R. S.A., [...] z dnia 21.07.2011 r. za 05/2011 r., doręczony w dniu 03.08.2011 r. (z zajęciem rachunku bankowego w B. S.A.), [...] z dnia 21.07.2011 r. za 04/2011 r., doręczony w dniu 09.02.2012r. (z zajęciem rachunku bankowego w R. S.A., [...] z dnia 14.09.2011 r. za 06/2011 r., doręczony w dniu 09.02.2013r. (z zajęciem rachunku bankowego w R. S.A, [...] z dnia 05.10.2011r. za 07/2011r., doręczony w dniu 09.02.2012r. (z zajęciem rachunku bankowego w R. S.A., [...] z dnia 13.10.2011 r. za 12/2010r., doręczony w dniu 09.02.2012r. (z zajęciem rachunku bankowego w R. S.A., [...] z dnia 31.10.2011 r. za 08/2011 r., doręczony w dniu 09.02.2012r. (z zajęciem rachunku bankowego w R. S.A., [...] z dnia 10.01.2012r. za 10/2011 r., doręczony w dniu 31.01.2012r. (z zajęciem rachunku bankowego w I. S.A., [...] z dnia 18.01.2012r. za 11/2011 r., doręczony w dniu 09.02.2012r. (z zajęciem rachunku bankowego w R. S.A., [...] z dnia 12.03.2012r. za 12/2011 r., doręczony w dniu 23.08.2012r. (z zajęciem innych wierzytelności skierowanymi do kontrahentów Spółki, [...] z dnia 13.04.2012r. za 01/2012r., doręczony w dniu 23.08.2012r. (z zajęciem innych wierzytelności skierowanymi do kontrahentów Spółki, [...] z dnia 08.06.2012r. za 03/2012r., doręczony w dniu 23.08.2012r. (z zajęciem innych wierzytelności skierowanymi do kontrahentów Spółki, [...] z dnia 13.06.2012r. za 04/2012r., doręczony w dniu 23.08.2012r. (z zajęciem innych wierzytelności skierowanymi do kontrahentów Spółki, [...] z dnia 17.07.2012r. za 05/2012r., doręczony w dniu 23.08.2012r. (z zajęciem innych wierzytelności skierowanymi do kontrahentów Spółki. A zatem w/w tytuły wykonawcze zostały doręczone Spółce przed dniem wszczęcia przez NUS postanowieniem z dnia [...].12.2014 r., doręczonym w dniu 22.12.2014 r., postępowania w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności Pani M.S.. 6. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż w okresie, w którym upływały termin płatności ww. zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług Skarżąca pełniła funkcję członka zarządu M. Sp. z o.o. jako wiceprezes zarządu Spółki. Powołana została na mocy uchwały z dnia 21.06.2005 r. (dowód - akt notarialnym z dnia 22.06.2005r., Repertorium [...] nr [...] oraz rejestr przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr KRS [...] - wpis nr 1 z dnia 31.08.2005 r. i pełni ww. funkcję nieprzerwanie do dnia wydania zaskarżonej decyzji. A zatem co do zasady, to Skarżąca solidarnie - razem z drugim członkiem zarządu i Spółką - odpowiada za zaległości spółki w podatku od towarów i usług za: 12/2010r., 02-08,10-12/2011 r. oraz 01,03,04,05/2012 r., gdyż termin płatności tych zobowiązań upływał w czasie pełnienia przez nią obowiązków członka zarządu. Art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa nakłada na organ podatkowy obowiązek prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z o. o. wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność. Oprócz Strony w skład zarządu Spółki wchodził również L. D., wobec którego NUS w P. decyzją z dnia [...].07.2015r. orzekł o solidarnej wraz z M. Sp. z o.o. oraz drugim członkiem zarządu odpowiedzialności podatkowej za zaległości podatkowe Spółki w podatku od towarów i usług za 12/2010r., 02-08,10-12/2011r., 01,03-05/2012r. oraz odsetki za zwłokę od tych zaległości i koszty postępowania egzekucyjnego. 7. Organy wykazały także bezskuteczność egzekucji, gdyż po próbach zajęć rachunków bankowych, poszukiwaniu nieruchomości spółki, a także mienia ruchomego, nie uzyskano środków na pokrycie dochodzonych należności. W tym stanie rzeczy spełniona w niniejszej sprawie została druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu, wymienionych w art. 116 O.p., tj. całkowita bezskuteczność egzekucji z majątku Spółki. Jednocześnie Skarżąca nie wskazała majątku spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. 