IV SA/Wa 373/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anita Wielopolska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Wąsikowska,, sędzia del. SO Aleksandra Westra, Protokolant st. sekr. sąd. Robert Dudek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2022 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca oddala skargę Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2021r. Minister Rodziny i Polityki Społecznej utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] października 2021 r., znak: [...], orzekającą o odmowie wydania podmiotowi powierzającemu pracę [...]. z siedzibą w [...] zezwolenia na pracę dla obywatela [...] – S. H., na stanowisku prezesa zarządu spółki. Decyzja Ministra Rodziny i Polityki Społecznej wydana została w oparciu o przepisy art. 88j ust. 1 pkt 2 w związku z art. 88c ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2021 r., póz.1100 z późn. zm). Powyższe rozstrzygnięcie zapadła w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 4 lutego 2021 r. do Wojewody [...] wpłynął wniosek [...] o wydanie zezwolenia na pracę S. H. na stanowisku prezes zarządu. Do przedmiotowego wniosku dołączono m.in. kserokopię paszportu cudzoziemca a także oświadczenie podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi dotyczącego okoliczności, o których mowa w art. 88j ust. 1 pkt 3-7 ww ustawy. W toku postępowania ustalono, iż Spółka [...] prowadzi działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług fryzjerskich dla kobiet i mężczyzn oraz usług strzyżenia i pielęgnacji zarostu u mężczyzn. Aktualnie w salonie fryzjerskim zatrudniona jest jedna osoba, tj. P. S., która jest obywatelką [...] (córka cudzoziemca). [...] nie zatrudnia innych pracowników nie podlegających obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. Z zebranych w niniejszej sprawie dowodów wynika, że Spółka jest nowopowstałym podmiotem gospodarczym, który został zarejestrowany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu [...] stycznia 2021 r. Z uwagi na krótki okres funkcjonowania w obrocie gospodarczym Wojewoda [...] uznał, iż Spółka nie spełnia wymogów określonych w art. 88c ust. 4 pkt 1 ww ustawy. Dlatego też przedmiotowy wniosek poddał analizie pod kątem przepisu art. 88c ust. 4 pkt 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym wojewoda wyda zezwolenie jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu, komplementariuszem lub prokurentem ma być cudzoziemiec wykaże posiadanie środków lub wykaże prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Organ prowadzący postępowanie ocenił posiadane przez skarżąca Spółkę środki oraz podejmowane przez nią działania, mające przyczynić się do osiągnięcia wymaganego przepisami prawa dochodu oraz stanu zatrudnienia. W tym zakresie jednak Wojewoda [...] negatywnie ocenił dotychczasowe działania Spółki, uznając że przedstawiony materiał dowodowy nie potwierdza możliwości wygenerowania w przyszłości dochodu o odpowiedniej wysokości oraz osiągnięcia wymaganego stanu zatrudnienia. Spółka także nie podejmuje takich działań innowacyjnych, które mogłyby w przyszłości wskazywać na jej intensywny rozwój. To wszystko z kolei uzasadnia wydanie wobec wnioskodawcy, który nie spełnia wymogów z art. 88c ust. 4 ww ustawy, decyzji odmownej, na mocy art.88j ust. 1 pkt 2 ustawy. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem [...] z siedzibą w [...] wniosła do Ministra Rodziny i Polityki Społecznej odwołanie, po rozpoznaniu którego organ odwoławczy wydał zaskarżoną do Sądu decyzję, w całości aprobując stanowisko wyrażone w decyzji organu I instancji. Minister podkreślił, iż w toku postępowania strona kilkukrotnie wzywana była przez organ I instancji do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż spółka prowadzi działania zmierzające do spełnienia wymogów, określonych w art. 88c ust. 4 pkt 1 ustawy. Dołączone jednak dokumenty nie mogły zostać uznane za wystarczające do pozytywnego rozpoznania wniosku. Organ odwoławczy wskazał, mając na uwadze zgromadzone w sprawie dowody oraz fakt, iż Spółka dopiero od niedawna przynosi zyski, na brak podstaw do uznania, iż skarżąca cechuje się stabilnością finansową, a aktualne zyski pozwolą w przyszłości osiągnąć dochód nie niższy niż 12-krotność aktualnego, w dniu złożenia wniosku, przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz.U. z 2019 r. poz. 2195) oraz zatrudnienia pracowników, które na dzień jego złożenia wynosiło 71311,08 zł. (wysokość przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w 2019 r. w województwie [...] wynosiła 5942,59 zł.). Ostatecznie Minister stwierdził, iż wobec strony zachodzi obligatoryjna przesłanka do odmowy udzielenia wnioskowanego zezwolenia określona w art. 88c ust. 4 ww ustawy, strona nie wskazała bowiem ani wystarczających środków dla rozwoju firmy ani sposobu ich powiększenia. We wniesionej na powyższą decyzję Ministra Rodziny i Polityki Społecznej skardze, [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia [...] grudnia 2021r. oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewody [...] z dnia [...] października 2021r. w całości oraz o o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej decyzji skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie: - art. 88j ust. 1 i 2 w zw. z art. 88c ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. - o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy polegające na zaniechaniu przez organ czynności zmierzających do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, którego dotyczy zaskarżona decyzja, co doprowadziło do błędnego ustalenia że Spółka nie spełnia warunków określonych w przepisie art. 88c ust. 4 pkt 2 ustawy, a następnie odmowy wydania zezwolenia na pracę dla cudzoziemca typ B dla ob. [...] S. H. na stanowisku prezesa zarządu; - art. 7 77 §1 i 107 §1 i 3 k.p.a. poprzez w pełni dowolne i automatyczne założenie określonego stanu faktycznego, który nie uwzględniał całokształtu okoliczności faktycznych sprawy przywołanych przez skarżącą w odwołaniu od decyzji Wojewody [...], a także nieuwzględnienia przedstawionych w nim obszernych wyjaśnień podczas wydawania decyzji przez organ II instancji, co skutkowało utrzymaniem w mocy decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu swojego stanowiska wyjaśniła, iż [...]. świadczy usługi branży beauty, w szczególności usługi fryzjerskie i barberskie dedykowane dla mężczyzn oraz fryzjerskie dla kobiet z szeroką gamą usług do wyboru. Klienci mogą tam skorzystać z usług strzyżenia, pielęgnacji, również jeżeli chodzi o modowe trendy fryzjerskie czy fryzjerstwo artystyczne. To, że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w sposób innowacyjny, nie ulega najmniejszej wątpliwości. Prowadzony salon nie jest bowiem zwykłym salonem fryzjerskim, a urządzony jest z pomysłem, oferuje wiele atrakcji i bazuje na profesjonalizmie zatrudnionych w nim pracowników, co sprawia, że na tle innych salonów fryzjerskich jest wyróżniający się. Pomysłodawcą przedsięwzięcia jest S. H. (cudzoziemiec), którego ideą było stworzenie w [...] wyjątkowego miejsca, do którego sam miałby ochotę się wybrać, a którego w [...] jak dotąd, zdaniem skarżącej Spółki, nie było i w dalszym ciągu nie ma. Salon urządzony jest w stylu militarnym, jego wystrój tworzy niepowtarzalny klimat i pozwala je wyróżnić na tle reszty zakładów, w większości wzorujących się na stylu amerykańskim, motocyklowym, minimalistycznym bądź boho. Założeniem jego twórcy (cudzoziemca) było wyróżnienie się na tle pozostałych firm w branży, gdzie konkurencja jest już dość duża i trudno jest zdobyć klienta. Przede wszystkim zdaniem skarżącej, salon jest konkurencyjny z uwagi na wygląd, na wykwalifikowaną kadrę ale ostatecznie z uwagi na troskę o bezpieczeństwo i indywidualne podejście do klienta. Stanowi przestrzeń relaksu a polityka firmy zakłada, że klient będzie wracał do zakładu jak do "dobrych znajomych". Firma dba o samopoczucie swoich klientów. Do dyspozycji gości pozostaje telewizor z konsolą XBOX, z których klienci mogą skorzystać, by umilić sobie czas oczekiwania na swoją usługę bądź w trakcie jej wykonywania, jeżeli jest to możliwe z uwagi na rodzaj wykonywanej usługi. Do dyspozycji klientów pozostaje też szeroki wybór napojów - kawy, herbaty, zimnych napojów, w tym słodkich, wody, czego się nie oferuje w wielu innych tego rodzaju miejscach. Dołączone do akt sprawy (przy odwołaniu) fotografie wnętrza oddają w pełni jego niepowtarzalną specyfikę. Skarżąca wskazała także, iż salon fryzjerski [...] sprawia dobre wrażenie wizualne jednak dobrą renomę zakładu zapewniają również pracownicy – S. H. (cudzoziemiec) i jego córka P. . Ww. wymienieni są z wykształcenia fryzjerami, odbyli wiele szkoleń ze stylizacji i pielęgnacji włosów, a także wielokrotnie utytułowani w swojej branży. Świadczą o tym zresztą również prace, jakie wykonują. Są to nie tylko klasyczne stylizacje, ale również stylizacje artystyczne, które dostępne są dla ogółu w social mediach zakładu (Google, Instagram, Facebook). Skarżąca podniosła także, iż organy nie precyzowały jakich dokumentów oczekują, aby nabrać przekonania co do wypełnienia przez [...]. przesłanki wskazanej w art. 88c ust. 4 pkt 2 (warunek innowacyjności, prognozowanego rozwoju). Dlatego też Spółka przesłała organowi takie dokumenty, które wskazywałyby, jej zdaniem, na wyróżnienie się przedsiębiorstwa na rynku, w tym także faktury za zakup wyposażenia lokalu. Natomiast na etapie składania odwołania do akt sprawy załączono dokumenty dot. zakupu kosmetyków i produktów do pielęgnacji. Odnosząc się z kolei do żądania organu I instancji okazania umów z klientami skarżąca wyjaśniła, iż w związku z charakterem prowadzonej działalności, nie zawiera się z klientami pisemnych umów o wykonanie usługi z zakresu fryzjerstwa/barberingu. Umów takich nie można zaś tworzyć fikcyjnie jedynie na potrzeby postępowania. W kontekście rozpatrywania przesłanki innowacyjności, o której mowa w art. 88c ust. 4 pkt 2 ustawy Spółka dodatkowo podniosła, iż szczególną uwagę należy zwrócić na kapitał ludzki przedsiębiorstwa, który w obecnych czasach jest najistotniejszym dobrem z punktu widzenia rozwoju firm funkcjonujących w branży usługowej, w tym też konieczności szybkiej reakcji na nieustannie zmieniające się potrzeby klientów. W odpowiedzi na skargę Minister Rodziny i Polityki Społecznej podtrzymał dotychczasowe stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji w całości aprobując ustalenia i stanowisko Wojewody [...] i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl dyspozycji zawartą w art. 88c ust. 4 pkt 1 ustawy, wojewoda wydaje zezwolenie na pracę dla cudzoziemca na stanowisku prezesa zarządu spółki, jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu ma być cudzoziemiec w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku osiągnął dochód nie niższy niż 12-kromość przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 90 ust. 7 oraz zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. W przypadku gdy pracodawca nie spełnia ww. warunków, to wówczas zgodnie z art. 88c ust. 4 pkt 2 ustawy winien wykazać posiadanie środków lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Analiza dokumentacji zgromadzonej w powyższej sprawie wykazała, że żadna z powyżej wskazanych przesłanek określonych w art. 88c ust. 4 ustawy (alternatywnych) nie została spełniona. Na dzień złożenia przedmiotowego wniosku, od rozpoczęcia prowadzenia spółki nie upłynął okres dłuższy niż rok. A także w trakcie prowadzonego postępowania strona nie przedstawiła dokumentów potwierdzających, iż podmiot prowadzący działalność gospodarczą prowadzi działania zmierzające do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy, pomimo iż była przez organ I instancji kilkukrotnie wzywana do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Spółka prowadzi działania zmierzające do spełnienia wymogów, określonych w powołanej regulacji. Skarżąca w istocie dołączyła m.in. biznesplan, "rachunek zysków i strat - projekcje" oraz wyciąg z konta bankowego firmy. Jednakże, z powyższych dokumentów wynika jednoznacznie, iż spółka nie osiąga zysków finansowych założonych do osiągnięcia w swoim biznesplanie. Zakłada on bowiem wynik finansowy na koniec roku 2021 na poziomie 69 685 zł., za rok 2022 na poziomie 147 954 zł, zaś w roku 2023 na poziomie 238 012 zł. Zgodnie z wyciągiem bankowym za okres od 11 maja 2021 do 15 lipca 2021 r. saldo końcowe wyniosło 813 zł. Odnosząc się zatem do ww. dokumentów podkreślić za organami należy, iż wskazane w biznesplanie wyliczenia nie mogą zostać uznane za wiarygodne i miarodajne. Trzeba mieć też na uwadze, iż na terenie [...] a nawet w samej [...] gdzie mieści się salon (ul. [...][...]), swoją działalność prowadzi wiele profesjonalnych salonów fryzjerskich, kosmetycznych oraz dedykowanych mężczyznom w zakresie strzyżenia zarostu męskiego (usługi barberske) o ugruntowanej już klienteli i pozytywnej opinii. Osiągniecie wskazanego w biznes-planie dochodu, będzie zatem znacznie utrudnione, ponieważ skarżąca Spółka będzie musiała konkurować z wieloma innymi, funkcjonującym