V SA/Wa 1073/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o. o. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę. Przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: Beneficjent, Skarżąca lub Spółka) jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju z [...] kwietnia 2018 r., znak: [...] IK:[...] którą utrzymano w mocy decyzję Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: CPPC) z [...] lipca 2017 r., znak: [...], określającą Skarżącej zobowiązanie do zwrotu środków pochodzących z umowy o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "[...] firmy [...] Sp. z o.o." w wysokości 27.127,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu. Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych: Decyzją z [...] sierpnia 2016 r. CPPC jako lnstytucja Wdrażająca dla Działania 8.4 – "Zapewnienie dostępu do lnternetu na etapie ostatniej mili", Osi priorytetowej 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego lnnowacyjna Gospodarka 2007 -2013, działając z upoważnienia lnstytucji Zarządzającej PO lG, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, zobowiązała Skarżącą do zwrotu środków otrzymanych na podstawie zawartej [...] grudnia 2012 r. umowy nr [...] na realizacje projektu pn. "[...] firmy [...] Sp. z o.o. w wysokości 27.127,95 zł wraz z odsetkami. Minister Rozwoju i Finansów, w wyniku rozpatrzenia odwołania Spółki, decyzją z [...] stycznia 2017 r. uchylił w całości zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. CPPC, po ponownym przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z [...] lipca 2017 r., nr [...], zobowiązało Skarżącą do zwrotu środków w wysokości 27.127,85 zł wraz z odsetkami. Skarżąca wniosła odwołanie od tego rozstrzygnięcia. Zostało ono utrzymane w mocy zaskarżoną obecnie do Sądu decyzją Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej: Minister), znak: [...] IK:[...], z [...] kwietnia 2018 r., W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Minister wskazał, że wyniku przeprowadzonej przez CPPC, zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, w trybie ex-post kontroli projektu ustalono, że w ramach postępowania ofertowego, 16 kwietnia 2013 r. Beneficjent zawarł umowę nr [...] na kwotę 946.875,00 zł netto na "Wykonanie kompleksowych prac projektowych i budowlano-montażowych dla sieci szerokopasmowej (uzyskanie wszelkich zgód, opracowanie dokumentacji projektowej, budowa) składającej się z części światłowodowej, węzła internetowego, infrastruktury FTTH, szkieletu oraz baz dostępowych" z naruszeniem § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Stało się tak, ponieważ przedstawiciel Beneficjenta, będący przy tym członkiem komisji oceniającej nadesłane oferty - ...., jest bratem [...], prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] [...], któremu udzielono opisanego zamówienia. W tej sytuacji CPPC stwierdziło naruszenie wymienione w załączniku nr 2 do Decyzji nr [...] Dyrektora Władzy Wdrażającej Programy Europejskie z 23 sierpnia 2012 r. w sprawie "Określania wysokości korekt finansowych ustalanych podczas kontroli zamówień publicznych udzielanych przez Beneficjentów 7 Osi oraz 8 Osi Priorytetowej w ramach Działania 8.3 i 8.4 Programu Operacyjnego lnnowacyjna Gospodarka 2007-2013" (naruszenie zasady równego traktowania) i nałożyło na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych tego zamówienia. Dodatkowo, w związku z faktem, że w ramach wniosku o płatność końcową również zostały ujęte wydatki dotyczące zakwestionowanego zamówienia, CPPC zatwierdziło wniosek z pomniejszeniem wnioskowanej kwoty do refundacji o nałożoną korektę w wysokości 26.624,31 – kwestia ta nie jest jednak przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego. Minister wyjaśnił, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (...) podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei zgodnie z art. 207 ust. 8, 9 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa ust. 1 właściwa instytucja wzywa do zwrotu środków, a w sytuacji braku zwrotu, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i określająca sposób liczenia odsetek. Minister wyjaśnił też, co należy rozumieć pod pojęciem naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Powołując się m. in. na wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt ll GSK 2004113, wskazał, że procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakich mowa w art. 184 u.f.p. Naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie uzasadnia wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Podkreślił, że w realiach sprawy z zawartej z Beneficjentem umowy nr [...] wynika powinność wydatkowania środków zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości. Zgodnie z § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie: "Beneficjent, zobowiązuje się do udokumentowania wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją". Nie bez znaczenia dla sprawy jest również postanowienie § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym " Beneficjent dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust. 2 (...)". Ponadto zauważył, że § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie stanowi, że warunkiem uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest ich poniesienie przez Beneficjenta m.in. zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Wskazał też, że Rozporządzenie 