IV SA/Wa 2813/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Piotr Korzeniowski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman, sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Protokolant ref. staż. Magdalena Dębska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. sprawy ze skargi L. L. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oddala skargę Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy, Szef Urzędu) z [...] sierpnia 2016 r., Nr [...] wydana na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10, art. 315 ust. 2 pkt 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 319 pkt 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2013 poz.1650 ze zm.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatela [...]- L. L. (dalej: strona, cudzoziemiec, skarżący), urodzonego [...] października 1988 r., reprezentowanego przez adwokata K. C. od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w P. (dalej: organ I instancji) z [...] grudnia 2015 r. Nr [...] orzekającej o zobowiązaniu ww. cudzoziemca do powrotu oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: RP) i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania ww. decyzji. W decyzji z [...] sierpnia 2016 r. organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen i orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania decyzji oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części. Stan sprawy przestawiał się następująco: W dniu 13 listopada 2015 r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zobowiązania do powrotu L. L. Następnie w dniu [...] grudnia 2015 r. w decyzji Nr [...] organ ten orzekł o zobowiązaniu ww. cudzoziemca do powrotu bez określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania ww. decyzji. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia stwierdzono, że strona przebywa na terytorium RP bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium, przez co wypełniła przesłanki określone w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz, że przekroczyła granicę państwową wbrew obowiązującym przepisom, nie posiadając przy sobie uprawniających do tego dokumentów, przez co wypełniła przesłanki określone w art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy o cudzoziemcach. Stwierdzono ponadto, że wobec cudzoziemca nie zachodzą przesłanki wyłączające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu wskazane w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach oraz przesłanki do udzieleniu zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy też zgody na pobyt tolerowany określone w art. 348 i 351 ww. ustawy. Ww. decyzja została doręczona stronie w dniu 18 grudnia 2015 r. W dniu [...] grudnia 2015 r., strona reprezentowana przez adw. K. C. w ustawowym terminie złożyła odwołanie od decyzji organu I instancji do Szefa Urzędu, zarzucając zaskarżonej decyzji: 1. obrazę prawa materialnego, a w szczególności art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i 351 ustawy o cudzoziemcach, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu w sytuacji, w której w odniesieniu do cudzoziemca zachodzą przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany; 2. błędne ustalenia faktyczne, a w szczególności przyjęcie, że cudzoziemiec nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia oraz, że w odniesieniu do cudzoziemca zachodzi prawdopodobieństwo ucieczki. W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji i określenie cudzoziemcowi terminu dobrowolnego powrotu do kraju pochodzenia oraz orzeczenie zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen w krótszym wymiarze czasu. W uzasadnieniu odwołania cudzoziemiec wskazał, że jest osobą transseksualną "jest kobietą zamkniętą w ciele mężczyzny". Przyczyną opuszczenia przez cudzoziemca kraju pochodzenia były skrajnie negatywne reakcje społeczeństwa i władz na jego odmienność seksualną. Pełnomocnik wskazał, że "[...] są skrajnie tradycjonalistycznym społeczeństwem". Osoby o odmiennej orientacji seksualnej są narażone w [...] na szykany, dyskryminację, poniżające traktowanie oraz przemoc fizyczną. Z takimi problemami na co dzień spotykał się cudzoziemiec. Strona zwróciła uwagę, że bardzo obawia się powrotu do [...] z uwagi na wcześniejsze prześladowania i poniżające traktowanie, których doświadczyła. W dniu 8 kwietnia 2016 r. do organu I instancji wpłynął wniosek cudzoziemca o udzielenie mu zgody na pobyt tolerowany. W powyższym wniosku wskazano te same okoliczności, które zostały przedstawione wcześniej w ww. odwołaniu od decyzji organu I instancji z [...] grudnia 2015 r. W dniu [...] kwietnia 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w P. wydał postanowienie Nr [...], w którym orzekł o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP, stwierdzając, że z uwagi na fakt, że postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu jest w toku i nie zakończyło się decyzją ostateczną, nie można w tym momencie wszcząć odrębnego postępowania w przedmiocie