IV SA/Wa 1501/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Aneta Dąbrowska, Sędziowie sędzia WSA Łukasz Krzycki (spr.), sędzia WSA Tomasz Wykowski, Protokolant ref. staż. Aleksandra Larkiewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu uchyla zaskarżoną decyzję Zaskarżoną decyzją Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, na zasadzie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23), zwanej dalej "K.p.a.", uchylił decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w B. z [...] grudnia 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Uchylonym aktem zobowiązano cudzoziemca – p. A. K., obywatela Republiki A. - do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia orzeczenia, zakazano ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen na okres 2 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz zakazano ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen na okres 3 lat na wypadek, jeżeli nie opuści on terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - od dnia wykonania decyzji. W osnowie decyzji wskazano także, że w toku ponownego rozpatrywania sprawy należy rozważyć: - zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 3 zamiast art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. poz. 1650 ze zm.), - zasadność zastosowania wobec Cudzoziemca art. 315 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 3, art. 302 ust. 1 pkt 10 i art. 318 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Uzasadniając decyzje organ przywołał m.in. następujące uwarunkowania prawne i faktyczne sprawy: - jak stanowi art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu, uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane, - w myśl art. 302 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy nie opuścił terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po wykorzystaniu dopuszczalnego okresu jego pobytu, wskazanego w wizie Schengen w każdym okresie 180 dni, lub po wykorzystaniu dopuszczalnego okresu pobytu na podstawie wizy krajowej, - zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa, - stosownie do art. 315 ust. 1 powołanej ustawy, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji, - w myśl art. 315 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji, o której mowa w ust. 1, nie określa się terminu dobrowolnego powrotu cudzoziemca, gdy istnieje prawdopodobieństwo ucieczki cudzoziemca, - z kolei - jak stanowi art. 315 ust. 3 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, prawdopodobieństwo ucieczki cudzoziemca istnieje w szczególności, gdy cudzoziemiec przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa (art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy), - art. 318 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje, że w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu; zgodnie z art. 318 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której nie określono terminu dobrowolnego powrotu; z kolei - zgodnie z ust. 2 pkt 2 wskazanego artykułu - zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której określono termin dobrowolnego powrotu - na wypadek jeżeli cudzoziemiec w tym terminie: - nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub - przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa, - zgodnie z art. 319 ustawy o cudzoziemcach zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się na następujące okresy: - od 6 miesięcy do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 1-3, 6, 10, 12, 13, 15 lub 16; - od 1 roku do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 4 lub 5; - od 3 lat do 5 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 7, 8, 11 lub 14; - 5 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 9, - Cudzoziemiec przebywał w Polsce na podstawie [...] wizy Schengen, wydanej [...] lipca 2015 r. z terminem ważności od [...] lipca 2015 r. do [...] stycznia 2016 r. na czas pobytu 90 dni; po raz pierwszy przekroczył on granicę Schengen [...] lipca 2015 r. przez przejście graniczne w [...]-[...] w [...]; [...] grudnia 2015 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w B. przeprowadzili kontrolę legalności pobytu Cudzoziemca na terytorium Polski; w wyniku kontroli stwierdzono, że wykorzystał on dopuszczalny okres pobytu w strefie Schengen na podstawie posiadanej wizy, gdyż przysługiwało mu prawo pobytu w tej strefie do dnia [...] października 2015 r., - posiadana przez Cudzoziemca wiza uprawniała go do pobytu na terytorium państw strefy Schengen łącznie przez 90 dni w okresie 180 dni; jak wynika z ustaleń organu I. instancji, po wjeździe do strefy Schengen – [...] lipca 2015 r. - przebywał on w niej nieprzerwanie do dnia kontroli – [...] grudnia 2015 r.; tym samym przekroczył okres pobytu na podstawie wizy o 46 dni - przebywał w strefie Schengen przez 136 dni, - [...] grudnia 2015 r. Cudzoziemiec został przesłuchany do protokołu; zeznał m.in., że zna język polski w mowie w stopniu dobrym i rozumie przesłuchującego; wyjaśnił wówczas, że przekroczył granicę państw obszaru Schengen przez [...] przejście graniczne, przebywał przez okres około miesiąca w [...], następnie wyjechał na [...]; [...] listopada 2015 r. przekroczył granicę z [...] do Polski i udał się do narzeczonej, zamieszkującej w P.; stwierdził, że nie był świadomy przekroczenia dopuszczalnego okresu pobytu na podstawie wizy; był pewien, że może przebywać do [...] stycznia 2016 r.; jednocześnie zadeklarował dobrowolne opuszczenie terytorium Polski; wyjaśnił, że nie ma obaw przed powrotem do kraju pochodzenia, - jak wynika z akt sprawy, Cudzoziemiec nie opuścił dotychczas terytorium Polski, - z uwagi na powyższe ustalenia, organ I instancji stwierdził, że Cudzoziemiec przebywa na terytorium Polski nielegalnie, a zatem zachodzą wobec niego przesłanki, określone w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach; ponadto - wobec przekroczenia granicy z [...] do Polski po upływie dopuszczalnego okresu określonego w wizie Schengen – wśród podstaw wydalenia przywołano także przesłanki, określone w art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy o cudzoziemcach, - słuszne są ustalenia organu I. instancji, dotyczące przekroczenia przez Cudzoziemca dopuszczalnego okresu, określonego w wizie Schengen; jednak - w ocenie organu odwoławczego - nie jest zasadne zastosowanie wobec niego przesłanek, określonych w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach; w dniu [...] grudnia 2015 r. posiadana przez Cudzoziemca wiza była ważna (do [...] stycznia 2016 r.); Cudzoziemiec przebywał natomiast w Polsce nie po upływie terminu ważności wizy, lecz - jak wskazano wyżej - po upływie okresu dopuszczalnego pobytu określonego w tej wizie (powyżej 90 dni), - z uwagi na powyższe, w toku ponownego rozpatrywania sprawy, organ I instancji powinien rozważyć zastosowanie w sprawie art. 302 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, który został powołany do stosowania w analogicznych przypadkach; organ odwoławczy może dokonać korekty podstawy prawnej, jednak nie może jej zmienić, gdyż mogłoby prowadzić do naruszania zasady dwuinstancyjności, - zasadnie uznano, że Cudzoziemiec przekroczył granicę Rzeczypospolitej Polskiej z [...] niezgodnie z przepisami - po upływie okresu pobytu, określonego w wizie (art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy o cudzoziemcach); jednak - wbrew treści art. 315 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 315 ust, 3 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach - w rozstrzygnięciu organu I. instancji zobowiązano Cudzoziemca do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia decyzji oraz orzeczono o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen; jedną z przesłanek, skutkujących wydaniem decyzji o zobowiązaniu Cudzoziemca do powrotu stanowił art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy o cudzoziemcach, w którym wskazuje się, że decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się, gdy przekroczył on lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa; zgodnie z art. 315 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, nie określa się terminu dobrowolnego powrotu cudzoziemca, gdy istnieje prawdopodobieństwo jego ucieczki, a stosownie do ust. 3 pkt 3 wskazanego artykułu prawdopodobieństwo ucieczki cudzoziemca istnieje w szczególności, gdy przekroczył on lub usiłował przekroczyć granice wbrew przepisom prawa; z kolei art. 318 ust. 2 