V SA/Wa 1036/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska - Jóźków (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Matylda Arnold – Rogiewicz, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 r. sprawy ze skargi F.-S. sp. z o.o. z siedzibą w Ł. na informację Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia ... maja 2017 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem skargi F. (dalej: "Skarżąca", "Wnioskodawca") do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego zawarte w piśmie z ... maja 2017 r. znak ... dotyczące negatywnej oceny wniosku o dofinasowanie. Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadało następującym stanie faktycznym. Skarżąca spółka złożyła w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, Konkurs 2. wniosek o dofinasowanie projektu pt. "Technologia wykorzystania materiałów wtórnych kopolimerów EVA dla celów obuwniczych". Wniosek otrzymał numer ... . Pismem z dnia ... marca 2017 r. znak: ... Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: "BGK, "Instytucja Pośrednicząca") zawiadomił wnioskodawcę o odmowie przyznania premii technologicznej. Skarżąca pismem z ... marca 2017 r. wniosła protest. Zaskarżonym do Sądu pismem z ... maja 2017 r. BGK poinformował skarżąca spółkę, że jej protest nie został uwzględniony. W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotowy projekt spełnił kryteria wyboru projektów, jednak uzyskana liczba punktów nie pozwalała na dofinansowanie projektu zgodnie z § 11 ust. 2 Regulaminu Konkursu. Suma uzyskanych punktów wyniosła 13.00 pkt. Stwierdził również, iż nie doszło do uchybień w pracy ekspertów opiniujących wniosek pierwotnie. BGK wskazał, że ze względu na to, iż dokonanie oceny sformułowanego w proteście zarzutu dotyczącego kryteriów merytorycznych wymagało wiedzy specjalistycznej, zasięgnięto opinii nowego eksperta zewnętrznego, który nie brał wcześniej udziału w jakiejkolwiek ocenie wniosku o dofinansowanie, i który po zapoznaniu się z dokumentacją projektową oraz przedmiotowym protestem wyraził swoją opinię w "Karcie Oceny Merytorycznej wniosku o dofinansowanie". Podniósł, że ocena eksperta w zakresie objętym protestem została sporządzona poprawnie pod względem logicznym jak i merytorycznym, a przyznana punktacja nie budzi wątpliwości w świetle uzasadnień dla jej przyznania, przedstawionych w Karcie Oceny Merytorycznej. W oparciu o opinię eksperta oraz przeprowadzoną analizę wniosku i zarzutów przedstawionych w przedmiotowym proteście, BGK stwierdził, iż wniosek nie uzyskał wystarczającej liczby punktów, co umożliwiłoby przyznanie dofinansowania i z tego powodu protest został odrzucony. Wyjaśnił, że ze względu na kwotę alokacji na konkurs, dofinansowane zostały projekty, które uzyskały co najmniej 14,5 pkt. Następnie Instytucja Pośrednicząca odniosła się co do oprotestowanych przez wnioskodawcę kryteriów. Kryterium 2: "Innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu". W opinii BGK planowana do wdrożenia technologia "Technologia wykorzystania materiałów wtórnych kopolimerów EVA dla celów obuwniczych" nie jest technologią zupełnie nową, ponieważ istnieją alternatywne metody zarówno utylizacji kopolimerów EVA jaki i wprowadzanie odpadów poprodukcyjnych jako nieaktywnych napełniaczy". Powyższy fakt zauważył sam wnioskodawca (str. 11 i 12 wniosku) wskazując, iż jego technologia wprowadza udoskonalenia (niepogorszenie właściwości użytkowych). Ekspert w swojej opinii zakwestionował stanowisko Skarżącej, że stosowane dotychczas metody opierały się o pulweryzację tworzywa odpadowego do rozmiarów cząstek rzędu dziesiątych części milimetra i ponowne wykorzystanie mikrocząsteczek jako aktywnego napełniacza surowca wyjściowego, (str. 13 wniosku). Wskazał, że w artykule dostępnym pod adresem ... opisywane są urządzenia rozdrabniające między innymi odpady kopolimeru EVA do postaci proszku <300 um i to bez użycia kosztownej techniki kriogenicznej". BGK zauważył, iż spółka w celu udowodnienia innowacyjności przedmiotowej technologii wskazała na dokonane zgłoszenie patentowe. Jednakże zgłoszenie to nie jest poparte badaniem czystości patentowej. Instytucja Pośrednicząca uznała w tym kryterium protest Wnioskodawcy za niezasadny i podtrzymała ocenę merytoryczną i punktową (2,5pkt). Drugim kryterium objętym protestem było kryterium 3: "Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi)". To kryterium