udzielenia stronie zgody na pobyt tolerowany. W piśmie z [...] kwietnia 2016 r. ww. wniosek został przekazany przez organ I instancji do Szefa Urzędu. W dniu 9 maja 2016 r. do organu odwoławczego wpłynęło pismo pełnomocnika strony zawierające uzupełnienie odwołania (pismo z [...] kwietnia 2016 r.). W uzupełnieniu odwołania cudzoziemiec wskazał te same okoliczności, które przedstawił w odwołaniu od decyzji i we wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany oraz wniósł o: uwzględnienie aktualnych informacji dotyczących homoseksualistów w [...] i zawieszenie postępowania zobowiązującego cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP na czas rozpatrzenia wniosku o udzielenie zgody na pobyt tolerowany. Do powyższego pisma dołączono wydruk ze strony internetowej dotyczący prezentowania homoseksualistów w [...] oraz kopię wniosku o pobyt tolerowany wraz z potwierdzeniem jego nadania. W decyzji z [...] sierpnia 2016 r. organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen i orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania decyzji oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy, wynika, że wobec cudzoziemca zachodzą określone w art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach. Organ II instancji podkreślił, że cudzoziemiec przekroczył granicę RP wbrew przepisom prawa - w miejscu i czasie dokładnie nieustalonym, nie posiadając dokumentów uprawniających do jej przekroczenia. Jego pobyt na terytorium RP należy uznać za nielegalny, gdyż nie posiada on jakichkolwiek dokumentów pobytowych oraz nie rozpoczęto na terytorium RP procedury legalizacji jego pobytu w związku z np. udzieleniem ochrony międzynarodowej. W związku z powyższym, wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki do wydania mu decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Organ odwoławczy podniósł, że w trakcie przesłuchania przeprowadzonego przez organ I instancji w dniu [...] listopada 2015 r. cudzoziemiec zeznał, że przyczyną opuszczenia przez niego kraju pochodzenia i przyjazdu do Europy była chęć podjęcia [...]. Cudzoziemiec wskazał, że do [...] przyleciał samolotem z [...], przekraczając granicę legalnie na podstawie swojego ważnego paszportu oraz [...] karty pobytu. W trakcie pobytu w [...], kiedy studiował na trzecim roku, pojawiły się problemy w nauce, w wyniku których zakończył się jego legalny pobyt w [...]. Cudzoziemiec oświadczył, że nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia. Strona nie wskazała również żadnych konkretnych powodów, dla których nie chce wrócić do swojego kraju. Według organu II instancji, cudzoziemiec nie wspomniał ani słowem odnośnie swojej odmienności seksualnej. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego cudzoziemiec zmienił swoje wcześniejsze zeznania i oświadczył, że faktyczną i jedyną przyczyną opuszczenia [...] i udania się do Europy były narastające ataki w stosunku do niego i jego rodziny ze względu na jego odmienną orientację seksualną i problemy z tożsamością płciową (cudzoziemiec podał, że uważa się za transseksualistę). Zdaniem organu odwoławczego, z akt sprawy nie wynika, aby cudzoziemiec prowadził życie rodzinne i prywatne w Polsce podlegające ochronie w myśl tzw. Konwencji rzymskiej. Cudzoziemiec nie posiada rodziny na terytorium Polski i przebywa na tym terytorium przez krótki okres czasu, tj. od września 2015 r. (w tym od dnia 15 listopada 2015 r. w strzeżonym ośrodku dla cudzoziemców). Okoliczności sprawy wskazują, że cudzoziemiec nie zdążył nawiązać w Polsce trwałych więzi o charakterze społecznym i ekonomicznym. Organ II instancji odniósł się także do argumentów podniesionych przez cudzoziemca w odwołaniu dotyczących obaw cudzoziemca związanych z jego powrotem do kraju pochodzenia. W podsumowaniu organ II instancji wyjaśnił, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby wobec cudzoziemca w chwili obecnej zachodziły okoliczności wymienione w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 348 i art. 351 ww. ustawy, mogące skutkować udzieleniem mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany. W ocenie organu odwoławczego, w sprawie ma zastosowanie art. 315 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, kiedy nie określa się terminu dobrowolnego powrotu z uwagi na istniejące prawdopodobieństwo ucieczki cudzoziemca. Istnienie takiego prawdopodobieństwa ucieczki wynika m. in. z tego, że cudzoziemiec niezgodnie z przepisami przekroczył granicę RP, przekraczał nielegalnie granice państw obszaru Schengen oraz posługiwał się dokumentami stwierdzającymi tożsamość innej osoby. W związku z powyższym wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 315 ust. 3 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie oraz nie naruszył przepisów k.p.a. i ustawy o cudzoziemcach w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik podjętego rozstrzygnięcia. W skardze skarżący reprezentowany przez adw. K. C. zaskarżył decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] sierpnia 2016 r. Nr [...] w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen, orzekającą o zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wydania decyzji oraz utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji w pozostałej części. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu w sytuacji, w której w odniesieniu do cudzoziemca zachodzą przesłanki do udzielania mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany. Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o: 1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu z [...] sierpnia 2016 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z [...] grudnia 2015 r. i przyznanie cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany, 2. wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji do czasu rozpoznania niniejszej skargi oraz 3. zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W ocenie skarżącego, podstawowym zarzutem wobec zaskarżonej decyzji jest naruszenie art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu w sytuacji, w której w odniesieniu do cudzoziemca zachodzą przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany. Skarżący wskazał, że miał bardzo duże problemy związane z jego identyfikacją płciową. Po części nadal te problemy istnieją. Cudzoziemiec w okresie dojrzewania odkrył, że ma odmienne preferencje seksualne. Początkowo przypuszczał, że jest osobą homoseksualną, ale z czasem zaczął nabierać przekonania, że jego problem jest innej natury i że jest osobą nie homoseksualną lecz transseksualną - to znaczy płeć jego mózgu odbiega od płci jego ciała. Cudzoziemiec jest "kobietą zamkniętą w ciele mężczyzny". Skarżący podniósł, że nie jest prawdą że dopiero po uzyskaniu kontaktu z pełnomocnikiem przedstawił tę wersję, natomiast wcześniej nie sygnalizował żadnych problemów związanych z tożsamością płciową. Według cudzoziemca, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że wskazywał on na swoje homoseksualne preferencje, informował chociażby o tym, że posiada partnera tej samej płci. Co do pozostałej części zeznań, skarżący wskazał, że był bardzo wystraszony swoją sytuacją prawną i przypuszczał, że może mu grozić surowa kara pozbawienia wolności za nielegalne przekroczenie granicy oraz posługiwanie się nierzetelnymi dokumentami. Z tego powodu nie składał wyczerpujących wyjaśnień w zakresie swoich problemów z tożsamością seksualną, przypuszczając, że będą one miały w niniejszym przypadku marginalne, lub zgoła "żadne" znaczenie. Indagowany na tę okoliczność przez pełnomocnika zeznał, że był tak zdenerwowany, że w ogóle nie przypomina sobie treści składanych przez siebie zeznań, niemniej jednak kategorycznie wykluczył jakoby oświadczał, że nie obawia się prześladowań w kraju pochodzenia, albowiem to właśnie one były główną przyczyną, dla której zdecydował się opuścić [...] i zmieszkać w Europie. Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że już w momencie zatrzymania jego wygląd oraz osobiste przedmioty, które posiadał przy sobie wzbudziły wątpliwości funkcjonariuszy Straży Granicznej co do jego tożsamości płciowej. Cudzoziemiec w tamtym czasie nosił długie włosy, jak również był w pełnym makijażu, a w rzeczach osobistych posiadał dużo damskich środków kosmetycznych. Skarżący wskazał, że obecnie w warunkach odosobnienia był zmuszony przestać sią obnosić ze swoją odmiennością płciową. Wiąże sią to również z obawą przed grożącym mu powrotem do kraju pochodzenia, w którym tego rodzaju preferencje oraz zachowanie nie są tolerowane i spotykają sią z bardzo negatywnymi reakcjami, których cudzoziemiec doświadczał już w przeszłości. Według skarżącego, nie jest prawdą, że nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia. Jest akurat odwrotnie - odmienne ustalenia poczynione przez organ I instancji musiały wynikać z problemów związanych z barierą językową. Cudzoziemiec wyjaśnił w skardze, że bardzo obawia się powrotu do [...] z uwagi na wcześniejsze prześladowania i poniżające traktowanie, których tam doświadczał. Według skarżącego, transseksualizm i homoseksualizm nie są akceptowane w tradycyjnym [...] społeczeństwie. Osoby transseksualne są narażone są na poniżające traktowanie i prześladowania również ze strony funkcjonariuszy państwowych. Ponadto osoby transseksualne, do których zalicza się cudzoziemiec są traktowane jak psychicznie chore i mogą zostać poddane przymusowemu leczenie. Cudzoziemiec podjął już decyzję dotyczącą zmiany płci i powrót do [...] uniemożliwi mu całkowicie jej realizację. Reasumując, cudzoziemiec obawia się powrotu do kraju pochodzenia, albowiem ze względu na jego orientację seksualną i problemy z tożsamością płciową będzie poddany szykanom, prześladowaniom, przemocy fizycznej, dyskryminacji oraz poniżającemu traktowaniu - czego doświadczył już w przeszłości, a co było bezpośrednią przyczyną opuszczenia kraju pochodzenia. Tym samym zachodzą przesłanki do udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt ze względów humanitarnych lub co najmniej zezwolenia na pobyt tolerowany na terytorium RP. Powyższe okoliczności, w ocenie cudzoziemca wypełniają przesłanki określone w art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach, co winno skutkować przyznaniem prawa do pobytu ze względów humanitarnych lub co najmniej zgody na pobyt tolerowany, a co za tym idzie, również uchyleniem zaskarżonej decyzji, zgodnie z wnioskiem zawartym w skardze. W skardze skarżący wskazał, że w trakcie postępowania organ zwrócił się do Wydziału Informacji o Krajach Pochodzenia Urzędu do Spraw Cudzoziemców o podanie informacji odnośnie sposobu traktowania homoseksualistów na terenie [...]. W ocenie skarżącego, uzyskana ocena była niejednoznaczna i koncentrowała się na sytuacji osób homoseksualnych, nie zaś transseksualnych, a do takiej właśnie kategorii należy cudzoziemiec. Cudzoziemiec w skardze złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu sinologii na okoliczność stosunku władz i społeczeństwa [...] do osób transseksualnych, statusu prawnego takich osób w celu jednoznacznego ustalenia czy cudzoziemcowi w przypadku powrotu do kraju pochodzenia będzie realnie groziło traktowanie zagrażające jego prawu do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, czy mógłby on zostać poddany torturom, albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu lub ukarany bez podstawy prawnej lub ewentualnie czy naruszone mogłoby zostać jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego. Ustalenie powyższych okoliczności jest według skarżącego kluczowe z punktu widzenia niniejszego postępowania i wymaga wiadomości specjalnych. Z uwagi na powyższe wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego skarżący uznał za w pełni uzasadniony i konieczny. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.), polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpatrywania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c, p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Przeprowadzona na płaszczyźnie zgodności z prawem kontrola zaskarżonej decyzji, w ramach wskazanych kryteriów, prowadzi do konstatacji, że skarga nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, organy administracji obu instancji w sposób wyczerpujący i rzetelny zebrały materiał dowodowy, a następnie dokonały prawidłowej jego oceny pod względem zastosowania przepisów k.p.a. oraz ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. W rozpoznawanej sprawie wyróżniono zarzuty dotyczące prawa procesowego (w uzasadnieniu skargi) i prawa materialnego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że zarzuty procesowe, podnoszące naruszenie przepisów postępowania, powinny być zbadane przed zarzutami niewłaściwej wykładni lub błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego. Dopiero wszak po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo nie został skutecznie podważony, co stanowi kwestię o charakterze procesowym, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis materialnoprawny (tak np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 maja 2012 r., sygn. akt I OSK 848/11, LEX nr 1218904 i z 9 maja 2013 r., sygn. akt IOSK 2355/11, LEX nr 1328094). W pierwszej kolejności przechodząc do oceny przepisów postępowania, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie Sąd stwierdza, że organy obu instancji dokonały niewadliwej analizy zebranego materiału dowodowego, który w ocenie Sądu, jest prawidłowo zebrany i kompletny, a wnioski jakie z niego wysnute były logicznie uzasadnione i nie noszą cech dowolności. Materiał dowodowy oraz postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I i II instancji są zgodne z wymogami określonymi w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Organy orzekające w niniejszej sprawie w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a także oceniły na podstawie całokształtu materiału dowodowego udowodnienie okoliczności związanych z wydaniem decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu. W ocenie Sądu, podejmując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie organy przeprowadziły również w sposób prawidłowy proces subsumcji stanu faktycznego pod obowiązujące normy prawne regulujące wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu. W przedmiotowej sprawie w decyzji z [...] sierpnia 2016 r. Szef Urzędu ustosunkował się do twierdzeń skarżącego wynikających z treści odwołania oraz jego uzupełnienia, a także przeprowadził kontrolę instancyjną działania, które podjął organ I instancji wydając decyzję z [...] grudnia 2015 r. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał zarówno fakty, które uznał za udowodnione jak i dowody, na których się oparł. Z uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika, że cudzoziemiec w dniu [...] listopada 2015 r., w trakcie przesłuchania w charakterze strony (przy udziale tłumacza języka [...]) oświadczył, że do Europy przyleciał samolotem w 2013 r., z [...] (dokładnie nie pamięta do jakiego miasta). Posiadał wtedy swój paszport i [...] kartę pobytu. Celem przyjazdu było podjęcie studiów [...]