8. Odnosząc się do określonych w art. 116 O.p. przesłanek ekskulpujących od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki, podnieść należy, że słuszne jest stanowisko organów podatkowych, iż nie złożono wniosku o upadłość spółki we właściwym czasie. Przy ocenie, czy w okolicznościach danej sprawy wniosek o upadłość zgłoszony został "we właściwym czasie", znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Podkreślić należy, iż organ podatkowy orzekający o odpowiedzialności członka zarządu, jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie przepisu art. 116 § 1 O.p. Do takiego wniosku prowadzi wnioskowanie a contrario: skoro członek zarządu nie odpowiada, jeśli we właściwym czasie zgłoszono upadłość, to odpowiadać może tylko wtedy, kiedy upadłości we właściwym czasie nie zgłoszono. Wobec tego w takiej sytuacji przedmiotem ustaleń faktycznych, niezbędnych do oceny właściwego zastosowania przepisu art. 116 § 1 O.p. w zakresie wprowadzonych w nim przesłanek egzoneracyjnych, powinno być zbadanie, czy w tym czasie, kiedy Skarżąca pełniła funkcję członka zarządu sytuacja finansowa spółki nakazywała ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego. 9. Dla ustalenia, czy i kiedy Spółka stała się niewypłacalna w okresie kiedy Skarżąca pełniła funkcję prezesa zarządu, koniecznym jest odwołanie się do przepisów ustawy z dnia 28.02.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.; dalej "p.u.n.")., z których zgodnie z art. 10 p.u.n. wynika, ze upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl art. 11 ust. 1 tej ustawy dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Natomiast według art. 11 ust. 2 p.u.n., dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Dla stwierdzenia niewypłacalności podmiotu nie jest konieczne stwierdzenie, że zobowiązania znacznie przekraczają majątek Spółki. Wystarczającym jest jedynie stwierdzenie nadwyżki zobowiązań nad majątkiem. Nieistotna też jest wysokość niewykonanych przez dłużnika zobowiązań, bowiem nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza niewypłacalność dłużnika. Przesłanki te mają charakter alternatywny i równorzędny, co oznacza, że zaistnienie chociażby jednej z nich daje podstawę do ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia jest przy tym przyczyna niewykonywania zobowiązań. Stąd podnoszone przez Stronę okoliczności dotyczące kradzieży w Spółce nie mogą uzasadniać uznania braku możliwości obciążenia jej odpowiedzialnością z art. 116 O.p. Zgodnie z art. 21 ust. 1 p.u.n. dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie 2 tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Ordynacja podatkowa w art. 116 posługuje się niedookreślonym pojęciem zgłoszenie wniosku o upadłość "we właściwym czasie". W piśmiennictwie i orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że wniosek o ogłoszenie upadłości może być uznany za zgłoszony we właściwym czasie wówczas, gdy wykazane zostanie, że zgłaszając go zarząd uczynił ze swej strony wszystko, by nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego poprzez stworzenie sytuacji, w której tylko niektórzy wierzyciele zostaną zaspokajani kosztem innych. W sprawozdaniu finansowym Spółki za 2004 r. wykazano kapitał (fundusz) własny w kwocie ujemnej - 40.199,64 zł przy kapitale podstawowym w wysokości 50.000,00 zł, za 2005 r. wykazano ujemny kapitał (fundusz) własny w kwocie - 80.275,26 zł przy kapitale podstawowym 50.000.00 zł oraz za 2009 r. wykazano kapitał (fundusz) własny ujemny w kwocie - 27.788,80 zł przy kapitale podstawowym 50.000,00 zł. Prawidłowe jest zatem stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej w W., że przedstawione wyżej dane ewidentnie świadczą o tym, że w czasie pełnienia przez Skarżącą funkcji członka zarządu M. Sp. z o.o. wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości w/w Spółki, gdyż zobowiązania Spółki przekraczały wartość jej majątku (art. 11 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze), a obowiązek złożenia wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nie został wypełniony we właściwym czasie. Jak wynika bowiem z akt sprawy postanowieniem z dnia [...].03.2012 r. sygn. akt [...] po rozpoznaniu sprawy z wniosku M. Sp. z o.o. o ogłoszenie upadłości, Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy Sąd Gospodarczy [...] Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych naprawczych postanowił na podstawie art. 13 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze oddalić wniosek. W uzasadnieniu postanowienia Sąd stwierdził, że dłużnik nie ma majątku wystarczającego na sfinansowanie przewidywanych kosztów postępowania. Skoro wniosek o ogłoszenie upadłości został oddalony przez Sąd w ww. trybie oznacza to, że w dacie wniesienia wniosku o ogłoszenie upadłości wniosek ten był już spóźniony, tj. nie złożony we właściwym czasie w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy Ordynacja podatkowa. Bezprzedmiotowe jest natomiast odnoszenie się do wcześniejszego wniosku o upadłość, który został zwrócony przez Sąd, bowiem taki wniosek nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Wobec powyższego podnoszony przez Stronę zarzut jakoby wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w należytym terminie jest bezzasadny. Jako, że przesłanki niewypłacalności wystąpiły w okresie kiedy Skarżąca pełniła funkcję członka zarządu nie można uznać, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie nastąpiło bez jej winy. Jeżeli członek zarządu podejmuje ryzyko niezgłoszenia wniosku o upadłość, mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych, gdyż według jego oceny, uda się opanować sytuację finansową i spłacić całość zobowiązań, to musi to czynić ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji choćby częściową niemożność zaspokojenia długów przez spółkę, to sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową, o której mowa w art. 116 O.p. 10. Bezzasadne są procesowe zarzuty skargi. Organy podatkowe dokonały prawidłowej oceny kondycji finansowej Spółki (na podstawie sprawozdań finansowych składanych przez Spółkę), co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Stwierdzono, że już na koniec 2004 r. zaistniała okoliczność określona w art. 11 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze obligująca członków zarządu Spółki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyż zobowiązania Spółki przekroczyły wartość jej majątku. Sytuacja taka powtórzyła się w 2005 i 2009 r., kiedy to Skarżąca pełniła już funkcję członka zarządu. Ponadto fakt spóźnienia złożenia wniosku o upadłość stwierdzony został w postanowieniu Sądu Gospodarczego. W sprawie organy podatkowe w sposób prawidłowy ustaliły okoliczności faktyczne mające znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności podatkowej Skarżącej za zaległości podatkowe spółki. Dlatego Sąd uznał, że niezasadne były zarzuty podnoszone w zakresie wadliwości ustalenia stanu faktycznego przez organy pierwszej jak i drugiej instancji. 11. Organy podatkowe wykazały, że Skarżąca pełniła obowiązki członka zarządu w terminie płatności zobowiązań w podatku od towarów i usług za usług za 12/2010 r., 02-08, 10-12/2011 r., 01, 03-05/2012 r., jak również bezskuteczność egzekucji prowadzonej do jej majątku. Strona nie wykazała przesłanek egzoneracyjnych, których wystąpienie mogłoby uwolnić ją od obciążenia odpowiedzialnością za zaległości podatkową Spółki, tj. nie wykazała, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, ani nie wskazała mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. Zaskarżona decyzja nie narusza zatem prawa. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.