III SA/Wa 874/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek, asesor WSA Dariusz Turek, asesor WSA Alojzy Skrodzki (spr.), Protokolant Konrad Aromiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2006 r. sprawy ze skargi W. W. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] listopada 2005 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych oddala skargę Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych utrzymała w mocy orzeczenie Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w W. z dnia [...] marca 2005 r., sygn. akt:[...], w zakresie uznającym W. W. i, byłego burmistrza Gminy W., winnym umyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2003 r., Nr 15, poz. 148, z późn, zm.), polegającego na udzieleniu (cyt.) "w dniu [...] września 2002 r. w imieniu Gminy W. aneksem Nr [...] do umowy Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2002 r. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki Firmie W. P. zs. w G., na roboty dodatkowe obejmujące zakup i montaż wyposażenia hali sportowej w Zespole Szkół [...] przy ul. [...]. w W. o wartości 65.624,64 zł brutto (61.331,44 zł netto) z naruszeniem zasady prymatu przetargu nieograniczonego zezwalającej na udzielenie zamówienia publicznego w trybie innym niż przetarg nieograniczony wyłącznie w okolicznościach określonych w ustawie o zamówieniach publicznych, wynikającej z art. 14 ust. 1 i 2 wówczas obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 z późn. zm. ) w związku z art. 71 ust. 1 pkt 5 tejże ustawy , w myśl którego zamawiający mógł udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki tylko wtedy, gdy udziela się temu samemu wykonawcy zamówień publicznych dodatkowych, nie przekraczających łącznie 20% wartości zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć, oraz gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego. Za przypisany czyn wymierzono W. W. karę upomnienia, ponadto obciążono go kosztami postępowania w wysokości 195,53 zł. Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] sierpnia 2002 r. udzielono zamówienia publicznego poprzez zawarcie umowy między Gminą W., jako zamawiającym oraz Firmą P., jako wykonawcą. Przedmiotem zamówienia była wymiana posadzek w hali sportowej, korytarzach szkolnych oraz kuchni z modernizacją pomieszczeń w Zespole Szkół [...] przy ul. [...] Termin rozpoczęcia i zakończenia prac ustalono odpowiednio na dzień 5 sierpnia 2002 r. oraz 15 września 2002 r. Następnie w dniu 13 września 2002 r., na dwa dni przed upływem terminu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, Kierownik Zespołu Inwestycji Urzędu Gminy W. wystąpił z wnioskiem do Zarządu Gminy o wyrażenie zgody na spisanie aneksu do przedmiotowej umowy, obejmującego przesunięcie terminu zakończenia umowy z dnia 15 września 2002 r. na dzień 27 września 2002 r. Uzasadnieniem wniosku było to, iż "w trakcie realizacji robót w sali gimnastycznej ujawniła się konieczność wykonania dodatkowych robót przy poziomowaniu ślepej podłogi. Realizacja dalszego etapu prac może nastąpić po wykonaniu dodatkowego podłoża". W związku z powyższym faktem sporządzony został protokół konieczności i typowanie wykonania robót dodatkowych, zatwierdzony przez Zastępcę Burmistrza Gminy W.. W protokole wskazano następujący przedmiot i zakres robót dodatkowych: dostawa i montaż bramek do piłki ręcznej, słupki do tenisa wraz z siatką z taśmą ściągającą, słupki do siatkówki z mechanizmem naciągowym, wykonanie nawierzchni sportowej w kilku kolorach z pomalowaniem linii. Jako przyczynę zmiany zakresu robót wskazano konieczność wmontowania wyposażenia sali w nową posadzkę, która jest na gwarancji wykonawcy firmy P.. Inspektor nadzoru robót budowlanych zatwierdziła kosztorys ww. robót dodatkowych, sporządzony przez wykonawcę zamówienia podstawowego firmę P.. Wartość robót została określona na 61.331,44 zł. W dniu 24 września 2002 r. sporządzony został przez Kierownika Zespołu Inwestycji oraz Inspektora Nadzoru Robót