. Cudzoziemiec oświadczył, że kiedy jego [...] karta pobytu utraciła ważność, nie podejmował starań o uzyskanie innego dokumentu pobytowego. Czekał na abolicję. Cudzoziemiec wskazał, że do Polski przyjechał autokarem z [...] we wrześniu 2015 r. W dniu kiedy został zatrzymany przez Straż Graniczną zamierzał jechać do B., a następnie do G. Nie miał konkretnych planów co do pobytu w G., jakiś czas temu był w G. ze swoim partnerem i bardzo mu się tam spodobało. Chciał zostać w Polsce 2-3 miesiące ponieważ jest tu taniej niż np. w [...]. Z oświadczeń cudzoziemca złożonych w toku postępowania wynika, że chciał on zostać w Polsce bez żadnego konkretnego celu. Cudzoziemiec przyznał, że był świadomy tego, że przekraczając granicę RP na podstawie paszportu nr [...] i [...] karty pobytu nr [...], zrobił to nielegalnie. Skarżący przyznał także, że jest świadomy tego, że w Polsce przebywa nielegalnie. Należy podkreślić, że skarżący oświadczył, że nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia i nie ma żadnych konkretnych powodów dla których nie chce wracać do [...], po prostu w Europie bardziej mu się podoba. Skarżący wskazał również, że nie zamierzał zostać w Polsce przez dłuższy okres czasu. Chciał pobyć w Polsce ze swoimi znajomymi, a następnie wrócić do [...]. Ponadto cudzoziemiec zeznał, że nie posiada rodziny w Polsce oraz nigdy nie ubiegał się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Według Sądu, organ II instancji w sposób należyty uzasadnił decyzję oraz umożliwił realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Prawidłowo poczynione przez organ ustalenia znajdują bowiem swój wyraz w decyzji Szefa Urzędu z [...] sierpnia 2016 r. W zaskarżonej do Sądu decyzji organ odwoławczy powołał się na motywy wyrażone przez organ I instancji w decyzji z [...] grudnia 2015r. Szef Urzędu w decyzji z [...] sierpnia 2016 r. uzasadnił także fakt nieuwzględnienia zarzutów wynikających z odwołania skarżącego. Odnosząc się do podstawowego zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 301 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu w sytuacji, w której w odniesieniu do cudzoziemca zachodzą przesłanki do udzielania mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany wskazać należy, że stan faktyczny ustalony w toku postępowania przez organy obu instancji jednoznacznie wskazuje, że cudzoziemiec przebywał na terytorium RP nie posiadając jakiegokolwiek uprawnienia do pobytu w Polsce. Z akt sprawy wynika także, że skarżący przekroczył granicę RP niezgodnie z przepisami, w miejscu i czasie dokładnie nieustalonym, nie posiadając dokumentów uprawniających do jej przekroczenia. Skarżący posługiwał się dokumentami (paszport, karta pobytu) należącymi do innej osoby. Ustalenia faktyczne, które w tym zakresie nie są w skardze kwestionowane, wskazują jednoznacznie, że skarżący wypełnił przesłanki określone w art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o cudzoziemcach. Określenie podstaw prawnych zobowiązania cudzoziemca do powrotu pozostaje w sferze wyłącznej kompetencji państwa. Akty prawa UE lub międzynarodowego nie determinują krajowego prawa o cudzoziemcach w tym zakresie. Użyty zwrot "wydaje się" jednoznacznie wskazuje, że jest to decyzja o charakterze związanym. W piśmiennictwie wyrażono pogląd, według którego "Sformułowanie «inny ważny dokument uprawniający do wjazdu i pobytu na terytorium» także może być odczytywane z wyróżnieniem dwóch sytuacji. W pierwszym znaczeniu, nawiązującym do braku np. dokumentu podróży, karty pobytu, czy polskiego dokumentu podróży cudzoziemca, chodzi o niemożność udokumentowania swojej tożsamości i charakteru pobytu. Na tej podstawie zobowiązanym do powrotu może zostać cudzoziemiec, który wjechał i przebywał legalnie na terytorium RP (np. w ramach ruchu bezwizowego), ale nie dysponuje stosownym dokumentem. W odniesieniu do takiego przypadku stosowanie przepisu zdaje się wymagać ostrożności, w duchu wykładni zwężającej. Odrzucić należy zbyt literalną interpretację, która łączyłaby tę sankcję z brakiem dokumentu w danej chwili i miejscu. Chodzi raczej o niedysponowanie «w ogóle» takim dokumentem. Z drugiej jednak strony przepis obejmuje swym zakresem szerszą paletę sytuacji. Poprzez odwołanie się do braku dokumentu ujęto także i te sytuacje, gdy cudzoziemiec przebywa na terytorium RP niezgodnie z przepisami (bez tytułu pobytowego) i w następstwie tego faktu nie dysponuje dokumentem uprawniającym do wjazdu i pobytu. (zob. P. Dąbrowski, [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015, s. 695). Ponadto skarżący przekroczył granicę wbrew przepisom prawa. Zobowiązaniem do powrotu może skutkować przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia zarówno granicy zewnętrznej UE, jak i granicy wewnętrznej. Należy też podkreślić, że w niniejszej sprawie nie miał też znaczenia kierunek tego przekroczenia, ani kwalifikacja prawnokarna jako wykroczenie albo