zostało uznane za spełnione, ponieważ co najmniej jeden towar/proces/usługa został uznany za rezultat projektu. Łączna punktacja za kryterium 3 wyniosła 4 pkt. W wyniku rozpoznania protestu Instytucja Pośrednicząca wskazała, że przedmiotowy wniosek o dofinansowanie uzyskał łącznie 13,00 pkt. Wobec powyższego, na podstawie sporządzonej przez eksperta opinii i Karty Oceny Merytorycznej oraz analizy otrzymanych dokumentów, Instytucja Pośrednicząca podtrzymała dotychczasowe stanowisko i niniejszym stwierdziła, że projekt ... nie może zostać wybrany do dofinansowania ze względu na niewystarczającą liczbę punktów uzyskana podczas oceny projektu. W skardze Skarżąca wniosła o jej uwzględnienie i stwierdzenie, że ocena projektu na etapie oceny merytorycznej została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem Skarżącej przedmiotowa technologia nie stanowi wyłącznie udoskonalenia wybranych charakterystyk znanych wcześniej rozwiązań. Podniosła, że istota technologii zawiera się w następujących nowatorskich aspektach, w tym: rozdrobnienie (pulweryzacja) usieciowanie materiału, a następnie granulacja przetwórstwo przechowywanie Wskazała, iż z punktu widzenia technologii najważniejszym aspektem jest innowacyjny sposób usieciowania, tj. połączenie spulweryzowanego materiału wtórnego kopolimeru EVA z pierwotnym EVA oraz PVC, co potwierdza opisane w dokumentacji aplikacyjnej zgłoszenie wynalazku do Urzędu Patentowego RP nr ... . W jej ocenie przedstawione w technologii rozwiązania w tym zakresie nie były wcześniej dostępne w rozwiązaniach alternatywnych. Zdaniem skarżącej spółki w wyniku złożonego protestu BGK przeprowadził ponowną ocenę wniosku pod kątem kryteriów merytorycznych jednak podobnie jak w przypadku pierwotnej oceny wniosku nie wzięto pod uwagę, że innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu zgodnie z zapisami kryteriów oceny merytorycznej należy ocenić w odniesieniu do danej branży - w tym przypadku do branży obuwniczej. Podkreśliła, że podobnie jak i przy pierwotnej ocenie wniosku eksperci nie wzięli pod uwagę wyjaśnień składanych przez Wnioskodawcę podczas panelu ekspertów co do innowacyjności technologii z punktu widzenia danej branży. Podniosła, że w uzasadnieniu pisma z ... maja 2017 r. BGK cytuje Eksperta oceniającego, który buduje swoje uzasadnienie dla uznania, że technologia stanowi wyłącznie rozwinięcie już znanych technologii w oparciu o publikację ..., która wskazuje, że na rynku występują maszyny do rozdrabniania tworzyw sztucznych. Spółka zgodziła się, że istnieją takie technologie, co sama potwierdziła w dokumentacji aplikacyjnej. Podkreśliła, że innowacja technologii nie odnosi się wyłącznie do rozdrabniania. Zaznaczyła, iż w punkcie 15.2 Wniosku o dofinansowanie zdefiniowano, iż zgłoszony wynalazek posiada 6 zastrzeżeń patentowych. Podniosła, że na dzień złożenia wniosku o dofinansowanie oraz na dzień panelu ekspertów nie dysponowała jeszcze badaniem czystości patentowej przeprowadzonym przez Urząd Patentowy, ponieważ jest to proces długotrwały. Podkreśliła, iż na dzień złożenia skargi takie badanie zostało przeprowadzone i wynika z niego, że podobna technologia nie została nigdy opatentowana dla branży obuwniczej. W odpowiedzi na skargę BGK podtrzymując swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym piśmie wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 217 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa"). W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50 tej ustawy, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów kpa, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie, postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie. Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustaw, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój (POIR) 2014-2020 Oś Priorytetowa III: Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, Konkurs 2: wraz z załącznikami m.in. przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 – Poddziałanie 3.2.2. POIR (dalej: "Regulamin konkursu"). Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez Bank Gospodarstwa Krajowego, jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w zaskarżonej informacji z [...] maja 2017 r. Sąd stwierdza, że odpowiadają one prawu. W myśl § 11 ust. 2 Regulaminu konkursu projekt w przypadku, gdy kwoty przeznaczone na dofinansowanie projektów w konkursie nie pozwalają na dofinansowanie wszystkich projektów, o uzyskaniu wsparcia decyduje liczba punktów w ramach oceny merytorycznej. Dokonując oceny zaskarżonej informacji w pierwszej kolejności należy zauważyć, że projekt skarżącej spełnił kryteria wyboru projektów, jednak uzyskana liczba punktów nie pozwalała na dofinansowanie projektu zgodnie z § 11 ust. 2 Regulaminu konkursu. Suma uzyskanych punktów w ramach oceny merytorycznej wyniosła 13. Ze względu na kwotę alokacji na konkurs, dofinansowane zostały projekty, które uzyskały co najmniej 14,5 pkt. Przechodząc do dalszej analizy sprawy na wstępie należy wskazać, że sąd nie jest biegłym i jego rola nie może polegać na merytorycznej ocenie projektu. Kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Programów Operacyjnych np. Inteligentny Rozwój winna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu. Zatem skoro w części zarzutów skarżąca prowadzi polemikę z oceną ekspertów, to w ocenie Sądu, powyższego nie można rozpatrywać w kontekście naruszenia prawa, które miało istotny wpływ na wynik oceny, o którym mowa w art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej. Oczywiście powyższe nie oznacza, że sąd nie dokonuje oceny recenzji ekspertów. Dokonuje jej, ale tylko w kontekście np. pominięcia w ocenie określonych treści, czy też dokonywania oceny przez ekspertów w oparciu o elementy, które nie stanowią przedmiotu oceny w danym kryterium. Merytoryczna weryfikacja wniosku odbywa się według kryteriów wartościujących i ma ona charakter swobodnej oceny, ale nie może przybierać oceny dowolnej, gdyż kryteria oceny zostały wskazane w Przewodniku. Wniosek Skarżącej nie otrzymał wszystkich możliwych punktów w kryterium merytorycznym nr 2. Zarzuty ze skargi sprowadzają się do kwestionowania prawidłowości oceny dokonanej przez Instytucję Wdrażającą w zakresie tego kryterium. Zgodnie z zapisami załącznika nr 1 do Regulaminu konkursu – Kryteria wyboru projektu wraz z podaniem ich znaczenia, w ramach Kryterium oceny merytorycznej nr 2 "Innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu", ocenia się poziom innowacyjności z punktu widzenia danej branży. W przypadku gdy: - "Technologia wprowadza nowe korzystne rozwiązania o charakterze innowacyjnym, które nie były wcześniej dostępne w rozwiązaniach alternatywnych" oceniający przyzna 4,5 pkt. - "Technologia stanowi rozwinięcie znanych technologii - wprowadza udoskonalenia wybranych charakterystyk znanych wcześniej rozwiązań, np. szybkości, wydajności" oceniający przyzna 2,5 pkt. - Jeśli "Żadna z powyższych" oceniający przyzna 0 kpt. Wniosek oceniało w sumie 4 ekspertów i wszyscy jednomyślnie przyznali wnioskowi 2,5 pkt w zakresie kryterium merytorycznego nr 2 stwierdzając, że technologia opisana we wniosku stanowi rozwinięcie znanych technologii. W opinii BGK planowana do wdrożenia technologia "Technologia wykorzystania materiałów wtórnych kopolimerów EVA dla celów obuwniczych" nie jest technologią zupełnie nową, ponieważ istnieją alternatywne metody zarówno utylizacji kopolimerów EVA jaki i wprowadzanie odpadów poprodukcyjnych jako nieaktywnych napełniaczy". Powyższy fakt zauważył sam wnioskodawca (str. 11 i 12 wniosku) wskazując, iż jego technologia wprowadza udoskonalenia (niepogorszenie właściwości użytkowych). Ekspert oceniający wniosek na etapie rozpatrywania protestu w swojej opinii zakwestionował stanowisko Skarżącej, że stosowane dotychczas metody opierały się o pulweryzację tworzywa odpadowego do rozmiarów cząstek rzędu dziesiątych części milimetra i ponowne wykorzystanie mikrocząsteczek jako aktywnego napełniacza surowca wyjściowego, (str. 13 wniosku). Wskazał, że w artykule dostępnym pod adresem ... opisywane są urządzenia rozdrabniające między innymi odpady kopolimeru EVA do postaci proszku <300 um i to bez użycia kosztownej techniki kriogenicznej". BGK zauważył, iż spółka w celu udowodnienia innowacyjności przedmiotowej technologii wskazała na dokonane zgłoszenie patentowe. Jednakże zgłoszenie to nie było poparte badaniem czystości patentowej. Instytucja Pośrednicząca uznała w tym kryterium protest Wnioskodawcy za niezasadny i podtrzymała ocenę merytoryczną i punktową (2,5pkt). Obecnie rozpoznawana skarga sprowadza się w istocie do próby merytorycznej polemiki z oceną, która została przeprowadzona w zgodzie z obowiązującymi procedurami. Uzasadnienie skargi nie daje jednak podstaw do stwierdzenia, że ocena ekspercka była subiektywna, dowolna czy nie oparta na jasnych kryteriach merytorycznych. To Instytucja Pośrednicząca otrzymała uprawnienia do określania procedury postępowania przy dokonywaniu oceny projektów ubiegających się o dofinansowanie. Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020 został przyjęty przez Komitet Monitorujący w listopadzie 2015 r., organ stojący na straży osiągania celów szczegółowych odpowiednich priorytetów (art. 14 ust. 10 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego). Warto zwrócić uwagę, że Komitet Monitorujący Program Operacyjny Inteligentny Rozwój, 2014 - 2020 przyjął kryteria wyboru projektów w ramach III osi priorytetowej, zaś pełna dokumentacja konkursowa została opublikowana. Przywołane przez Skarżącą w uzasadnieniu skargi zarzuty stanowią w dużej mierze powielenie zarzutów podniesionych w treści protestu, do których to zarzutów organ szczegółowo odniósł się w piśmie informującym o rozpatrzeniu protestu. Kwestionowane kryterium zostało przez Panel ekspertów ocenione, a ocena ta została podtrzymana przez eksperta oceniającego wniosek na etapie rozpatrywania protestu. Co istotne, zarówno w piśmie informującym o pierwotnej ocenie merytorycznej, jak i w piśmie informującym o rozpatrzeniu protestu wnioskodawca otrzymał rzetelną, przejrzystą i szczegółową informację odnośnie przyczyn przyznania wnioskowi w zakresie kryterium oceny merytorycznej nr 1 – 2,5 pkt. Skarżący w skardze podniósł zarzuty do dokonanej oceny ograniczając je do oceny w zakresie kryterium oceny merytorycznej nr 2 podnosząc że: 1. planowana technologia wykorzystania materiałów wtórnych kopolimerów EVA dla celów obuwniczych jest technologią nową, 2. innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia należy odnieść do danej branży – w tym wypadku obuwniczej – eksperci tego nie zrobili, 3. zgłoszony wynalazek posiada 6 zastrzeżeń patentowych. – na dzień złożenia skargi Urząd Patentowy przeprowadził badanie czystości patentowej i wynika z niego, że podobna technologia nie została nigdy opatentowana dla branży obuwniczej. Ustosunkowując się do powyższych zarzutów Sąd wyjaśnia, co następuje. Stosownie do art. 30c ust.3 pkt 1 ustawy wdrożeniowej sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. Przepis ten zakreśla kompetencje sądu, wskazując, że sądowa kontrola legalności oceny projektu sprowadza się do oceny prawidłowości stosowania prawa przez organy uczestniczące w procesie oceny projektu. Sąd nie może natomiast oceniać opinii ani kompetencji eksperta, ponieważ nie dysponuje wiedzą specjalistyczną, którą dysponuje ekspert. Wniosek Skarżącej oceniany był przez 4 ekspertów. Wszyscy uznali, że technologia proponowana przez Wnioskodawcę stanowi rozwinięcie znanych technologii – udoskonalenie znanych technologii. Ostatni z ekspertów oceniających wniosek wyraźnie odniósł proponowaną technologię do branży skórzanej podnosząc, iż w procesie produkcji obuwia wykorzystuje się kopolimery EVA co wnioskodawca jak i wiele firm konkurencyjnych stosuje. W ocenie Sądu eksperci w swoich ocenach – przyjętych jako podstawa do rozstrzygnięcia protestu – wyjaśnili w sposób wystarczający, dlaczego przyjęli, że technologia zaproponowana we wniosku stanowi rozwinięcie istniejących już technologii. Sąd nie ma kompetencji aby ocenić i podważyć wiedzę eksperta dokonującego oceny w sprawie. Wnioskodawca w celu udowodnienia innowacyjności przedmiotowej technologii wskazuje na dokonane zgłoszenie patentowe podnosząc, że w dacie złożenia skargi do sądu zostało przeprowadzone przez Urząd Patentowy badanie czystości patentowej. Należy jednak zwrócić uwagę, że na dzień złożenia wniosku oraz na dzień panelu ekspertów Wnioskodawca nie dysponował badaniem czystości patentowej. Nie można zatem stawiać zarzutów organowi że nie uwzględnił dokumentów, które zostały wytworzone po dacie sporządzenia oceny wniosku. Zasadnie zatem Instytucja Pośrednicząca uznała protest Wnioskodawcy za niezasadny i podtrzymała ocenę merytoryczną za kryterium nr 2 (2,5pkt). Mając powyższe na względzie w ocenie sądu BGK w sposób prawidłowy przyznała 2,5 pktu z 4,5 możliwych do uzyskania w kryterium nr 2. W ocenie Sądu ocena wniosku spółki była rzetelna i obiektywna, formalnie poprawna, tym samym nie było podstaw do uwzględniania protestu, a w konsekwencji do uwzględnienia skargi. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy orzekł jak w sentencji.