1083/2006 w art. 70 ust. 1 pkt 2 nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia 1083/2006. Przepis ten definiuje nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Minister wskazał, że Beneficjent naruszył § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, gdyż nie dochował zasad bezstronności i obiektywizmu w wyborze wykonawcy ściśle powiązanego rodzinnie z osobą działającą w imieniu Beneficjenta. Wybrany wykonawca mógł mieć – z racji powiązań rodzinnych - wiedzę na temat kryteriów oceny ofert, co mogło mu pozwolić na przygotowanie oferty korzystniejszej od konkurentów, niezależnie od tego, że ci ostatni deklarowali także gotowość negocjacji. Takie postępowanie mogło wyeliminować oferentów mogących zaoferować korzystniejsze warunki, a przez to potencjalnie spowodować uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Uzasadnione wątpliwości co do zachowania zasad konkurencyjności wzbudziło także niejawne otwarcie ofert (pkt 6 zapytania ofertowego). Z uwagi na szczegółowo przedstawione okoliczności sprawy, Minister zaakceptował dokonane CPPC zastosowanej korekty w wysokości zgodnej z taryfikatorem i jej wymierzenie na poziomie 10 % kwoty wydatków objętych dofinansowaniem, stosownie do treści pkt. 4 załącznika nr 2 do decyzji Dyrektora Władzy Wdrażającej Programy Europejskie nr [...] z [...] sierpnia 2012 r. Nie znalazł powodów do miarkowania wysokości korekty. Minister szczegółowo odniósł się też do zarzutów odwołania związanych z jedynie potencjalnym a nie realnym wyrządzeniem uszczerbku w budżecie UE, czy wreszcie zarzutów związanych z wyborem przez Beneficjenta formalnie najlepszej z uzyskanych ofert. Nie podzielił stanowiska, że w sprawie nie występował konflikt interesów pomiędzy Beneficjentem (osobą prawną) a reprezentującą go sobą fizyczną. Niezależnie od tego, że w sprawie nie znajdowała zastosowania ustawa Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), wskazał na ogólne zasady Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wymagające od instytucji zamawiających stosowania reguł niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości, polegających na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji, umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. Podkreślił, powołując się na orzecznictwo, że wydana decyzja jest niezależna od zawinienia, zamiaru, dobrej lub złej wiary Beneficjenta. Szczegółowo przedstawił sposób wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu i odsetek od niej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Skarżąca zarzuciła opisanej decyzji Ministra: 1) naruszenie prawa postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 6 k.p.a., poprzez przekroczenie zasady uznaniowości w kwalifikacji prawnej i przyjęcie kwalifikacji prawnej do stanu faktycznego nie zawierającego znamion naruszenia przepisu oraz przyjęcie interpretacji przepisu prawa na niekorzyść Strony w związku z zastosowaniem normy prawnej w odniesieniu do sytuacji faktycznej nie mieszczącej się w zakresie normy, 2) naruszenie normy prawa materialnego, a mianowicie art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, ze zm.) - dalej: u.f.p., poprzez błędne ich zastosowanie w sprawie mimo braku stanu faktycznego mającego wypełniać hipotezę i dyspozycję tych przepisów. Skarżąca wniosła m. in. o: 1) uchylenie decyzji Ministra Inwestycji i Rozwoju z [...]kwietnia 2018 r. 2) uchylenie decyzji Centrum Projektów Polska Cyfrowa z [...] lipca 2017 r. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) - dalej: p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdza, by został ona wydana z naruszeniem prawa nakazującym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Podstawą materialną rozstrzygnięcia jest art 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, ze zm.) - dalej: u.f.p. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jednocześnie przepis art. 207 ust. 9 u.f.p. jest podstawą prawną do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Natomiast według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programowi projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wynika z kolei, że środkami publicznymi są m.in. środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej. Pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. kryją się nie tylko procedury wynikające z aktów prawa powszechnie obowiązującego (unijnego i krajowego), ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której został określony wymagany sposób działania Beneficjenta. Naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie uzasadnia wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Zasadnie Minister wskazał, że w realiach sprawy z zawartej z Beneficjentem umowy nr [...] wynika powinność wydatkowania środków zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości. Zgodnie z § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie Beneficjent, zobowiązał się do udokumentowania wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany był dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją. Nie bez znaczenia dla sprawy jest również postanowienie § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym " Beneficjent dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust. 2 (...)". Ponadto z § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie wynika, że warunkiem uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest ich poniesienie przez Beneficjenta m.in. zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Wreszcie art. 2 ust. 7 Rozporządzenia 1083/2006 definiuje nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo i Sąd przyjmuje go za swój. W pełni uprawniał on Ministra do wydania zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się do stawianych zarzutów wypada wskazać, co następuje: Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 6 k.p.a., Sąd uznaje zarzut za nieuzasadniony. Zgodnie z zasadą praworządności, zwaną inaczej zasadą legalności, organy administracji publicznej mają obowiązek działać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Bez wątpienia Organy I i II instancji działały w zgodzie ze wskazaną zasadą. Dzieje się tak, ponieważ zaistniały okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające nałożenie korekty finansowej na skutek wydatkowania przez Beneficjenta środków z naruszeniem procedur określonych w umowie o dofinansowanie. W świetle przepisów k.p.a. oraz treści podniesionych zarzutów, a także dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy oraz uzasadnienia decyzji, wskazać należy, że Minister wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, dokonując swoich ustaleń faktycznych i na tej podstawie zastosował właściwe przepisy prawa. Organ nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów. Nie budzi wątpliwości Sądu fakt, że Organ dokonał oceny materiałów dowodowych pod kątem wypełniania przesłanek nałożenia korekty finansowej, a opisany stan faktyczny, tj. wybór oferty z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie świadczy o tym, że zweryfikowane nieprawidłowości powodują zaistnienie przesłanki do zwrotu środków wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w związku z naruszeniem § 11 umowy o dofinansowanie. Uzasadnienie decyzji Ministra odpowiada wymogom określonym w art. 107 § 3 k.p.a., co czyni zadość zasadzie przekonywania określonej w art. 11 k.p.a. Tym samym nie można się zgodzić ze Stroną, jakoby Minister i CPPC na zasadzie uznaniowości i bez podstawy prawnej rozstrzygnęli sprawę oraz jakoby nastąpiło: "przekroczenie zasady uznaniowości w kwalifikacji prawnej i przyjęcie kwalifikacji prawnej do stanu faktycznego nie zawierającego znamion naruszenia przepisu oraz przyjęcie interpretacji przepisu prawa na niekorzyść Strony w związku z zastosowaniem normy prawnej w odniesieniu do sytuacji faktycznej nie mieszczącej się w zakresie normy". Tym samym bezpodstawne jest twierdzenie, że Minister nie dokonał oceny stanu faktycznego, jak i kwalifikacji prawnej. Decyzja wydawana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter deklaratoryjny, zatem potwierdza, że z mocy prawa powstało zobowiązanie do zwrotu należności oraz określa jego wysokość. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w ukształtowanym orzecznictwie. W wyroku z 13 lutego 2014 r, sygn. akt II GSK 1862/12, LEX nr 1497575, NSA stwierdził, że: "Odpowiedzialność prawna w finansach publicznych ma charakter obiektywny i nie może być wyłączona nawet w przypadku braku zawinienia. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu środków publicznych udzielonego dofinansowania wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem. Obowiązek zwrotu środków powstaje z mocy prawa z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami. Dla przyjęcia takiej odpowiedzialności wystarczający jest sam fakt obiektywnego wydatkowania otrzymanych środków wbrew ich przeznaczeniu, bez względu na przyczynę, która do tego doprowadziła. Decyzja o zwrocie środków ma charakter deklaratoryjny (...) Analiza przepisu zawierającego przesłanki zwrotu środków wskazuje, że nie występują tu elementy uznaniowe". Nietrafiony jest także zarzut Skarżącego w zakresie naruszenia przez Organ normy prawa materialnego, a mianowicie art. 184 u.f.p. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne ich zastosowanie w sprawie mimo braku stanu faktycznego mającego wypełniać hipotezę i dyspozycje tych przepisów. Naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. dotyczy również procedur określonych w umowie o dofinansowanie. Zgodnie z § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] grudnia 2012 r. Beneficjent zobowiązał się do wyboru ofert po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązał się dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją. W sprawie nie sposób uznać, że Beneficjent uczynił zadość wskazanym zasadom, wybierając ofertę i zawierając umowę w ramach postępowania ofertowego na "Wykonanie kompleksowych prac projektowych i budowlano-montażowych dla sieci szerokopasmowej (uzyskanie wszelkich zgód, opracowanie dokumentacji projektowej, budowa) składającej się z części światłowodowej, węzła internetowego, infrastruktury FTTH, szkieletu oraz baz dostępowych" z firmą [...] [...]