przestępstwo, czy też brak znamion przestępstwa. Kwestię sporną w niniejszej sprawie stanowi to, czy w sprawie zachodziła jedna z przesłanek określonych w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, których wystąpienie stanowi przeszkodę do wydania decyzji z zastosowaniem art. 302 ust. 1 ww. ustawy. Norma wyrażona w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach zawiera bowiem katalog przypadków, gdy mimo zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 302 ustawy o cudzoziemcach nie wydaje się o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu. W piśmiennictwie zwrócono uwagę, że funkcją art. 303 ust. 1 jest zakaz zobowiązywania do powrotu wobec cudzoziemców w określonych sytuacjach administracyjnoprawnych (zob. P. Dąbrowski, [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach ..., s. 709). Skarżący stoi na stanowisku, że w jego przypadku zachodzą okoliczności uzasadniające udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych względnie zgody na pobyt tolerowany. Odnosząc się do ww. stanowiska cudzoziemca, wskazać należy, że skarżący jest osobą dorosłą, która w Polsce nie prowadziła życia rodzinnego. Z uwagi na to, że skarżący przyjechał do Polski we wrześniu 2015 r. prawidłowo organy uznały, że w jego przypadku nie zachodziły okoliczności określone w art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach. Materiał dowodowy zebrany w sprawie dawał bowiem podstawy do stwierdzenia, że zobowiązanie skarżącego do powrotu nie będzie stanowiło niedopuszczalnej ingerencji w prawo do poszanowania życia rodzinnego i prywatnego. Prawo do życia jako przesłanka zgody na pobyt ze względów humanitarnych wynika z możliwości jego naruszenia (art. 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka - Konwencja z 4 listopada 1950 r. o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Dz. U. 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm., dalej: Konwencja), na skutek wydalenia. Strona Konwencji może być odpowiedzialna na podstawie art. 2 w razie deportacji lub ekstradycji do innego państwa, gdy "istnieją poważne przesłanki do uznania, że istniało rzeczywiste ryzyko", pozbawienia życia po przybyciu na miejsce w okolicznościach stanowiących naruszenie art. 2 (zob. decyzja Lynas v. Szwajcaria, 6.10.1976, skarga Nr 7317/75, DR 6/141- zarzut, że będzie zabity przez agentów CIA w razie ekstradycji do USA). Prawo do życia wiąże się ściśle z takimi okolicznościami jak zagrożenie karą śmierci lub egzekucją W niniejszej sprawie, należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia skarżącego wskazywały jednoznacznie, że na terytorium RP nie prowadził on, ani życia rodzinnego, ani że nie nawiązał z Polską trwałych więzów typu prywatnego. Wskazani przez cudzoziemca członkowie jego rodziny zamieszkują w kraju pochodzenia (rodzice) i na terytorium [...] (ciocia). Cudzoziemiec został zatrzymany po 2 miesiącach od przekroczenia granicy RP. Z zeznań złożonych przez skarżącego w dniu [...] listopada 2015 r. wynika, że do Polski przyjechał po raz pierwszy we wrześniu 2015 r., a jego centrum życiowe znajdowało się ostatnio w [...], gdzie studiował. W tym stanie rzeczy w pełni uprawnione było wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko organu, że cudzoziemca nie łączą z Polską więzy rodzinne i prywatne, które uzasadniałyby przyznanie skarżącemu ochrony przed zobowiązaniem do powrotu. Ochrona subsydiarna (niekiedy nazywana uzupełniającą lub komplementarną), a więc dodatkowa względem ochrony wynikającej z Konwencji, jest w obecnym stanie prawnym rozbita pomiędzy ochronę uzupełniającą, zgodę na pobyt ze względów humanitarnych i zgodę na pobyt tolerowany. Wskazać również należy, że skarżący nie kwestionuje faktu, że powinien opuścić terytorium RP tyle że wolałby pozostać w Europie, a nie być wydalonym do kraju pochodzenia. Skarżący nie posiada jednak żadnego tytułu pobytowego na terytorium [...], ani innego kraju strefy Schengen. Osią sporu w niniejszej sprawie pozostaje kwestia udzielenia skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub pobytu tolerowanego z uwagi na istnienie ryzyka naruszenia jego praw podstawowych wymienionych w art. 348 pkt 1 i 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Jak wynika z treści art. 356 ust. 1 ustawy, w przypadku, gdy okoliczność, o której mowa w art. 348 (przesłanki uzasadniające udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych) lub art. 351 (przesłanki uzasadniające udzielenie zgody na pobyt tolerowany) wyjdzie na jaw w postępowaniu w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w decyzji kończącej to postępowanie rozstrzyga się w przedmiocie udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, a w razie jej nieudzielenia w przedmiocie udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu ma charakter zintegrowany, co znaczy, że jego przedmiotem nie jest jedna sprawa administracyjna, lecz zbiór kilku spraw. Wydana w niniejszej sprawie przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w