IV SA/Wa 1668/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wykowski, Sędziowie sędzia WSA Magdalena Durzyńska (spr.), sędzia WSA Agnieszka Góra-Błaszczykowska, Protokolant ref. staż. Filip Rutkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi PP-H "K." Sp. z o.o. z siedzibą w O. na decyzję Prezesa Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji oddala skargę Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. znak [...] Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej (dalej jako "Prezes KZGW") działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 151 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 z późn. zm.; dalej jako "kpa") oraz art. 122 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 126 i art. 128 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz 145, dalej jako "ustawa") utrzymał w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] (dalej jako "Marszałek") znak [...]z dnia [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie pozwolenia wodnoprawnego. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. [...] Marszałek udzielił pozwolenia wodnoprawnego P. E. O. S.A. z siedzibą w W. na wykonanie MEW na prawym brzegu rz. O. w km 213+300 przy istniejącym jazie [...], kanału energetycznego i przepławki dla ryb, przebudowę jazu stałego [...] na jaz ruchomy oraz zmianę trasy prawobrzeżnego wału rz. O., wznoszenie obiektów budowlanych oraz wykonanie robót budowlanych związanych z wykonaniem tych urządzeń na obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią, szczególne korzystanie z wód – piętrzenie rz. O. dla rzędnej 128,12 m npm oraz pobór wody dla potrzeb MEW [...], a także zatwierdził instrukcję gospodarowania wodą. Decyzja stała się ostateczna. Po złożeniu w sierpniu 2010r. osobnego wniosku o pozwolenie wodnoprawne na korzystanie z wód Kanału [...] i powzięciu wiadomości o decyzji Marszałka z [...] kwietnia 2010r., pismem z dnia [...] listopada 2010 r. – P. K. Sp. z o.o. z siedzibą w O. (dalej jako "skarżąca") złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją. Jako podstawę wniosku skarżąca wskazała, iż bez własnej winy nie brała udziału w prowadzonym postępowaniu mimo, że jako właściciel urządzeń wodnych położonych w zasięgu oddziaływania projektowanej MEW była stroną. Marszałek Województwa [...] postanowieniem z dnia [...] grudnia 2010 r. wznowił postępowanie. Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. znak [...] Marszałek stwierdził wydanie ww. decyzji z naruszeniem prawa jednocześnie nie uchylił dotychczasowej decyzji uznając, że nowa decyzja odpowiadałaby w swej istocie decyzji dotychczasowej. W skutek rozpoznania odwołania skarżącej od decyzji z dnia [...] lipca 2011 r. Prezes KZGW decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję Marszałka i poprzedzające je postanowienie z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Marszałkowi m.in. celem dokonania wyczerpującej analizy dopuszczalności wznowienia postępowania w kontekście przymiotu strony dla skarżącej i rozstrzygnięcia zgodnie z poczynionymi ustaleniami. Postanowieniem z dnia [...] września 2012 r. Marszałek Województwa [...] ponownie wznowił postępowanie zakończone decyzją własną z dnia [...] kwietnia 2010 r. [...], a następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. uznał skarżącą za stronę postępowania, stwierdził wydanie decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. z naruszeniem prawa i jednocześnie odmówił jej uchylenia wobec stwierdzenia, że nowa decyzja odpowiadałaby w swej istocie decyzji dotychczasowej. W uzasadnieniu Marszałek stwierdził, iż skarżąca jest stroną postępowania, albowiem urządzenia do niej należące znajdują się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód i planowanych do wykonania urządzeń wodnych w obrębie stopnia wodnego [...], co wynika z przedłożonego operatu wodnoprawnego. Marszałek wskazał, iż skarżąca złożyła wniosek do Starosty O. o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód Kanału [...] rzeki O. a uzyskanie tej decyzji spowoduje, iż skarżąca będzie uczestniczyła w zagospodarowaniu wód na stopniu [...]