. Właścicielem tego podmiotu jest bowiem brat członka komisji oceniającej oferty oraz wiceprezesa zarządu [...] Sp. z o.o. - [...] Nie sposób zgodzić się ze Skarżącym, że okoliczność ta nie ma znaczenia dla zaistnienia konfliktu interesów, skoro zamówienia udzielała spółka jako osoba prawna, nie zaś osoba fizyczna. Pomimo tego, że spółka posiada odrębną osobowość prawną, nie można jej działalności oceniać w oderwaniu od czynnika osobowego. Reprezentujący Spółkę wiceprezes - brat zwycięzcy postępowania zasiadał w komisji oceniającej oferty. To że nie był jedynym oceniającym oferty, nie zmienia wymowy tego faktu. Pełnił równocześnie kluczową decyzyjną funkcję w realizacji projektu. Uczestniczył w każdym etapie postępowania ofertowego, będąc wskazanym jako osoba do kontaktu, wysyłał zapytania ofertowe, podpisał umowę z wybranym wykonawcą, jak również potwierdził odebranie częściowej realizacji umowy nr [...], zawartej z bratem. Należy w szczególności podkreślić, że [...] wysłał zapytanie ofertowe do swojego brata (potencjalnego wykonawcy), mając w pełni świadomość łączącego go pokrewieństwa. Wiceprezes zarządu Beneficjenta, mając na uwadze postanowienie § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie, powinien był całkowicie wyłączyć się z udziału w postępowaniu dotyczącym kwestionowanego zamówienia, niezależnie od tego, że w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) - dalej: p.z.p. W § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie zdefiniowano pojęcie "konfliktu interesów" rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją. Tym samym wbrew twierdzeniom skargi Organy nie oparły się na: "ogólnych zasadach zachowania bezstronności i obiektywizmu przypisując procedurze postępowania przetargowego naruszenie tych zasad". Nie ulega wątpliwości, że Beneficjent naruszył postanowienia § 11 ust. 2 umowy o dofinansowania. Minister był zatem uprawniony do stwierdzenia, że Beneficjent wybierając wykonawcę ściśle powiązanego rodzinnie z osobą działającą w imieniu Beneficjenta naruszył zasady bezstronności i obiektywizmu. Wybrany wykonawca mógł mieć – z racji powiązań rodzinnych - wiedzę na temat kryteriów oceny ofert, co mogło mu pozwolić na przygotowanie oferty korzystniejszej od konkurentów, niezależnie od tego, że ci ostatni deklarowali także gotowość negocjacji. Takie postępowanie mogło wyeliminować oferentów mogących zaoferować korzystniejsze warunki, a przez to potencjalnie spowodować uszczerbek w budżecie Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Uzasadnione wątpliwości co do zachowania zasad konkurencyjności wzbudziło także niejawne otwarcie ofert (pkt 6 zapytania ofertowego). Organy obu instancji jednoznacznie zatem wykazały, że działanie Beneficjenta stanowiło naruszenie prawa, tj. postanowień umowy o dofinansowanie. Opisane powyżej naruszenia umowy o dofinansowanie dokonane przez Beneficjenta mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, ponieważ wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił, przy ograniczeniu ewentualnej możliwości złożenia ofert korzystniejszych przez pozostałych oferentów. Wystąpienie tej możliwości nie wymaga przedstawienia dowodów na to, że w danej chwili istniała korzystniejsza oferta. Dlatego wystarczające było w tym zakresie wykazanie przez Organ jedynie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Tym samym w sprawie wystąpiły przesłanki do zastosowania korekty. Jest ona związana z potencjalną możliwością wystąpienia szkody, a nie wątpliwością co do bezprawności działania Beneficjenta (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012 r.. sygn. akt lll SA/GI 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. 2 dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt ll SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. 2 dnia 20 września 2012 r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – wyroki dostępne w CBOS). TS UE w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawne C-406/14 stwierdził: "(...) naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ona lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków (...) uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość (...), o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet (odnośnego) funduszu". Beneficjent pomimo wypełnienia formalnych obowiązków związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty, wysyłając zapytanie ofertowe do podmiotu rodzinnie powiązanego z osobą reprezentującą Beneficjenta naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie w zakresie dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją. W tej sytuacji Minister i CPPC zasadnie stwierdzili naruszenie wymienione w pkt. 4 (naruszenie zasady równego traktowania) załącznika nr 2 do decyzji nr [...] Dyrektora Władzy Wdrażającej Programy Europejskie z 23 sierpnia 2012 r. w sprawie "Określenia wysokości korekt finansowych ustalanych podczas kontroli zamówień publicznych udzielanych przez Beneficjentów 7 Osi oraz 8 Osi Priorytetowej w ramach Działania 8.3 i 8.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013".W konsekwencji byli uprawnieni do nałożenia na Beneficjenta korekty finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych tego zamówienia. Organ zasadnie wziął pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz potencjalne straty finansowe, które mogłyby być poniesione przez fundusze UE. Charakter i waga zarzucanych naruszeń uzasadnia zastosowanie przyjętej stawki korekty. Brak było obiektywnych przesłanek przemawiających za jej obniżeniem albo całkowitym odstąpieniem od niej. Tym samym nie można się zgodzić z zarzutem naruszenia zasady uznaniowości. Podsumowując, Organ wbrew twierdzeniom skargi nie dopuścił się naruszenia wskazanych w zarzutach przepisów postępowania, ani nie uchybił normom prawa materialnego. Z tych przyczyn na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.