P. decyzja z [...] grudnia 2015 r. o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu jest równoznaczna z tym, że organ ten nie dopatrzył się zasadności udzielenia mu ochrony. Podkreślenia wymaga, że skarżący podczas przesłuchania przeprowadzonego w obecności tłumacza w dniu [...] listopada 2015 r. nie deklarował żadnych konkretnych obaw przed powrotem do kraju pochodzenia. Na pytanie, czy są jakieś powody, dla których nie chce wracać do [...] odpowiedział: "Nie. Podoba mi się bardziej w Europie". Na pytanie, czy obawia się powrotu do kraju pochodzenia skarżący odpowiedział jednoznacznie: "Nie". Następnie cudzoziemiec dodał: "Nie chciałem zostać w Polsce bo mi się tu podoba i chciałem pobyć w Polsce ze swoimi znajomymi. Chciałem wrócić do [...] i chciałem żeby ciocia znalazła mi adwokata" (k. 29 akt organu I instancji). Podnieść jednocześnie należy, że skarżący miał zapewnioną możliwość swobodnego wskazania jakichkolwiek okoliczności związanych z obawami przed powrotem do kraju pochodzenia. Jego zeznania dotyczące przyczyn przyjazdu do [...] oraz ewentualnych obaw przed powrotem były jednoznaczne i spójne wewnętrznie. W skardze skarżący wykluczył jakoby oświadczał, że nie obawia się prześladowań w kraju pochodzenia, albowiem to właśnie one miały być główną przyczyną, dla której zdecydował się opuścić [...] i zamieszkać w Europie. Przeczy temu zatem okoliczność, że w dniu [...] listopada 2015 r. skarżący jako cel przyjazdu do [...] wskazywał studia w tym kraju (k. 28 verte akt organu I instancji). Protokół przesłuchania został podpisany przez skarżącego, a w samej czynności brał udział tłumacz z języka [...]. Organ II instancji nie miał zatem podstaw, aby zakładać, że ww. zeznania zostały w jakiś sposób zniekształcone, czy że na ich treść mogły wpływać deklarowane w skardze problemy związane z poniesieniem odpowiedzialności karnej za nielegalne przekroczenie granicy RP. Ponadto z zeznań skarżącego wynika również, że pomimo kilkuletniego pobytu w [...] nie zdecydował się na złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium tego państwa. Dopiero w odwołaniu skarżący zadeklarował, że obawia się powrotu do kraju pochodzenia z uwagi na fakt, że jest osobą transseksualną, która w [...] może doświadczyć realnych prześladowań. Skarżący nie przywołując konkretnych zdarzeń stwierdził, że doświadczył negatywnych reakcji społeczeństwa i władz na swoją odmienność i w sposób ogólny stwierdził, że szykany spotkały również jego rodzinę. Wskazać należy, że pozbawienie życia lub wolności ze względu na rasę, religię, narodowość przynależność do określonej grupy społecznej lub poglądy polityczne mogą być traktowane jako prześladowanie. Ustalenie, czy określone środki dyskryminacji osób transseksualnych mogą być traktowane wyjątkowo jako równoznaczne z prześladowaniem, zależy od oceny całokształtu okoliczności. W ocenie Sądu, dyskryminacja, brak tolerancji dla osób transseksualnych w danym społeczeństwie tylko w wyjątkowych okolicznościach można zakwalifikować, jako prześladowanie, ponieważ pewne zróżnicowanie postępowania wobec jednostki jest rzeczą naturalną w każdym społeczeństwie. W szczególności chodzi o sytuacje, w których środki dyskryminujące prowadzą do konsekwencji o rzeczywiście krzywdzącym charakterze, tj. do poważnych ograniczeń prawa zarabiania na utrzymanie, prawa do praktyk religijnych czy prawa do edukacji. W niniejszej sprawie w stosunku do skarżącego nie stosowano w kraju pochodzenia tego rodzaju środków dyskryminacyjnych. W przedmiotowej sprawie organ II instancji nie negując twierdzeń skarżącego zasięgnął informacji w Wydziale Informacji o Krajach Pochodzenia Urzędu do Spraw Cudzoziemców (k. 64 - 65 akt organu II instancji). Na podstawie raportu sporządzonego w oparciu o ogólnodostępne źródła organ ustalił, m. in. że transseksualizm, nadal występuje w wykazie chorób umysłowych i określany jest w nim jako "dysforia płci". W kraju pochodzenia skarżącego możliwa jest jednak operacja chirurgiczna zmiany płci. Dodatkowo zmiana płci jest uwzględniana w dokumentach tożsamości, aczkolwiek tylko wówczas, gdy operacja była wykonywana w [...]. Zgodę na wykonanie operacji wydają władze. Warunkiem wydania takiej zgody jest m. in.: planowana znacząca zmiana w wyglądzie, szczera chęć przeprowadzenia operacji, kuracja hormonalna, szczegółowy wywiad lekarski dotyczący zdrowia psychicznego, brak małżonka oraz udzielenie informacji rodzinie o zamiarze zmiany płci. Z ww. raportu wynika również, że operacje przeprowadzane są w stosunku do osób, które liczą sobie powyżej 20 lat. Należy zatem stwierdzić, że przedmiotowe informacje o kraju pochodzenia były ściśle związane z przedmiotem kontrolowanego przez Sąd postępowania. Ponadto informacje te w sposób obiektywny odzwierciedlają istotne fakty związane z sytuacją osób transseksualnych w kraju pochodzenia cudzoziemca. Z treści skargi wynika, że skarżący podjął już decyzję dotyczącą zmiany płci i powrót do [...] ma uniemożliwić mu całkowicie jej realizację. Z raportu przytoczonego przez organ II instancji wynika, że osoby transseksualne istotnie nie spotykają się z akceptacją społeczeństwa [...] i niewątpliwie sytuacja takich osób jest trudna. Jednak z drugiej strony raport ten nie wskazuje na istnienie w [...] stanu powszechnego naruszania praw chronionych przez art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w odniesieniu do osób transseksualnych. Skarżący początkowo nie formułował żadnych obaw przed powrotem do kraju pochodzenia, a następnie w postępowaniu odwoławczym swoje obawy przedstawił w sposób bardzo uogólniony odwołując się głównie do sytuacji w kraju pochodzenia, nie zaś do swoich indywidualnych doświadczeń. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że uznanie, że decyzja o zobowiązaniu do powrotu może naruszać art. 2 do 7 (czy ewentualnie inne) Konwencji uwarunkowane jest stwierdzeniem zindywidualizowanego skonkretyzowanego zagrożenia naruszeniem określonych praw. Osoba powołująca się na zagrożenie naruszenia jej praw chronionych Konwencją (art. 2 do 7) powinna zatem wskazać fakty, które czynią jej obawy uzasadnionymi. Nie wystarczy co do zasady powołanie się na ogólną sytuację w kraju pochodzenia. Osoba taka winna posiadać jakieś cechy bądź znajdować się w jakiejś sytuacji faktycznej bądź prawnej, które warunkować będzie urzeczywistnienie takiego zagrożenia. Sam obraz sytuacji bezpieczeństwa czy też poziomu przestrzegania praw człowieka, czy też okazywanie przez część społeczeństwa niechęci wobec osób transseksualnych nie jest w takim przypadku wystarczający, jeżeli nie wykazany zostanie związek z indywidualną sytuacją takiej osoby. Należy zaznaczyć, że skarżący w sposób bardzo ogólny i dopiero w postępowaniu odwoławczym sformułował swoje obawy przed powrotem do [...]. Ani w odwołaniu, ani w późniejszych pismach procesowych nie wyjaśnił bliżej jakich szykan miał doświadczyć. Podniesiona w odwołaniu i skardze obawa przed pozbawieniem skarżącego możliwości poddania się operacji zmiany płci okazała się nieuzasadniona i jak wykazał organ II instancji możliwość taka istnieje. Należy stwierdzić, że określone ograniczenia mające charakter trudności z akceptacją osób transseksualnych nie stanowią prześladowania, jeśli nie są skierowane bezpośrednio przeciwko konkretnej osobie, lecz stanowią refleks ogólnej polityki społecznej w danym państwie. Obawę prześladowania można uznać za uzasadnioną jeśli z całokształtu okoliczności danej sprawy wynika, iż życie, wolność, pozycja społeczna lub warunki bytu jednostki zostały zagrożone lub poniosą uszczerbek oraz jeśli z tych samych powodów nie może ona korzystać z innych podstawowych praw i wolności człowieka z powodu swojej transseksualności. Akt lub akty stanowiące prześladowanie z powodu transseksualności, albo muszą być podejmowane przez same władze państwowe, albo przez inne ciała lub osoby prywatne, jeśli władze państwowe nie są w stanie lub nie chcą interweniować na rzecz jednostki, która jest nękana z powodu swojej orientacji seksualnej. Konwencję opracowano w celu pomagania ludziom uciekającym przed ciemiężeniem, a nie w celu ochrony ludzi, którzy nie zgadzają się z polityką ich rządów w kwestiach dotyczących promowania osób transseksualnych. Dołączone przez cudzoziemca materiały źródłowe dotyczą wprowadzonej w [...] telewizji cenzury o podłożu obyczajowym obejmującej także pokazywanie relacji heteroseksualnych. Tego rodzaju działania podjęte przez władze [...] nie mogły uzasadniać udzielenia skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych. W ocenie Sądu, przyjęta w zaskarżonej decyzji ocena, że w przypadku skarżącego nie zachodziły okoliczności wymienione w art. 348 pkt 1 i 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach miała dostateczne podstawy w zebranym w sprawie materiale dowodowym, który był wystarczający do wydania zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do wniosku dowodowego skarżącego przedstawionego w skardze o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu sinologii wskazać należy, że celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. jest ocena, czy organy prawidłowo ustaliły ten stan i czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. To zaś oznacza, że postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym nie może zmierzać do rozpatrzenia sprawy, w tym ustalania stanu faktycznego sprawy. Tym samym w postępowaniu przed sądem administracyjnym strona nie może oczekiwać, iż Sąd będzie prowadził postępowanie dowodowe i ustalał stan faktyczny sprawy. Ponadto przepisy p.p.s.a. nie pozwalają sądowi administracyjnemu na przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Opinia biegłego jest innym środkiem dowodowym niż "dowód z dokumentu" w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Mając na uwadze, że zaskarżona decyzja podjęta została z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, skarga nie mogła zostać uwzględniona, a Sąd orzekł na mocy art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji.