IV SA 2615/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Otylia Wierzbicka Sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec (spr.) Asesor WSA Jakub Linkowski Protokolant Andrzej Malinowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2004 r. sprawy ze skarg P.S.A. w W. i O. w G. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2003 r. Nr [...] w przedmiocie pozwolenia na szczególne korzystanie z wód 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz O. kwotę 10 (dziesięciu) zł, a na rzecz P.S.A. w W. 265 (dwustu sześćdziesięciu pięciu) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dn. [...].06.2003 r., nr [...] Wojewoda [...] - po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez O. od decyzji nr [...] Prezydenta W. z dn. [...] 02.2003 r. udzielającej pozwolenia wodnoprawnego Spółce P. S.A. na wydobywanie piasku z rzeki [...] (km [...]) na terenie W. -utrzymał ją w mocy. Jednocześnie w pkt II decyzji Prezydenta W. z dnia [...].02.2003 r. wprowadził warunek 11 w brzmieniu - pobór kruszywa może odbywać się poza okresem lęgowym ptactwa, tj. od dnia 16 sierpnia do 14marca każdego roku. Z dokumentów znajdujących się w aktach wynika, że uprzednio toczyło się już postępowanie w tej sprawie. Poprzednia decyzja Starosty Powiatu [...] udzielająca pozwolenia wodnoprawnego w tym przedmiocie z dnia [...].12.2001 r., została uchylona przez Wojewodę [...]w dniu [...].05.2002 r., a sprawę przekazano organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Z uwagi na to, że z dniem 1 stycznia 2002 r. weszła w życie nowa ustawa z dn. 18.07.2001 r. Prawo wodne (Dz.U. nr 115, poz. 1229 ze zm.) sprawę owego pozwolenia wodnoprawnego organ I instancji zobowiązany został rozpoznać ponownie w oparciu o postanowienia tej właśnie ustawy. Wnioskodawcę zobowiązano także do uzupełnienia wniosku o wypisy i wyrysy z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego obszaru oraz o opis prowadzenia zamierzonej działalności sporządzony w języku nietechnicznym. Wojewoda zaznaczył wówczas, że pozwolenie to powinno ustalać cel, zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki. We wskazanej decyzji uchylającej Wojewoda [...] zaznaczył, że organem właściwym do wydawania pozwoleń na składowanie materiałów na obszarach bezpośredniego zagrożenia po wódzią jest Wojewoda, a nie Starosta. Od ponownie wydanej decyzji udzielającej pozwolenia wodnoprawnego dla przedmiotowego przedsięwzięcia raz jeszcze odwołało się O. , które zarzuciło wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości, naruszenie przepisów ustawy z dnia 16.10.1991 r. O ochronie przyrody oraz przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie określenia listy gatunków zwierząt rodzimych dziko występujących objętych ochroną gatunkową ścisłą i częściową oraz zakazów dla danych gatunków i odstępstw od tych zakazów. Ponadto O. złożyło opinię Instytutu Rybactwa Śródlądowego o szkodliwym wpływie planowanych robót na obszary tarlisk i miejsca wychowu narybku, na żerowiska i zimowiska ryb, ubytki tlenowe oraz zmiany jakościowe wód. W uzasadnieniu zaskarżonej do Sądu Administracyjnego decyzji Wojewody [...] zaznaczono, że zakazy wymienione w art. 26a ust. 2 ustawy O ochronie przyrody nie obejmują działalności objętej pozwoleniem wodnoprawnym. Natomiast z uwagi na zapis art. 27b ust. 1 pkt 2 tej ustawy Wojewoda [...] postanowił włączyć do decyzji warunek dotyczący zakazu prowadzenia prac w okresie lęgowym ptaków, tj. od 15 marca do 15 sierpnia każdego roku. Wojewoda [...] zaznaczył także, iż zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą erozja denna w W. , która prowadziłaby do pogarszania się warunków siedliskowych dla łęgów praskich, zahamowana jest naturalnymi progami kamiennymi, skutecznie eliminującymi jej postępowanie. Odnosząc się do zarzutów dotyczących właściwości organu orzekającego w sprawie Wojewoda zaznaczył, że wydobywanie piasku z rzeki w myśl art. 37 pkt 7 ustawy z dnia 18.07.2001 r. Prawo wodne zalicza się do szczególnego korzystania z wód, na które stosownie do art. 122 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wymagane jest pozwolenie wodnoprawne. Natomiast art. 140 ust. 1 tej ustawy przesądza, iż organem właściwym do jego wydania jest