z powodzeniem na lokalnym rynku zakładami. To z kolei wskazuje na uzasadnione wątpliwości co do pozytywnej prognozy uzyskiwania przez Spółkę dochodu nawet na minimalnym poziomie określonym ustawą. Jednocześnie, Sąd wbrew twierdzeniom strony stwierdza, iż sam wystrój salonu, o charakterze militarnym (akcesoria wojskowe, tj. kubki w kształcie granatów, modele kolekcjonerskie broni zdobiące ściany) a także ulokowanie w salonie dla klientów konsoli do gier, oferowanie napojów etc. nie stanowi przejawu działalności innowacyjnej, która miałaby się przyczynić do szczególnego wzrostu inwestycji czy tworzenia miejsc pracy. Innowacyjność dotyczyć winna stricte prowadzonej przez Spółkę działalności, czyli w okolicznościach niniejszej sprawy w prowadzonej branży poprzez oferowanie usług fryzjerskich, kosmetycznych czy w zakresie barberstwa w postaci, jaka na rynku jeszcze nie występuje albo dopiero co się pojawia a nawet wręcz na wskazywaniu, tworzeniu zupełnie nowych trendów. Dotyczy to zarówno nowoczesnych, dotychczas nigdzie nie występujących technologii jak i stosowania nowych nie używanych przez inne salony produktów. Inaczej rzecz ujmując, przez podejmowania działań innowacyjnych należy rozumieć wdrożenie nowego lub znacząco udoskonalonego produktu (wyrobu lub usługi) lub procesu, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w praktyce, organizacji miejsca pracy lub stosunkach z otoczeniem. Takich nowych (innowacyjnych) rozwiązań skarżąca nie przedstawiła. Dla sukcesu innowacyjnego konieczne jest ciągłe oddziaływanie i związane z tym sprzężenia zwrotne szczególnie pomiędzy etapem marketingu oraz etapem opracowania nowego sposobu podania usługi. Stąd też Sąd za organami stwierdza, iż zarówno oryginalny wystrój lokalu w stylu militarnym, jak i proponowane klientom udogodnienia jak napoje, konsola do grania oraz doświadczenie zawodowe pracowników salonu, są oczywiście doceniane przez potencjalnych klientów co potwierdzają załączone opinie z internetu, ale są także niewystarczające aby uznać działalność Spółki za innowacyjną w świetle ar. 88c ust. 4 pkt 2 ww ustawy. Odnosząc się z kolei do zarzutu skargi w zakresie nieuzasadnionego żądania organu I instancji okazania przez Spółkę umów z klientami Sąd stwierdza, iż w istocie powyższe nie mogło zostać przez skarżącą zrealizowane, właśnie z uwagi na specyfikę wykonywanych przez nią usług, jednakże z uwagi, iż okoliczność ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawy, powyższe naruszenie nie mogło stanowić podstawy do uchylenia przez Sąd kwestionowanych decyzji. Sąd zatem w całości aprobuje stanowisko organów uznając, iż zasadnie Wojewoda wydał decyzję o odmowie wydania zezwolenia na pracę dla cudzoziemca, w myśl przepisu art. 88j ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na nie spełnienie przez podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi (skarżącą Spółkę) wymogów określonych w art. 88c ww ustawy. Niezależnie, podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, iż wydana w sprawie decyzja jest tzw. decyzją związaną, z uwagi na użyte w treści przepisu art. 88j ust. 1 cyt. ustawy sformułowanie "wojewoda wydaje decyzję o odmowie". Powyższe oznacza, że ustawodawca nie pozostawił organom swobody w rozstrzyganiu lecz zobligował je, w przypadku spełnienia określonych w przepisach przesłanek, do wydania konkretnego, przewidzianego przepisami rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie do wydania decyzji odmownej. A zatem reasumując Sąd stwierdza, iż okoliczności sprawy jak i obowiązująca w niniejszym przedmiocie regulacja prawna jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionych w skardze zarzutów. A także w ocenie Sądu, w niniejszej sprawie zarówno organ I jak i II instancji działał na podstawie i w granicach prawa. Przepis art 7 k.p.a. formułuje naczelną zasadę postępowania, jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności, a które zostały w toku całego postępowania, przez organy zachowane. Organy obu instancji w żaden sposób nie uchybiły przepisom prawa materialnego jak i kodeksu postępowania administracyjnego. Nie doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., ani też do naruszenia przepisów prawa materialnego, które uzasadniałyby uchylenie wydanych przez organy ww decyzji. W związku z powyższym, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.