. Jednocześnie Marszałek stwierdził, iż wydana [...] kwietnia 2010r. decyzja nie jest wadliwa materialnie, a jedynie formalnie, co powoduje, że nie narusza interesów dotychczasowych zarządzających i użytkowników wód w zakresie korzystania z wód, utrzymania koryta i budowli piętrzących. Wskazał przy tym, że decyzja nie narusza praw wynikających z udzielonych pozwoleń wodnoprawnych a zatem nie ma podstaw do jej uchylenia. Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie zarzucając brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie z pominięciem interesów skarżącej. Wskazała, iż korzystanie z wód przez planowaną elektrownię P. E. O. S.A. z siedzibą w W. ograniczy w świetle udzielonego pozwolenia wodnoprawnego możliwy pobór wody na Kanale [...] i uniemożliwi skarżącej prowadzenie opłacalnej produkcji energii w już istniejącej elektrowni należącej do skarżącej. Jednocześnie wskazała, iż wystąpiła o wydanie na jej rzecz pozwolenia wodnoprawnego, jednakże postępowanie to zostało zawieszone do czasu rozstrzygnięcia postępowania o wyjaśnienie zgodności z prawem wydanego pozwolenia wodnoprawnego "udzielonego sąsiedniej elektrowni, należącej do E.-H. sp. z o.o.". Podniosła, iż przy wydawaniu zaskarżonej decyzji Marszałek powinien zachować możliwy w chwili obecnej potencjał energetyczny, niezbędny do utrzymania produkcji w obu istniejących elektrowniach, tj. należącej do skarżącej oraz E.-H. Sp. z o.o. w P. W osobnym postępowaniu skarżąca od 2005r. kwestionuje także pozwolenie wodnoprawne wydane na rzecz E.-H. Sp. z o.o. w P. Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. znak [...] Prezes KZGW utrzymał w mocy decyzję Marszałka znak [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. wskazując, iż udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na rzecz skarżącej uzależnione jest od przepustowości Kanału [...], a nie od energetycznego wykorzystania wód przez projektowaną MEW [...]. Podniósł przy tym, że wynikające z kwestionowanej decyzji pozwolenie wodnoprawne nie wpływa ujemnie na tę przepustowość, ani nie zmniejsza zasobów wodnych, które mogą być kierowane do tego kanału. Zwrócił uwagę, iż po podniesieniu o 44 cm normalnego poziomu wody w węźle wodnym [...] warunki dla wszystkich użytkowników wód ulegną poprawie i wydłużą czas tego korzystania zaś przebudowa jazu stałego na jaz ruchomy wpłynie korzystnie na gospodarowanie wodami. W konsekwencji uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza uprawnień innych podmiotów a w szczególności skarżącej. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła skarżąca zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego tj. nieprawidłowe zastosowanie zasad ogólnych płynących z art. 7 kpa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa prowadzące do ograniczenia praw strony. W uzasadnieniu zakwestionowała ustalenie, iż planowana przebudowa jazu nie powoduje pogorszenia dopływu wody do kanału, podczas gdy w ocenie skarżącej ogranicza ona ten przepływ z 24 m3/s do 20 m3/s. Skarżąca podniosła, że fakt, iż tzw. "przełyk" należącej do skarżącej elektrowni wynosi 20 m3/s nie oznacza, że utrzymywanie przepływu na tym poziomie jest wystarczające, gdyż zgodnie z obowiązującymi przepisami konieczne jest zagwarantowanie także przepływu minimalnego dla utrzymania biologicznych warunków w cieku, a zatem dodatkowych 4 m3/s, o które toczy się spór. Ostatecznie skarżąca przyznała, że od 2006 r. toczy się równolegle postępowanie dot. stwierdzenia nieważności pozwolenia wodnoprawnego udzielonego na rzecz E.