Starosta wykonujący je jako zadanie zlecone z zakresu administracji rządowej. Mając na uwadze fakt, iż Warszawa jest gminą mającą status miasta na prawach powiatu, o czym stanowi art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15.03.2002 r. o ustroju Warszawy należy uznać, że zgodnie z art. 1 la ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym organem gminy orzekającym w I instancji w sprawie udzielania pozwoleń wodnoprawnych jest Prezydent W. . Skargi do Sądu Administracyjnego na decyzję Wojewody [...]wnieśli O. oraz P. S.A. P. S.A. zarzuciło Wojewodzie naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa oraz przekroczenie przysługującego mu zakresu kompetencji z uwagi na to, że jako organ nieuprawniony do wydawania pozwolenia wodnoprawnego na przedmiotową działalność wprowadził ograniczała do decyzji organu I instancji. W skardze do Sądu Administracyjnego Towarzystwo zarzuciło wydanie obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości, z uwagi na to, że prace te mają zabezpieczyć przed po wódzią dolinę [...] i zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. e Prawa wodnego do prac tych, jako wykonywanych w wodach stosuje się odpowiednio przepisy tej ustawy dotyczące urządzeń wodnych. Z tego względu, zdaniem Towarzystwa, zgodnie z art. 140 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo wodne na wykonanie tych robót pozwolenia w I instancji powinien udzielać Wojewoda [...] , a nie Starosta czy Prezydent miasta, a organem odwoławczym powinien być Minister Środowiska. Ponadto zarzuciło Wojewodzie bezpodstawną odmowę wiarygodności złożonej przez O. opinii dotyczącej negatywnego wpływu wydobywania piasku pogłębiarkami na ichtiofaunę [...] [...] i utrzymanie w mocy pozwolenia wodnoprawnego, mimo iż nie nałożono na spółkę obowiązku wykonania przedsięwzięć służących zarybianiu wód powierzchniowych lub uczestniczenia w kosztach tych przedsięwzięć. Za uchybienie uznało także Towarzystwo nie uznanie za stronę tego postępowania P. ([...]). W odpowiedzi na skargi Wojewoda [...] zaznaczył, że jest organem właściwym w sprawie, bowiem do niego zgodnie z art. 4 ust. 4 ustawy Prawo wodne, wnosi się odwołanie od decyzji wydanych przez Starostę. Podkreślił, że Okręg [...] P. poinformował, że nie będzie protestował przeciwko wydobywaniu kruszywa z koryta [...] na tym odcinku, jeżeli będzie ono prowadzone z zachowaniem wszelkich wymogów ochrony środowiska naturalnego oraz interesów innych użytkowników. Ponadto odnosząc się do zarzutów spółki zaznaczył, ze jako organ odwoławczy zobowiązany był rozpatrzeć sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, a więc musiał odnieść się do wszystkich żądań stron i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji. Z tego względu kierując się przepisami art. 136 Kpa oraz zasadą szybkości i prostoty postępowania (art. 12 Kpa) przeprowadził postępowanie uzupełniające i uzyskał opinię Wojewódzkiego Konserwatora Przyrody, iż na terenie objętym pozwoleniem wodnoprawnym występują zarówno gatunki ptaków prawem chronionych, jak i ich miejsca lęgowe. Mając powyższe na względzie uznał za zasadne wprowadzenie kwestionowanego warunku, tak by pobór kruszywa mógł się odbywać poza okresem lęgowym ptactwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny właściwy do rozpoznania sprawy w związku z reformą Sądownictwa Administracyjnego zważył, co następuje. Obie skargi zasługują na uwzględnienie. Podniesiony przez P. S.A. zarzut naruszenia art. 138 Kpa jest zasadny, bowiem organ II instancji uznając za konieczne wprowadzenie do pozwolenia wodnoprawnego na wydobywanie piasku z rzeki [...] w przedmiotowym miejscu zakazu prowadzenia prac w okresie lęgowym ptaków, tj. od 15 marca do 15 sierpnia każdego roku, powinien był pkt II decyzji Prezydenta W. z dnia [...].02.2003 r. uchylić i orzec w tym zakresie co do istoty. Nie mógł natomiast w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, który powołano w podstawie prawnej decyzji, utrzymać w mocy zaskarżonej decyzji i umieścić w niej nowego warunku, w istotny sposób ograniczającego Spółce możliwość prowadzenia zamierzonej działalności wydobywczej, w dodatku z lakonicznym tego uzasadnieniem. Tę wadę kontrolowanego rozstrzygnięcia należało uznać za istotną i z tego względu wyeliminować zaskarżoną decyzję z obrotu prawnego. Odnosząc się natomiast do zarzutów podniesionych przez O. stwierdzić należy, iż Wojewoda istotnie nie odniósł się do przedłożonej przez Towarzystwo opinii Instytutu Rybactwa Śródlądowego o szkodliwym wpływie planowanych robót na obszary tarlisk i miejsca wychowu narybku, na żerowiska i zimowiska ryb, ubytki tlenowe oraz zmiany jakościowe wód. Choć w myśl art. 128 ust. 2 pkt 6 Prawa wodnego nie spoczywał na nim obowiązek nałożenia na Spółkę konieczności wykonywania przedsięwzięć służących zarybianiu wód powierzchniowych lub uczestniczenia w kosztach tych przedsięwzięć, to jednak z uwagi na treść przedłożonej opinii, winien był uzasadnić dlaczego uznaje, że w wyniku realizacji tego pozwolenia wodnoprawnego nie nastąpi zmniejszenie populacji ryb lub utrudnienie ich migracji. Swobodne uznanie administracyjne nie oznacza bowiem dowolności, o czym w swym orzecznictwie wielokrotnie wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto Towarzystwo słusznie podniosło, iż dołączony do akt sprawy przez Spółkę wyrys, a co za tym idzie i wypis z obowiązującego wówczas planu zagospodarowania przestrzennego dla tego terenu był błędny, ponieważ w istocie zamierzenie to znajdowało się na obszarze oznaczonym symbolem O-48 - w strefie ochrony systemu przyrodniczego miasta, a nie na obszarze oznaczonym symbolem MU-14, jak przyjęto w zaskarżonej decyzji, co udowodniło przedkładając stosowny wyrys z planu dla tego obszaru na rozprawie. Słuszny jest ponadto zarzut Towarzystwa podniesiony na rozprawie, że w aktach sprawy znajdują się dwie wersje zaskarżonej decyzji o tym samym brzmieniu, jedna z daty 13, a druga 16 czerwca 2003 r., co stanowiło uchybienie organu, choć najprawdopodobniej było oczy wista omyłką. W ocenie Sądu nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione przez Towarzystwo. Zamierzoną działalność należy bowiem traktować w myśl art. 122 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 37 pkt 7 ustawy Prawo wodne jako wymagającą uzyskania pozwolenia wodnoprawnego z uwagi na to, że stanowi szczególne korzystanie z wód. Podobnie w ocenie Sądu nie jest trafny zarzut niewłaściwości organu, który wydał to pozwolenie, rozstrzygając sprawę w I instancji. Organy orzekające w niniejszej sprawie prawidłowo wskazały, iż jest nim Starosta, czy Prezydent miasta, o czym przesądza art. 140 ust. 1 powołanej ustawy. Nie znajduje natomiast uzasadnienia twierdzenie strony skarżącej, iż za organ ten należy uznać Wojewodę z uwagi na zapis art. 140 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. e cyt. ustawy. Wszak owo stosowanie odpowiednie zastrzeżone w art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. e przemawia za zastosowaniem przepisów dotyczących urządzeń wodnych do robót, ale tylko w znaczeniu robót budowlanych, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, na obszarach bezpośredniego zagrożenia powodzią lub w wodach. Zapis ten nie dotyczy zatem robót pogłęb i arskich, polegających na wydobywaniu piasku z dna rzeki w celach komercyjnych. Za taką interpretacją tego przepisu przemawia treść całego ust. 2 pkt 1 art. 9 tej ustawy odnoszącego się do wznoszenia różnego rodzaju urządzeń, a w szczególności zapis ust. 2 pkt 1 lit. e tego artykułu, odnoszącego się do obiektów budowlanych, a zatem i robót w świetle Prawa budowlanego. Co się zaś tyczy braku udziału w charakterze strony tego postępowania P., wskazać należy, iż zarzut taki stanowiący przesłankę wznowieniową mógłby być skutecznie podnoszony tylko przez ten podmiot, a nie Towarzystwo, które do podnoszenia go w imieniu Związku nie jest legitymowane. Natomiast słuszny jest zarzut podniesiony przez oba podmioty skarżące na rozprawie, iż nie brały udziału w postępowaniu uzupełniającym prowadzonym przez organ II instancji. Ze wskazanych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270) w zw. z art. 97 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1271) - orzekł jak w sentencji. O niewykonaniu wyroku do czasu jego uprawomocnienia się orzeczono na podstawie art. 152 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z zastrzeżeniem art. 97 § 2 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi