V SA/Wa 1007/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2019 r. sprawy ze skargi Q... sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia ... marca 2019 r. nr ... w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia oddala skargę. Decyzją z dnia ... grudnia 2018 r., nr ..., wydaną na podstawie art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 lit. a) w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165, z późn. zm.); dalej "u.g.h.", Naczelnik M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. wymierzył [...] Spółce z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 600.000 zł za urządzanie gier hazardowych – gier na automatach: [...] nr ..., [...] nr ..., [...] nr ..., [...] nr ..., [...] nr ..., [...] nr ... znajdujących się w [...] w lokalu przy ul. C. Organ wskazał, że funkcjonariusze M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. w dniu ... maja 2018 r. przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Opisane wyżej urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry. Przeprowadzono oględziny urządzeń oraz eksperymenty procesowe polegające na odtworzeniu gier na poszczególnych automatach. Wykazały one losowy i komercyjny charakter gier urządzanych na kontrolowanych automatach, stanowiących urządzenia elektroniczne. Aby rozegrać grę, automaty należy zasilić środkami pieniężnymi. Po uruchomieniu gry obracające się na ekranie bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego. Przy użyciu wygranych punktów można było rozpocząć kolejne gry, co oznacza, że automaty są przystosowane do realizacji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. W wyniku kontroli Naczelnik M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach. Spółka twierdziła, że gry na urządzeniach nie mają charakteru czy elementu losowego – są to gry logiczne. Jako dowody w sprawie przyjęto między innymi protokół eksperymentu procesowego z ... maja 2018 r. oraz protokół przesłuchania świadka W. M. z ... maja 2018 r. Zdaniem organu I instancji przebieg gier wskazuje na to, że na automatach urządzane były gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Skarżąca zorganizowała odpowiednie miejsce do zamontowania automatów, a następnie urządziła salon gier na automatach, w którym zainstalowała przedmiotowe automaty, przystosowała lokal do danego rodzaju działalności i utrzymywała automaty w stanie stałej aktywności. Skarżąca nie posiada i nie posiadała w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Tym samym urządzała gry na ujawnionych w dniu kontroli automatach, co powoduje, że podlega karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. decyzją z dnia ... marca 2019 r. nr ..., po rozpatrzeniu odwołania spółki, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał się na treść przepisów ustawy o grach hazardowych zawierających definicję gier hazardowych, gier na automatach, wygranej rzeczowej oraz określających zasady prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz wskazał na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust.4 pkt 1 u.g.h. jako podstawy nałożenia kary pieniężnej we wskazanej wysokości. W ocenie organu odwoławczego dowodem mającym istotne znaczenie dla niniejszej sprawy był protokół z eksperymentu procesowego z ... maja 2018 r. Stwierdzono, że automaty wyposażone były w akceptory banknotów i wrzutniki monet, zachęcające do gry klientów lokalu, w związku z czym gry miały charakter zarobkowy, bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa, jak i mogły wpływać na zwiększenie atrakcyjności lokalu. Przeprowadzone eksperymenty pokazały przebieg gier na przedmiotowych automatach i pozwoliły utwierdzić się w przekonaniu o zasadności podejrzenia, że gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do ekspertyz technicznych A. W., rzeczoznawcy do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej we W. z ... lutego oraz ... lutego 2018 r. na które Spółka powołała się w piśmie z ...września 2018r., organ wskazał, że ekspertyzy te zostały przeprowadzone wcześniej niż kontrola przeprowadzona w przedmiotowej sprawie na zlecenie firmy G. s.r.o, a obiektem analizy były prototypy urządzeń bez numerów seryjnych. Ponadto, zauważono, że załączone do pisma z ... września 2018 r. zasady Gry FINDER oraz przedstawiony opis gry w żaden sposób nie pokrywa się z ustalonymi przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, zasadami gry na ujawnionych urządzeniach. W ocenie organu, powyższe w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że argumentacja Spółki odnośnie nielosowego a logicznego charakteru gier dotyczy urządzeń, które nie były przedmiotem niniejszego postępowania. W związku z tym, że badane automaty nie dotyczyły strony postępowania nie mogły być wykorzystane do wyjaśnienia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie. [...] Spółka z o.o. z siedzibą w B. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji i zarzucając: 1. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że przedmiotowe urządzenia do gier logicznych klasy FINDER oraz klasy PLATINUM oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., bowiem taka kwalifikacja prawna jest błędna, gdyż gry nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę, 2. rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo że gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga koncesji, 3. rażące naruszenie art. 188 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę uwzględnienia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten zastąpiono opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach innego postępowania karno-skarbowego, tj. prowadzonego wobec innych urządzeń do gier, a więc opinią pozostającą bez związku z przedmiotem niniejszego postępowania. 