-H. sp. z o.o., które zdaniem skarżącej blokuje możliwość podjęcia produkcji na obiekcie do niej należącym. W odpowiedzi na skargę Prezes KZGW wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Przy czym w myśl art. 134 p.p.s.a., Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Badając legalność zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią decyzji Marszałka Województwa [...], Sąd doszedł do przekonania, iż nie naruszają one przepisów prawa. Przesłanki i zasady wydawania pozwoleń wodnoprawnych określone są w art. 122 i nast. ustawy 18 lipca 2001r. Prawo wodne (t.j.: Dz.U. 2012, poz. 145). Przepisy te określają m.in. tryb postępowania w przypadku gdy kilka podmiotów ubiega się jednocześnie o pozwolenie wodnoprawne na tym samym terenie. Określają też obowiązki organu orzekającego w sprawie w stosunku do podmiotów, które w dacie składania wniosku o pozwolenie wodnoprawne dysponują już stosownym pozwoleniem wodnoprawnym. Analiza ww. przepisów prowadzi do wniosku, że w postępowaniu prowadzonym na wniosek P. E. O. S.A. w W. zakończonym pierwotnie decyzją z [...] kwietnia 2010r. a następnie po wznowieniu postępowania decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymaną w mocy przez Prezesa KZGW nie naruszono przepisów prawa. Art. 123 ustawy Prawo wodne określa zasady pierwszeństwa uzyskania pozwolenia w przypadku gdy w jednym czasie starają się o nie dwa podmioty. Stanowi on w ust. 1, że "jeżeli o wydanie pozwolenia wodnoprawnego ubiega się kilka zakładów, których działalność wzajemnie się wyklucza z powodu stanu zasobów wodnych, pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego mają zakłady, które będą pobierać wodę w celu zaopatrzenia ludności w wodę przeznaczoną do spożycia, następnie - zakłady, których korzystanie z wód przyczyni się do zwiększenia naturalnej lub sztucznej retencji wód lub poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, a w dalszej kolejności właściciele oraz posiadacze samoistni i zależni innych obiektów, instalacji lub urządzeń infrastruktury krytycznej". W przedmiotowej sprawie w dacie uzyskania pierwotnego powolenia przez spółkę P. E. O. skarżąca nie prowadziła działalności na spornym terenie i nie ubiegała się o pozwolenie wodnoprawne. W dacie wydawania zaskarżonej decyzji elektrownia skarżącej również nie prowadzi działalności mającej wpływ na wynik sprawy a postępowanie w przedmiocie pozyskania pozwolenia wodnoprawnego zostało na jej wniosek zawieszone do czasu rozstrzygnięcia w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego wydanego na rzecz spółki E.-H.. Nade wszystko z okoliczności sprawy nie wynika, aby działalność skarżącej i P. E. O. S.A. w W. wzajemnie się wykluczały. Okoliczność, że kilka podmiotów ubiega się o wykorzystywanie zasobów wodnych na jednym terenie nie oznacza, że którykolwiek z tych podmiotów jest uprzywilejowany. Ustawowe uprzywilejowanie w omawianym zakresie wynika z przywołanego już art. 123 Prawa wodnego bądź z posiadanego pozwolenia wodnoprawnego. Skarżąca nie wykazała w toku postępowania aby spełniała którąkolwiek z przesłanek określonych w art. 123 ustawy jak również aby w 2010r. czy aktualnie dysponowała stosownym pozwoleniem wodnoprawnym uzasadniającym szczególne jej traktowanie. Podnoszona przez skarżącą konkurencyjność w czystej postaci bez uzasadnienia normatywnego dla zagwarantowania w decyzji stosownych praw czy nałożenia obowiązków na jeden z podmiotów ubiegających się o pozwolenie wodnoprawne, nie znajduje uzasadnienia. Jak wskazano, zaskarżona decyzja nie narusza też art. 128 ustawy. Według tego przepisu w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się między innymi obowiązki adresata decyzji wobec innych zakładów posiadających pozwolenie wodnoprawne i osób uprawnionych do rybactwa, narażonych na szkody w związku z wykonywaniem tego pozwolenia [art. 128 pkt. 7 ustawy]. Skarżąca nie dysponuje pozwoleniem wodnoprawnym a zatem organy orzekające w sprawie nie miały obowiązku orzekać o poszczególnych obowiązkach wobec niej, stąd wydane pozwolenie wodnoprawne nie naruszyło jej interesów. Ustawa przewiduje przy tym, że w przypadku naruszenia interesów osób trzecich lub zmiany sposobu użytkowania wód w regionie wodnym organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego, w drodze decyzji, może nałożyć na zakład posiadający pozwolenie obowiązek: 1) wykonania ekspertyzy; 2) opracowania lub aktualizowania instrukcji gospodarowania wodą. Dopiero na podstawie tego rodzaju dokumentów organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może odpowiednio zmienić pozwolenie wodnoprawne poprzez ograniczenie zakresu korzystania z wód bądź zmianę obowiązków o których mowa w art. 128 ust. 1 i 3 ustawy. Interwencja tego typu może mieć miejsce dopiero w przypadku wykazania, ze naruszono interesy osób trzecich a ponadto w stosunku do podmiotu, który już pozwoleniem wodnoprawnym dysponuje, nie zaś na etapie wydawania pozwolenia i w stosunku do podmiotu, który co prawda dysponuje urządzeniami wodnymi ale nie prowadzi stosownej działalności. Zatem wbrew twierdzeniom skarżącej w sprawie nie wykazano, aby wydanie spornego pozwolenia naruszało jej interesy gospodarcze. Ograniczenia ustawowe dotyczą wyłącznie podmiotów korzystających z wód na podstawie posiadanych pozwoleń wodnoprawnych. W pozostałym zakresie, na co wskazuje analiza całokształtu omawianej regulacji, decydująca jest kolejność składania i rozpatrywania wniosków - przy uwzględnieniu art. 123 ustawy. Innymi słowy, organy orzekające w sprawie pozwoleń wodnoprawnych winny uwzględniać prawa podmiotów, które w oparciu o wcześniej zainicjowane procedury uzyskały już na danym terenie stosowne pozwolenia. Zarówno w świetle obecnego brzemienia art. 127 ust. 7 ustawy jak i według jego brzmienia z daty wydawania decyzji z [...] kwietnia 2010r. skarżąca jako właściciel istniejącego urządzenia wodnego znajdującego się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych jest stroną postępowania prowadzonego z wniosku spółki P. E. O. [choć okoliczność ta przez strony przeciwne była w toku postępowania konsekwentnie kwestionowana]. Istotne jest jednak, że ani wcześniej, ani w 2010r. ani obecnie skarżąca nie prowadzi działalności wodnej na ww. terenie. Zarzucając naruszenie jej praw skarżąca (korzystając z przymiotu strony) winna to we własnym zakresie jednoznacznie wykazać gdyż przepisy ustawy nie wymagają od organu prowadzącego postępowanie do podejmowania z urzędu czynności i wydawania decyzji w zakresie innym niż wynika to z art. 128 ustawy Prawo wodne. Nadto należy przyjąć, że wydane dla P. E. O. S.A. w W. pozwolenie nie narusza przepustowości [...] gdyż jak wynika z akt sprawy dopływ do niej generuje wlot usytuowany w odległości 400m powyżej lokalizacji projektowanej elektrowni usytuowanej przy jazie stałym w km 213+300 rz. O.. W toku postępowania nie stwierdzono też aby zaskarżona decyzja naruszała przepisy zawarte w art. 125 czy w art. 126 i nast. ustawy Prawo wodne. W sprawie nie wykazano także aby wydane na rzecz P. E. O. pozwolenie naruszało na [...] przepływ nienaruszalny [minimalny] czyli przepływ poniżej budowli piętrzącej niezbędny do zachowania życia biologicznego w cieku [por. § 1 pkt. 16 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz.U. Nr 150, poz. 1087) czy § 3 pkt. 11 i § 24 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. nr 86, poz. 579]. Wielkość tego przepływu jest wyznaczana wg metody H.Kostrzewy, z uwzględnieniem kryterium hydrobiologicznego i rybacko-wędkarskiego (przeżywalność ryb). Przepływ nienaruszalny to ilość wody wyrażona w m3/s, która powinna być utrzymywana jako minimum w danym przekroju poprzecznym rzeki ze względów biologicznych i społecznych, przy czym konieczność utrzymywania tego przepływu w zasadzie nie podlega kryteriom ekonomicznym [por. Kostrzewa H. (1977): Weryfikacja kryteriów i wielkości przepływu nienaruszalnego dla rzek Polski. Mat. Bad., Seria: Gospodarka Wodna i Ochrona Wód, IMGW, Warszawa]. Wielkości przepływów nienaruszalnych są określane na podstawie wielkości przepływów wody. Zwykle przyjmuje się, że w zależności od rzeki może on wynosić od 0,5 do 1,5 SNQ tj. średniego z najniższych rocznych przepływów wody w rzece w wieloleciu. Ani w toku postępowania ani w skardze, nie przywołano żadnych danych określających przepływ minimalny czy przepływ SNQ w kanale [...] stąd zarzuty odnośnie do zachwiania wielkości przepływu nienaruszalnego w ocenie Sądu nie są uzasadnione. Uzasadnienia nie stanowi w tym zakresie nieudowodniony zresztą zarzut, iż wyniku realizacji inwestycji znajdującej się na rzece O. (MEW [...]), nastąpi ograniczenie przepływu na [...] z 24m3/s do 20m3/s. Wreszcie, nie można się tez zgodzić z głównym zarzutem dotyczącym "ograniczenia praw strony". Od czasu złożenia w listopadzie 2010r. wniosku o wznowienie postępowania skarżąca aktywnie uczestniczy w czynnościach procesowych i korzysta z praw strony, co ma wyraz choćby w złożeniu odwołania czy sformułowaniu skargi do tut. Sądu. Zarzut "ograniczenia praw strony" został tak ogólnie przez skarżącą sformułowany, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób precyzyjnie do niego się odnieść. Postępowanie prowadzone na skutek wznowienia postępowania wykazało, że skarżąca bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r., co organ orzekający w I instancji przyznał w pkt. 2 decyzji z [...] stycznia 2013r. znak [...] wskazując, że decyzja z [...] kwietnia 2010r. została wydana z naruszeniem prawa. Na skutek wznowienia postępowania, została ponownie przeprowadzona ocena pierwotnego wniosku P. E. O. S.A. w Warszawie. Postępowanie to toczyło się z udziałem skarżącej. W myśl art. 146 § 2 kpa - mimo istnienia podstaw wznowienia postępowania przewidzianych w art. 145 § 1 k.p.a. - nie uchyla się decyzji, jeżeli w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Chodzi o sytuacje, gdy wszystkie okoliczności sprawy ustalone na podstawie całokształtu materiału dowodowego przemawiają za tym, że nie ma żadnych podstaw do wydania decyzji innej niż dotychczasowa. Postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie nie wykazało podstaw do uchylenia decyzji z dnia [...] kwietnia 2010r. Zarzut naruszenia art. 7 kpa w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 kpa przy jednoczesnym braku wskazania przepisu prawa rażąco naruszonego w toku postępowania także nie mógł być uwzględniony. Ten sam zarzut sformułowany w przywoływanej przez skarżącą sprawie IV SA/Wa 417/12 miał inny skutek z uwagi na inny tryb postępowania, w jakim został zgłoszony a także z uwagi na odmienny stan faktyczny. Zarzut braku udziału w postępowaniu skutkujący rażącym naruszeniem prawa stanowił podstawę do wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją [...] ale nie może być uznany za skuteczny po ponownym, prawidłowym przeprowadzeniu w całości postępowania toczącego się na skutek wznowienia. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.