Budowlanych wniosek do Zarządu Gminy o wyrażenie zgody na spisanie aneksu nr [...] do przedmiotowej umowy, obejmującego zwiększenie kwoty umownej o kwotę dodatkową w wysokości brutto 65.624,64 zł. W uzasadnieniu wniosku wskazano, iż "wyposażenie sali gimnastycznej nie było ujęte w dokumentacji wykonania remontu posadzki; wykonanie specjalistycznej sportowej nawierzchni może zostać wzbogacone o specjalistyczny sprzęt podnoszący rangę sali gimnastycznej o wymiarach pozwalających na organizację meczy ligowych; wartość umowy zwiększy się o 19,86% na co pozwala art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych (nie przekracza 20% wartości zamówienia podstawowego); w załączeniu sporządzono protokół konieczności potwierdzający, iż zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od podstawowego ze względu na okres gwarancyjny. Mając powyższe na uwadze spisany został aneks nr [...] do przedmiotowej umowy, podpisany przez Burmistrza Gminy W. W. W. oraz Zastępcę Burmistrza Gminy W. B. L. Zgodnie z aneksem wprowadzono następującą zmianę, w §5 pkt 3 przedmiotowej umowy ustalono koszt całkowity robót na 395.995,22 zł, w tym koszt robót dodatkowych 65.624,64 zł. W dniu 2 października 2002 r., Zarząd Gminy W. wyraził zgodę na podpisanie aneksu do przedmiotowej umowy w zakresie wykonania robót dodatkowych za kwotę 65.624,64 zł. Mając taki stan faktyczny Główna Komisja Orzekająca, ustaliła iż Obwiniony w dniu [...] września 2002 r. podpisując aneks nr [...], udzielił zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na roboty dodatkowe naruszył dyscyplinę finansów publicznych. GKO wyjaśniła, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z ustawą obowiązującą w dacie jego popełnienia, było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy: - zamawiający udzielił zamówienia dodatkowego innemu wykonawcy, niż wybrany do realizacji zamówienia podstawowego lub - wartość zamówienia dodatkowego była wyższa niż 20% wartości zamówienia lub - wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji, które można było wcześniej przewidzieć lub, gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienie dodatkowe można oddzielić od zamówienia dodatkowego. Główna Komisja Orzekająca nie kwestionuje, iż Obwiniony działając w imieniu zamawiającego, to jest Gminy W., nie naruszył dyscypliny finansów publicznych ze względu na dwie pierwsze wyżej wymienione przesłanki. Jednak, zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, Obwiniony naruszył dyscyplinę finansów publicznych ze względu na ostatnią (trzecią) z wyżej wymienionych przesłanek. Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, konieczność wykonania zamówienia dodatkowego nie była konsekwencją sytuacji, których nie można było przewidzieć wcześniej. Zamawiający powziął informację o złym stanie podłogi nie później niż dnia 13 września 2002 r., co wynika z treści wniosku sporządzonego przez Kierownika Zespołu Inwestycji Urzędu Gminy W.. Zamawiający mógł podjąć działania zmierzające do wydłużenia terminu wykonania zamówienia na roboty budowlane, aby w tym czasie rozpocząć procedurę zamówienia publicznego w oparciu o tryby zamówień publicznych (inne niż tryb zamówienia z wolnej ręki) gwarantujące w większym stopniu realizację zasady konkurencyjności. Zgodnie z aneksem nr [...] umowę w sprawie zamówienia publicznego wydłużono do [...] września 2002 r. Ponadto, kosztorys sporządzony przez wykonawcę i zatwierdzony w dniu [...] września 2002 r. przez inspektor nadzoru, pełniącą w związku z § 10 przedmiotowej umowy nadzór nad realizacją przedmiotu umowy z ramienia Zamawiającego, określał wartość dostaw sprzętu sportowego. Dodatkowo Obwiniony, jako reprezentujący Gminę W., zobowiązany do dbałości o środki publiczne, nie podjął zdaniem GKO działań w celu wyjaśnienia, czy dostawa sprzętu sportowego, stanowiąca przedmiot zamówienia dodatkowego, przez inny podmiot niż wykonawca zamówienia podstawowego oznaczać będzie bezwzględnie utratę gwarancji na wykonane roboty budowlane. Zgodnie bowiem z § 12 przedmiotowej umowy wykonawca robót był odpowiedzialny z tytułu gwarancji za wady fizyczne robót objętych umową. Termin trwania okresu gwarancji dla robót stanowiących przedmiot umowy wynosił 36 miesięcy licząc od daty podpisania protokołu końcowego zamówienia. Zdaniem GKO, argumentacja podnoszona przez Obwinionego nie wynika więc z ustaleń obiektywnego stanu prawnego, lecz oparta jest na subiektywnym zapatrywaniu na przedmiot sprawy. Ponadto, przedmiotem zamówienia dodatkowego jest dostawa sprzętu sportowego, która może zostać oddzielona od zamówienia podstawowego, którego przedmiotem były roboty budowlane. Wskazywane przez Obwinionego okoliczności, to jest rozpoczęcie roku szkolnego, presja społeczności lokalnej mogły być uznane za przyczyny społeczne, natomiast nie stanowią na pewno przyczyn gospodarczych, a tym bardziej technicznych, które miałyby uzasadnić zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W oparciu o powyższe, w ocenie Głównej Komisji Orzekającej, Obwiniony udzielając zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie naruszył tryb, określony w przepisach o zamówieniach, a tym samym naruszył dyscyplinę finansów publicznych, zgodnie z obowiązującą w dacie jego popełnienia względniejszą dla sprawcy ustawą. Główna Komisja Orzekająca uznała, że nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające odstąpienie od wymierzenia Obwinionemu kary, dlatego utrzymała karę wymierzoną Obwinionemu w zaskarżonym orzeczeniu. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się skarżący. W uzasadnieniu skargi, stwierdził, że orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej rażąco narusza prawo materialne w postaci obowiązującego w dacie udzielenia zamówienia art. 138 ust 1 pkt. 12) ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2003 r. Nr 15, poz, 148 z późn. zm, a obecnie obowiązującego art 17 ust 1 pkt 2) lit a) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114) a także przepisy art 14 ust 1 i 2 wówczas obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 z późn. zm.) w związku z art 71 ust 1 pkt 5) tejże ustawy, poprzez przyjęcie, że udzielenie tego zamówienia nastąpiło z naruszeniem zasady prymatu przetargu nie ograniczonego Uzasadniając naruszenie powyższych przepisów skarżący wskazał, iż orzeczenie to sankcjonuje w sposób nieuprawniony hipotezę, że stan faktyczny tej konkretnej sprawy nie upoważniał zamawiającego do zastosowania trybu z wolnej ręki, co skutkuje naruszeniem trybu udzielenia zamówienia publicznego, a w konsekwencji naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. W ocenie skarżącego zastosowanie trybu z wolnej ręki przy udzieleniu zamówienia na roboty dodatkowe poprzedzone było dokładną analizą uwarunkowań technicznych i gospodarczych. Wynika to z dokumentacji sporządzonej przez służby nadzoru inwestorskiego funkcjonujące w ramach Zespołu Inwestycji Urzędu Gminy W.. Zdaniem skarżącego zastosowanie trybu z wolnej ręki przy udzieleniu zamówienia na roboty dodatkowe było zgodne z dyspozycją art. 71 ust 1 pkt 5) wówczas obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych, gdyż spełnione zostały wszystkie przesłanki określone tym przepisem, a umożliwiające udzielenie takiego zamówienia, mianowicie: - zamówienia dodatkowego udzielono temu samemu wykonawcy, - wartość zamówienia dodatkowego nie przekraczała łącznie 20% wartości zamówienia podstawowego, - wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć oraz wykonania zamówienia dodatkowego nie można było oddzielić od zamówienia podstawowego z przyczyn technicznych lub gospodarczych. Skarżący wskazał ponadto, iż zebrany materiał dowodowy, szczególnie dokumenty służb techniczno-inwestorskich zamawiającego zostały przez Główną Komisję Orzekającą pominięte. W odpowiedzi na skargę Główna Komisja Orzekająca przedstawiła przebieg postępowania oraz powtórzyła argumentację zawartą w zaskarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje; Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Przede wszystkim należy zauważyć, iż zamówienie z wolnej ręki jest trybem wyjątkowym - dopuszczającym (w określonych sytuacjach) odstąpienie od zasady konkurencyjności. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, określonych ustawowo sytuacjach. Art. 71 ust. 1 pkt. 5 prawa zamówień publicznych zawiera enumeratywne wyliczenie sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki. Z wyżej powołanego przepisu wynika wprost, iż zamówienia takiego można udzielić temu samemu wykonawcy zamówień publicznych dodatkowych, nieprzekraczających łącznie 20% wartości zamówienia podstawowego, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie można było wcześniej przewidzieć, oraz gdy z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia dodatkowego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego. Zarówno Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z dnia 11 września 2000 r., Sygn. akt II S,A. 2074/00), wielokrotnie podkreślały, iż przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Zdaniem Sądu, konieczność wykonania zamówienia dodatkowego w przedmiotowej sprawie nie była konsekwencją sytuacji, których nie można było przewidzieć wcześniej. Zamawiający powziął informację o złym stanie podłogi nie później niż dnia 13 września 2002 r., co wynika z treści wniosku sporządzonego przez Kierownika Zespołu Inwestycji Urzędu Gminy W.. Zamawiający mógł podjąć działania zmierzające do wydłużenia terminu wykonania zamówienia na roboty budowlane, aby w tym czasie rozpocząć procedurę zamówienia publicznego w oparciu o tryby zamówień publicznych (inne niż tryb zamówienia z wolnej ręki) gwarantujące w większym stopniu realizację zasady konkurencyjności. Ponadto zgodnie z aneksem nr [...] umowę w sprawie zamówienia publicznego wydłużono do [...] września 2002 r. Kosztorys sporządzony przez wykonawcę i zatwierdzony w dniu [...] września 2002 r. przez inspektor nadzoru, pełniącą w związku z § 10 przedmiotowej umowy nadzór nad realizacją przedmiotu umowy z ramienia Zamawiającego, określał wartość dostaw sprzętu sportowego. Skarżący, jako reprezentujący Gminę W., zobowiązany do dbałości o środki publiczne, nie podjął działań w celu wyjaśnienia, czy dostawa sprzętu sportowego, stanowiąca przedmiot zamówienia dodatkowego, przez inny podmiot niż wykonawca zamówienia podstawowego oznaczać będzie bezwzględnie utratę gwarancji na wykonane roboty budowlane. Zgodnie bowiem z § 12 przedmiotowej umowy (cyt. - karta nr 6) "Wykonawca robót był odpowiedzialny z tytułu gwarancji za wady fizyczne robót objętych umową. Termin trwania okresu gwarancji dla robót stanowiących przedmiot umowy wynosił 36 miesięcy licząc od daty podpisania protokołu końcowego zamówienia". Sąd zauważa ponadto, iż przedmiotem zamówienia dodatkowego była dostawa sprzętu sportowego, która mogła zostać oddzielona od zamówienia podstawowego, którego przedmiotem były roboty budowlane. Przez pojęcie zamówienia dodatkowego należy rozumieć wyłącznie zamówienie funkcjonalnie wynikające z zamówienia podstawowego, którego istnienia wcześniej nie można było przewidzieć oraz którego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego ze względów technologicznych. Z istoty zamówienia dodatkowego wynika, że dotyczy ono wyłącznie usług i robót budowlanych a nie zakupu sprzętu. Wskazywanie przez Skarżącego na okoliczności, to jest rozpoczęcie roku szkolnego, presja społeczności lokalnej nie stanowią przyczyn gospodarczych, a tym bardziej technicznych, które miałyby uzasadnić zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W oparciu o powyższe, zdaniem Sądu, skarżący udzielając zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie naruszył tryb, określony w przepisach o zamówieniach publicznych, a tym samym naruszył dyscyplinę finansów publicznych, zgodnie z obowiązującą w dacie jego popełnienia względniejszą dla sprawcy ustawą. Z tych względów Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.