IV SA 12/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosława Kowalska, Sędziowie sędzia NSA Bogusław Moraczewski (spr), asesor WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka, Protokolant Anna Kuklińska, po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2004 sprawy ze skargi S. P.,A. P. i Z. D. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2002 Nr [...] w przedmiocie wykonania inwentaryzacji z ekspertyzą i opinią techniczną I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji nr [...] z dnia [...] maja 2002 r. II. zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem Nr [...] z dnia [...].12.2002r., po rozpatrzeniu zażalenia S. P., Z. D. i A. P. oraz Urzędu Miasta K., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił zaskarżone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. Nr [...] z dnia [...].05.2002r. nakładające na wymienione osoby wykonanie inwentaryzacji z ekspertyzą i opinią techniczną samowolnie postawionego ogrodzenia działki od strony ul. [...] w K. oraz uzyskanie opinii Urzędu Miasta K. w sprawie tego ogrodzenia w terminie do 31.07.2001r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Według organu odwoławczego "Nałożona postanowieniem ekspertyza techniczna ma na celu zapewnienie prawidłowego wykonania zadań określonych w przepisach prawa budowlanego" i "potrzebna jest do prawidłowego określenia stanu technicznego ogrodzenia, co pozwoli na podjęcie słusznego rozstrzygnięcia w badanej sprawie". Nadto organ I instancji "winien ustalić strony postępowania tak, aby zagadnienie to nie budziło żadnych wątpliwości". Wymienione postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego S. P., A. P. i Z. D. zaskarżyli do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnosząc o jego uchylenie. Podnieśli, że zagrodzili prowizorycznie dwu metrowy pas ich własnej działki od strony wschodniej w celu likwidacji "dzikiego" wysypiska śmieci. Zarzucili, że od strony ulicy [...] nie były wykonywane jakiekolwiek prace przy ogrodzeniu. Służebność na rzecz właścicieli działek sąsiednich dotyczy właścicieli działek przy ul. [...], a nie skarżących. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie. W związku z reformą sądownictwa administracyjnego niniejsza sprawa podlega rozpoznaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który zważył co następuje: Skarga S. P., A. P. i Z. D. zasługuje na uwzględnienie i to nie tylko z przyczyn w niej podniesionych. Z urzędu sąd stwierdza, że oba organy nadzoru budowlanego dopuściły się oczywistego naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 kpa, ponieważ nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego sprawy, a uzasadnienia ich rozstrzygnięć nie spełniają wymogów określonych w art. 107 § 3 kpa. Organ odwoławczy powołał błędną podstawę rozstrzygnięcia, bo uchylić zaskarżony akt administracyjny i przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia można tylko na podstawie art. 138 § 2 kpa. Na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, powołanego w zaskarżonym postanowieniu, można było jedynie albo je uchylić i orzec co do istoty sprawy, bądź uchylić je i umorzyć postępowanie pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie sprawy na podstawie art. 138 § 2 kpa możne nastąpić tylko wtedy gdy zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, a uzupełnienie dowodów w trybie art. 136 kpa nie jest wystarczające. Organ odwoławczy nie wykazał konieczności przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, bo zarówno ocena techniczna wybudowanego ogrodzenia jak i ustalenie stron postępowania, nie wymagały przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Organ odwoławczy mógł we własnym zakresie przeprowadzić dodatkowe postępowanie, jeżeli uznał taką potrzebę. Nie wiadomo, dlaczego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpatrzył "zażalenie Urzędu Miasta K.". Zgodnie z art. 141 § 1 kpa zażalenie służy tylko stronie. Nadto organami właściwymi do reprezentowania miasta K. jest Burmistrz, a nie urząd. Z akt nie wynika, żeby Miasto K. było właścicielem gruntów sąsiadujących z terenem inwestycji lub też żaby z jakiegokolwiek tytułu miało przymiot strony w sprawie "wybudowanego ogrodzenia ... od strony ulicy [...]". (zawiadomienie o wszczęciu postępowania – k.9) Zasadniczym uchybieniem jest jednak brak ustaleń co do charakteru pasa gruntu przylegającego do działki skarżących i określonego na mapie sytuacyjnej z 1982r. jako "ul. K.". Skarżący twierdzą, że część tego pasa stanowi ich własność i że płacą za ten pas podatki. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie wybudowania spornego ogrodzenia zgłoszenia wymagała "budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20m". Użyte w tym przepisie określenia: droga i ulica należy rozumieć zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych. Zaliczenie drogi do kategorii dróg gminnych, lokalnych, miejskich czy też innych odbywało się w trybie określonym w art. 7 ust. 2, art. 8 ust. 2 i art. 9 tej ustawy. Natomiast drogi ogólnodostępne nie zaliczone do żadnej kategorii dróg publicznych, powinny być albo oznakowane jako drogi wewnętrzne albo ulec likwidacji (art. 11). Brak ustaleń, co do charakteru "ul. [...]" powoduje niemożność stwierdzenia samowoli budowlanej i prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Wreszcie oba organy muszą się zdecydować od strony jakiej ulicy zostało wybudowane grodzenie: czy od strony ul. [...] wskazanej w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, czy od strony ul. [...] wskazanej w zaskarżonym postanowieniu. W obu przypadkach należy ustalić do jakiej kategorii dróg publicznych zostały zaliczone te ulice. W przypadku stwierdzenia, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane nie od strony drogi czy też ulicy publicznej, to nie ma podstaw do ingerencji organu nadzoru budowlanego, a sprawa będzie podległa rozstrzygnięciu w postępowaniu przed sądem powszechnym. W "zażaleniu" Burmistrza Miasta K. stwierdza się, że "ogrodzenie wykonane przez p. L. D. znajduje się na nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] w obrębie 26" oraz, że stanowi ona razem z innymi działkami "służebność gruntową". Natomiast z pisma tego organu z dnia 6.05.2002r. wprost wynika, że działka nr [...] jest działką prywatną, a nie publiczną. Brak prawidłowych ustaleń taktycznych spowodował, że nie wiadomo, czy w przedmiotowym przypadku ma miejsce samowola budowlana. Nie wiadomo również, dlaczego postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było w trybie art. 51 Prawa budowlanego i dlaczego wstrzymano "prowadzenie robót budowlanych" w sytuacji, gdy ogrodzenie wzdłuż ul. [...] było już wykonane oraz na jakiej podstawie organ odwoławczy w decyzji Nr [...] z dnia 18.03.2002r. stwierdził, że "z materiału dowodowego nie wynika czy w rozpatrywanej sprawie zachodzi potrzeba zastosowania restrykcyjnej formy działania jaka jest nakazanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy rozbiórki samowolnie wykonanego ogrodzenia" oraz że "działanie takie byłoby uzasadnione po przeprowadzeniu postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego mającego na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem". Sugestie te zostały odebrane przez organ I instancji jako przyzwolenie na legalizację samowoli budowlanej, bo chyba tylko temu miało służyć nałożenie obowiązków określonych w postanowieniu Nr [...] z dnia [...].05.2002r. Wynika to ze stwierdzenia, że "niewykonanie w terminie, określonych w postanowieniu obowiązków spowoduje wydanie decyzji na rozbiórkę", a takiej sankcji nie przewiduje art. 81c Prawa budowlanego. Już tylko z tego powodu zarówno zaskarżone postanowienie, jak i poprzedzające je postanowienie organu I instancji nie mogły się ostać. Po dokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy organ I instancji będzie miał możliwość zgodnego z prawem jej zakończenia. Gdyby okazało się , że nie zachodzi przypadek samowoli budowlanej, to z urzędu powinien zainicjować wyeliminowanie z porządku prawnego a trybie nadzwyczajnym aktów administracyjnych wydanych na podstawie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Z tych też powodów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002r. nr 153, poz. 1270), należało orzec jak w sentencji wyroku.