4. naruszenie art. 189a i nast. k.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a ich przeprowadzenie nie spowoduje przedłużenia postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że dla poparcia twierdzenia o nielosowym charakterze gier na przedmiotowych automatach skarżąca składała do akt opinie techniczne jednostki badającej, które zostały zignorowane w toku postępowania. Zdaniem skarżącej w trakcie eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celno-skarbowych nie zbadano rzetelnie dostępnej w każdej grze sekcji "pomoc/podgląd" gdzie użytkownik może w dowolnej chwili sprawdzić wyniki gier przyszłych, rozegrać lub z nich zrezygnować. Możliwość ustalenia wyników gier przyszłych wyklucza prawidłowość ustalenia o losowym charakterze gier. Na nielosowy charakter gier urządzanych na kontrolowanych automatach wskazują ponadto załączone do skargi opinie rzeczoznawców W. i B.. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Na rozprawie w dniu 25 października 2019 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o włączenie do materiału dowodowego protokołu z przesłuchania świadka z postępowania karno-skarbowego prowadzonego przed Naczelnikiem ... Urzędu Skarbowego oraz wyjaśnił, że wnioski dowodowe zawarte w skardze odwołują się do dokumentów, które nie zostały dołączone do skargi, a znajdują się w aktach administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył co następuje: W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107, z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu były decyzje nakładające na skarżącą spółkę karę pieniężną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. W myśl art. 1 ust. 2 u.g.h. grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. wynosi – w przypadku gier na automatach – 100 tys. zł od każdego automatu. Na skarżącą spółkę nałożona została kara pieniężna w wysokości [...] zł – za urządzanie gier hazardowych na czterech automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Fakt ten stwierdzono podczas kontroli przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych , przeprowadzonej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947, z późn. zm.) w wyżej opisanym salonie gier w K,. W myśl art. 54 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o KAS kontroli celno-skarbowej podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych , a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem oraz przestrzeganie przepisów w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych. Organy uznały, że skarżąca spółka prowadziła działalność na przedmiotowych automatach niezgodnie z wymogami ustawy. W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Zgodnie natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z przedłożonych akt administracyjnych nie wynika, by skarżąca spółka wykazała, że warunki te spełnia. Skarżąca w skardze podnosiła, że wadliwie ustalono stan faktyczny, bowiem zakwestionowane urządzenia nie są automatami do gier. Gry na tych urządzeniach mają nielosowy charakter, co potwierdzają opinie techniczne dr. inż. B. B. oraz A. W., a przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych "eksperymenty" są nierzetelne, a ponadto wadliwie odmówiono przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej. Odnosząc się do powyższych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania stwierdzić należy, że przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment jest dowodem dozwolonym przez prawo. W ramach kontroli przysługuje bowiem uprawnienie m.in. do dokonywania oględzin, przeprowadzenia w drodze eksperymentu , doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 64 ust. 1 pkt 3 i 14 ustawy o KAS). Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynika, że w toku rozgrywanych gier bębny zatrzymywały się w sposób przypadkowy bez udziału gracza, który nie miał wpływu na grę. Na podstawie przebiegu eksperymentu stwierdzono, że w grach brak jest elementów zręcznościowych, wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa, organizowane gry zawierały element losowości i spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Z zaskarżonej decyzji wynika, że dowodem mającym istotne znaczenie był protokół z przeprowadzonej kontroli. Zgodzić się należy z wyrażonym w decyzji tej stanowiskiem, że organy uprawnione są do czynienia własnych ustaleń, np. w drodze eksperymentu. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji, gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także do ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Pogląd ten jest aktualny także w niniejszej sprawie, bowiem funkcjonariusze stwierdzili urządzanie gier na automatach o wyglądzie automatów do gier hazardowych, a skarżąca nie przedłożyła zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Należy zgodzić się z wnioskiem płynącym ze stanowiska organu odwoławczego, że wynik przeprowadzonego eksperymentu pozwolił na pokazanie przebiegu gier prowadzonych na przedmiotowych automatach. Eksperyment i opis przebiegu gier ukazuje sposób wykorzystania tych konkretnych automatów i najlepiej odzwierciedla charakter rozgrywanych na nich gier. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że wyniki eksperymentu są nierzetelne z powodu pominięcia przez funkcjonariuszy zasad gier i ich funkcjonalności zawartej w sekcji pomoc, w której użytkownik mógł sprawdzić wynik gry. Samo wskazanie w "zasadach gry", że urządzenie nie oferuje gier na automatach nie stanowi o charakterze tych gier. Istotne jest to, jak w istocie gry te funkcjonują, nie zaś to, jak ich funkcjonowanie jest opisane czy przedstawione. Gry na przedmiotowych automatach można było przeprowadzać bez użycia opcji pomoc i miały one element losowości, co wprost wynika z protokołu kontroli. Skarżąca twierdzi, że opcja pomoc/podgląd pozwala graczowi na sprawdzenie, jaki będzie wynik gry, co decydować ma o tym, że nie mają one charakteru losowego; o charakterze gier decydować ma umiejętność zapamiętywania i spostrzegawczość grającego. Pamiętać jednak należy, że gra przebiega niezależnie od pamięci i spostrzegawczości grającego – jej wynik zależy od przypadkowego układu symboli, na który gracz nie ma żadnego wpływu , co ustalono w wyniku eksperymentu. Ponadto charakter gier oceniać należy przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza, nie zaś gracza obdarzonego ponadprzeciętną spostrzegawczością czy umiejętnością zapamiętywania. W kontrolowanej sprawie ustaleń dokonano na podstawie eksperymentu procesowego i były one wystarczające do jednoznacznego określenia charakteru gier rozgrywanych na przedmiotowych automatach. Ustalenia co do losowego charakteru gier (elementu losowości) dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej oceniać należy charakter gier. Nie było zatem podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Bezzasadny jest też zarzut skargi dotyczący nieprzeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej. Jednostki badające nie są uprawnione do rozstrzygania o tym, czy gra na danym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Takiej decyzji, zgodnie z art. 2 ust. 7a u.g.h., nie wydaje się, jeżeli charakter gier na danym urządzeniu został ustalony w wyniku kontroli lub czynności procesowych przeprowadzonych zgodnie z odrębnymi przepisami przez organy Krajowej Administracji Skarbowej. Przedłożone przez skarżącą ekspertyzy techniczne A. W. oraz opinia techniczna B. B. nie dotyczą przedmiotowych automatów, a ponadto - na co wskazano powyżej – nie mogły rozstrzygać o charakterze gier. Mając na uwadze powyższe Sąd doszedł do przekonania, że organy zgromadziły kompletny materiał dowodowy, pozwalający na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy oraz że na jego podstawie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego, nakładając na skarżącą spółkę karę pieniężną w [...] zł (po [...] zł od każdego automatu). Nie było też podstaw do przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą spółkę. Nadmienić jedynie należy, że wysokość nałożonej kary nie była kwestionowana (co do sposobu jej ustalenia) i nie budzi też ona wątpliwości Sądu. Sąd, mając na uwadze treść art. 106 § 3 p.p.s.a., który stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, oddalił wniosek skarżącej o dopuszczenie dowodów wskazanych w skardze. Wniosek, zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Spółki złożonym na rozprawie, dotyczył ekspertyz technicznych rzeczoznawcy A. W. oraz opinii technicznej dr. inż B. B.. Przedłożone ekspertyzy mają charakter opinii biegłego, a art. 106 § 3 p.p.s.a. nie daje podstaw do dopuszczenia w postępowaniu sądowoadministracyjnym dowodu z dokumentu, który w istocie ma charakter opinii biegłego (por. wyrok NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 25 września 2000 r. , sygn. akt FSA 1/00 , publ. ONSA 2001, nr 1 poz. 1, wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II OSK 1932/06 , publ. CBOSA). Natomiast, drugi z wniosków dowodowych, o przeprowadzenie dowodu z protokołu przesłuchania świadka z postępowania karno-skarbowego na okoliczność charakteru gier z perspektywy przeciętnego gracza gier, podlegał oddaleniu, albowiem jego przeprowadzenie stanowiłoby obejście, wynikającego z ww. przepisu, zakazu przeprowadzania przez sąd administracyjny dowodu z przesłuchania świadka. Bezpodstawny jest też zarzut naruszenia art. 189a i nast. k.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo że przepisy te znajdują pełne zastosowanie do takich kar jak przedmiotowa. Zwrócić należy uwagę, że stosownie do przepisu art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. Ponadto kwestię kar za urządzanie gier na automatach szczegółowo reguluje ustawa o grach hazardowych, która określa jednoznacznie wysokość kary za takie przewinienie. Przyjąć zatem należy, że skarżona decyzja organu odwoławczego i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich uchylenie, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy uznać za kompletny, spójny i wyczerpujący, pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Nie może być zatem mowy o naruszeniu przepisów prawa przy wydaniu zaskarżonych decyzji. Wobec powyższego Sąd, nie podzielając zarzutów skargi i nie stwierdzając naruszenia przez organy naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy ani naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.