pkt 1 wskazanego artykułu określa, że zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której nie określono terminu dobrowolnego powrotu, - analiza sprawy wykazała, że nie zastosowano wskazanych przepisów przy wydaniu kwestionowanej odwołaniem decyzji; zważywszy jednak, że Cudzoziemiec oczekuje zmiany niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia, organ orzekający nie może w II. instancji wydać orzeczenia, które będzie dla strony bardziej niekorzystne, z wyjątkiem sytuacji kiedy organ I. instancji rażąco narusza prawo (art. 139 K.p.a.), - w związku z powyższym - w toku ponownego rozpatrywania sprawy należy rozważyć zasadność zastosowania wobec Cudzoziemca art. 315 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 3 wskazanego artykułu, art. 302 ust. 1 pkt 10 i art. 318 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, - odnosząc się do treści odwołania odnotowano, że - po wszczęciu wobec Cudzoziemca postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu - otrzymał on 10 grudnia 2015 r. pouczenie o zasadach i trybie postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu w języku [...] ("[...]") - języku dla niego zrozumiałym; potwierdził to własnoręcznym podpisem; zatem zarzut w tym zakresie jest bezpodstawny; Cudzoziemiec sam oświadczył też, że zna język polski w mowie, nie wnosił zastrzeżeń w toku postępowania, a także podpisał protokół przesłuchania oraz inne dokumenty, sporządzone w języku polskim; wbrew stwierdzeniu w odwołaniu, "nie musiał" on podpisywać dokumentów, jeżeli nie znał ich treści; niemniej, Cudzoziemiec pokwitował odbiór decyzji z dokonanym, pisemnym tłumaczeniem na język dla niego zrozumiały w części podstawy prawnej, rozstrzygnięcia i trybie odwołania od decyzji; złożył też odwołanie w ustawowym terminie, co potwierdza prawidłowe pouczenie go o trybie zaskarżenia; także w tym zakresie zarzuty odwołania są bezpodstawne, - na powyższe rozstrzygnięcie ma istotny wpływ, określona w art. 15 K.p.a., zasada dwuinstancyjności; zgodnie z nią strona powinna mieć możliwość wypowiedzenia się, co do postawionych zarzutów w toku postępowania odwoławczego. W skardze zarzucono naruszanie: - art. 107 § 1 i 2 w zw. z art. 140 K.p.a., poprzez wskazanie w rozstrzygnięciu i w uzasadnieniu decyzji konkretnych wytycznych dla organu I. instancji, wobec zastosowania wskazanych konkretnie artykułów - przepisów prawa o cudzoziemcach; pozbawia to organ samodzielności jurysdykcyjnej i czyni de facto konieczność wydania decyzji związanej; naruszono tym prawo do merytorycznego i samodzielnego jurysdykcyjnego rozpoznania sprawy przed dwiema instancjami; narusza to prawa skarżącego, - art. 33 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, poprzez brak pisemnego poinformowania skarżącego w zrozumiałym dla niego języku ([...]) o podstawie prawnej, treści rozstrzygnięcia oraz pouczeniu czy i w jakim trybie służy środek zaskarżenia wobec wydanego orzeczenia, - art. 9 i 10 K.p.a., poprzez brak należytego i wyczerpującego poinformowania Cudzoziemca o jego prawach, okolicznościach faktycznych i prawnych, które miały wpływ na ustalenie praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz brak udzielenia przez organ niezbędnych i zrozumiałych wyjaśnień. Wniesiono o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu w całości z uwagi na jego bezprzedmiotowość. W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd uwzględnił skargę albowiem zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem przepisu postępowania – art. 138 § 2 K.p.a., gdzie zakreślono przesłanki przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Trafnie wprawdzie skonstatował organ administracji, jakie regulacje prawa materialnego, wobec uwarunkowań faktycznych sprawy, powinny znaleźć w niej zastosowanie. Powtarzanie jego stanowiska byłoby bezzasadne z uwagi na uprzednie szczegółowe zreferowanie. Sąd uznaje je za własne. Zasadnie również organ uznał za niebudzące wątpliwości ustalenia faktyczne – przebywanie Cudzoziemca na terytorium Polski po zakończeniu dopuszczalnego okresu, zakreślonego w wizie, oraz przekroczenie przezeń granicy po terminie, gdy przebywanie na obszarze Schengen w świetle wizy było legalne. Potwierdza to sama treść wizy jak i wiarygodne zeznania samego Cudzoziemca. Mając na uwadze oświadczanie, że włada on językiem polskim w mowie, jego wyjaśnienia trzeba uznać za miarodajne, zwłaszcza gdy nie kwestionuje nawet na etapie skargi faktu przekroczenia granicy [...]-[...] w konkretnej dacie. Wobec powyższych uwarunkowań brak było jednak podstaw dla wydania decyzji kasatoryjnej. Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia jest dopuszczalne jedynie gdy decyzja zostanie wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 zd. 1 K.p.a.). Sytuacja tego rodzaju w sprawie nie występowała. Organ odwoławczy nie zakwestionował ustaleń, co do faktów, lecz jedynie wskazał, że zakwalifikowano je nieprawidłowo w ramach katalogu przesłanek obligatoryjnego wydalenia. Nie sposób w takim przypadku uznać, aby postępowanie wyjaśniające przed organem I. instancji było prowadzone w oparciu o inną podstawę prawną. Jedynie to mogłoby skutkować brakiem ustalenia istotnych okoliczności, w tym możliwości wypowiedzenia się przez stronę, co do stosowych ustaleń. Wszelkie istotne aspekty sprawy były przedmiotem rozważań organu I. instancji a mające wagę ustalenia odzwierciedlone w uzasadnieniu jego decyzji. Wobec tego organ odwoławczy faktycznie nie przywołał żadnych przesłanek, uzasadniających wydanie decyzji kasatoryjnej. W danym przypadku chodzi wyłącznie o skorygowanie podstawy orzekania nie zaś o jej zamianę. Działanie tego rodzaju nie naruszy zasady instancyjności. Trafnie podniesiono w skardze, że kwestionowane rozstrzygniecie organu odwoławczego, wydane z naruszaniem art. 138 § 2 zd. 1 K.p.a., może skutkować uchybieniem zasadzie wyrażonej w art. 139 Kodeksu, którą należy kwalifikować zdaniem sądu, jako przepis prawa materialnego. Zasadnie wywiódł organ odwoławczy, że w danej sprawie powinna znaleźć zastosowanie zasada, wskazana w art. 315 ust. 2 pkt 1, w związku z art. 315 ust, 3 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Wobec uchybienia temu wymaganiu, rolą tego organu było rozważniej, czy uprawnione jest orzeczenie na niekorzyść strony, w świetle reguły zakreślonej art. 139 K.p.a. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia bez wykazania stosownych podstaw, organ uniknął zajęcia jednoznacznego stanowiska w tej kwestii. W tej sytuacji odpowiednich konkluzji nie może sformułować także Sąd, badając legalność orzeczenia. Natomiast nie są zasadne pozostałe zarzuty skargi, z następujących względów: - co do zasady organ jest uprawniony a nawet zobowiązany do sformułowania odpowiednio konkretnych wytycznych przy ponownym postępowaniu; w myśl art. 138 §. 2 zd. 2 K.p.a., przekazując sprawę powinien on wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu; pojęcie okoliczności obejmie zarówno uwarunkowania prawne jak i faktyczne; wskazana kwestia nie ma jednak znaczenia, wobec braku powołania przez organ przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej, - zarzuty dotyczące nieprawidłowości w zakresie tłumaczenia na język zrozumiały dla Cudzoziemca, czy udzielania mu stosownych wyjaśnień mogłyby mieć znaczenie jedynie w razie ich powiązania z konkretnymi skutkami, gdy chodzi o właściwe wyjaśnienie sprawy – błędne zrozumienie przez organ wyjaśnień strony, brak możliwości zajęcia przez nią stanowiska w kwestiach istotnych, co do ustaleń faktycznych itp.; w rozpatrywanej sprawie tego rodzaju zagadnienia – gdy chodzi o kluczowe ustalenia faktyczne - nie były w ogóle podnoszone. Sąd, rozpoznając sprawę w kontekście zarzutów skargi ani też z urzędu, nie dopatrzył się innych niż wskazane wyżej uchybień przepisom postępowania bądź prawa materialnego, które mogłyby uzasadniać wyeliminowanie z obrotu zaskarżonego aktu. Sąd nie uwzględnił wniosku Cudzoziemca o wydanie orzeczenia o umorzeniu postępowania przed organami administracji, co generalnie dopuszcza art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718). Brak bowiem ku temu przesłanek - Cudzoziemiec nielegalnie przebywał na terenie Polski, jak i przekroczył jej granice. Biorąc pod uwagę powyższe Sąd orzekł, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak w sentencji wyroku. Rozpoznając ponownie sprawę organ administracji uwzględni ocenę prawną, sformułowaną w niniejszym uzasadnieniu.