V SA/Wa 1157/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Justyna Mazur, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi E.-M. sp. z o.o. w D. na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia ... czerwca 2017 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę. Przedmiotem skargi złożonej przez E. Sp. z o. o. w D. (dalej: Skarżąca, Spółka) jest informacja Banku [...] (dalej: B. lub Instytucja Pośrednicząca; IP) zawarta w piśmie z [...] czerwca 2017r. nr [...] o nieuwzględnieniu protestu od oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym: Skarżąca wnioskiem nr [...] z [...] września 2016r. wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zgłoszonego w konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, III oś priorytetowa "Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach", Działanie 3.2 "Wsparcie wdrożeń wyników prac B + R", Poddziałanie 3.2.2 "Kredyt na innowacje technologiczne". Pismem z [...] marca 2017 r. znak: [...] Bank [...] zawiadomił wnioskodawcę o odmowie przyznania premii technologicznej, po przeprowadzeniu oceny formalnej i merytorycznej projekt uzyskał 13.00 punktów. Z przedstawionej oceny wynika, że projekt nie spełnił dwóch kryteriów wyboru projektów: nr 1 "Zgodność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu oraz przedmiotu projektu z wymogami dla poddziałania", oraz nr 10 "Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego". Wobec powyższego IP stwierdziła, że wniosek o dofinansowanie nie spełnia wymogów, które umożliwiłyby przyznanie dofinansowania, co skutkowało podjęciem decyzji o odmowie przyznania promesy premii technologicznej. W złożonym proteście wnioskodawca podniósł zarzuty dotyczące niewłaściwej i nierzetelnej oceny w ramach kryteriów: wyżej wymienionego nr 1 oraz kryterium nr 3 "Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi)" w podkryteriach: 3.1B, 3.2B, 3.2.C b, 3.1.C c, 3.2.C c, 3.1.C d, 3.1.C d. Po rozpoznaniu protestu, B. pismem z [...] czerwca 2017r., nr [...] poinformował stronę, że protest nie został uwzględniony. Organ wyjaśnił, że Kryterium nr 10 jest kryterium fakultatywnym i nie stanowiło powodu odmowy przyznania premii technologicznej, miało jednak wpływ na ustalenie ostatecznej liczby punktów, które uzyskał projekt. Jednocześnie organ wskazał, że zasięgnął opinii nowego eksperta zewnętrznego, który nie brał wcześniej udziału w jakiejkolwiek ocenie wniosku o dofinansowanie i który po zapoznaniu się z dokumentacją projektową oraz przedmiotowym protestem wyraził swoją opinię w "Karcie Oceny Merytorycznej wniosku o dofinansowanie". W oparciu o opinię eksperta oraz przeprowadzoną analizę wniosku, B. uznał, że wniosek o dofinansowanie nadal nie spełnia kryteriów obligatoryjnych nr 1, nie uzyskał wystarczającej liczby punktów, a protest został odrzucony. B. wskazał, co podlega ocenie w ramach kwestionowanego kryterium nr 1 i stwierdził, że podtrzymał pozytywne oceny dla podkryterium nr 1.1 oraz 1.2; natomiast co do podkryterium nr 1.3 "Czy przedmiot projektu jest zgodny z art. 3 ust. 4 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, który stanowi, że kredyt technologiczny nie może być udzielany na zakup, leasing lub wynajem środka trwałego, w którym została wdrożona nowa technologia, będąca przedmiotem inwestycji technologicznej finansowanej za pomocą kredytu technologicznego" – nie zostało spełnione, co oznacza, że nie przyznano punktów. Jak wyjaśnił B., kredyt technologiczny może być udzielany jedynie na zakup środka trwałego, w którym nie została wdrożona nowa technologia (która ma być przedmiotem inwestycji technologicznej finansowanej za pomocą kredytu technologicznego). Tymczasem wnioskodawca zamierza nabyć usługę wykonania instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów od wykonawcy zewnętrznego będącego dysponentem praw własności przemysłowej. Tym samym w ocenie B. przedmiotem inwestycji opisanej we wniosku ma być nabycie środka trwałego, w którym technologia będzie już wdrożona w chwili zakupu, a wnioskodawca będzie ją stosował wykorzystując funkcjonalność nabytych aktywów to jest instalacji. Odnosząc się do kryterium nr 3, organ wyjaśnił, że ocenie podlega, czy cechy, parametry i funkcjonalności powinny zostać porównane do już istniejących na rynku towarów/procesów/usług ze wskazaniem, które z nich i w jaki sposób świadczą o nowości, potencjale rynkowym i ewentualnej przełomowości rezultatów projektu. Organ uznał, że rezultat 1. Usługa komercyjnego przetwarzania osadów ściekowych, w tym podkryterium 3.1.B "Planowany do wytwarzania towar/proces/usługa może być określony jako produkt przełomowy z punktu widzenia danej branży (np. posiadający potencjał wpływający na dalszy jej rozwój)" nie został spełniony. Co do podkryterium 3.1.C "Potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu tj. towaru/procesu/usługi będących wynikiem wdrożenia nowej technologii", w tym podkryterium 3.1. C c nie zostało spełnione, podkryterium 3.1. C d uznane za spełnione. Co do rezultatu 2 "Paliwo OZE (wysuszony osad ściekowy) podkryterium 3.2.B "Planowany do wytwarzania towar/proces/usługa może być określony jako produkt przełomowy z punktu widzenia danej branży (np. posiadający potencjał wpływający na dalszy jej rozwój)" organ utrzymał swoją wcześniejszą ocenę. Odnosząc się do podkryterium 3.2.C "Potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu tj. towaru/procesu/usługi będących wynikiem wdrożenia nowej technologii", w tym podkryterium 3.2 C b oraz podkryterium 3.2. C. c uznał, że nie przyznaje racji wnioskodawcy. B. wskazał, że jedynie co do podkryterium 3.2.C d argument wnioskodawcy został uznany za spełniony. Reasumując organ uznał, że zaszły nowe przesłanki które pozwalają na częściowe uznanie protestu w zakresie oceny kryterium 3 i zwiększenie punktacji do 14,00 pkt. Nie mniej jednak dalej nie zostało uznane za spełnione kryterium obligatoryjne nr 1, co tym samym skutkuje jego negatywną oceną. Pismem z 26 czerwca 2017r. Skarżąca złożyła skargę na ww. rozstrzygnięcie wnosząc o uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Pośredniczącą. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie prawa przy dokonywaniu oceny merytorycznej wniosku i rozpoznawaniu protestu, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. art. 37 ust. I i 2 w zw. z art. 57 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez: a) brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku, a następnie zarzutów i zawartych w proteście, polegające na błędnym i niczym niepopartym, dowolnym przyjęciu, że projekt Skarżącej nie spełniania kryterium, merytorycznego - Kryterium 1 "Zgodność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu oraz przedmiotu projektu z wymogami i dla poddziałania", b) bezkrytyczne oparcie rozstrzygnięcia, w tym na etapie pierwszej merytorycznej oceny wniosku jak i rozpatrzenia protestu, jedynie o dokonane, przez ekspertów, oceny merytoryczne wniosku przy jednoczesnym braku oceny (w tym weryfikacji) wniosku ze strony samej Instytucji Pośredniczącej, c) brak rzetelnej i obiektywnej analizy wniosku o dofinasowanie oraz jego załączników przy jednoczesnym oparciu zapadłego rozstrzygnięcia wyłącznie o wyrywkowe informację z nagrania Panelu Ekspertów z [...] listopada 2016 r., co skutkowało błędnym uznaniem, iż Skarżąca w ramach projektu planuje zakup środków trwałych z wdrożoną nowa technologią, d) naruszenie reguł rzetelności oraz bezstronności wobec zadania pytania sugerującego podczas Panelu Ekspertów w dniu [...] listopada 2016r. a i następnie dokonanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w oparciu o odpowiedź na przedmiotowe pytania, z pominięciem pozostałych wyjaśnień w niniejszej sprawie, e) niedochowanie przez IP reguł oceny wniosku wynikających z braku własnej analizy sprawy, w tym jej dogłębnego wyjaśnienia, w sytuacji gdy dokonane, przez ekspertów, merytoryczne oceny budzą poważne wątpliwości pod kątem ich rzetelności, przejrzystości oraz braku ich spójności, f) brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku, a następnie zarzutów zawartych w proteście, polegające na niewłaściwej ocenie Kryterium 3 Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu produktu (towaru, procesu, usługi), opartej jedynie na ocenach dokonanych przez ekspertów, które to oceny nie spełniają wymogów rzetelności i obiektywności, co spowodowało nieuzyskanie przez projekt wystarczającej liczby punktów - co skutkowało naruszeniem zasady równego dostępu do pomocy, a w efekcie odmową przyznania premii technologicznej wobec negatywnej oceny wniosku oraz nieuwzględnieniem protestu; 2. art. 3 ust. 4 ustawy z 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zawarcie umowy z jednym podmiotem na zakup licencji na nową technologie, dostarczenie urządzeń, budowę i montaż instalacji, pozyskanie dokumentacji formalno-technicznej oraz odpowiednich decyzji administracyjnych stanowi zakup środka trwałego, w którym została wdrożona nowa technologia, w sytuacji gdy z utrwalonego orzecznictwa explicite wynika, iż nabycie nowej technologii od podmiotu, który następnie stanie się Głównym Wykonawcą nie wyklucza a priori możliwości uzyskania nowej technologii, co w efekcie doprowadziło do niewłaściwego zastosowania komentowanego przepisu. Rozwijając zarzuty skargi wyjaśniono, że nowa technologia, o której mowa we wniosku o dofinansowanie nie została dotychczas wdrożona, tym samym Skarżąca spółka stałaby się pionierem we wdrażaniu technologii objętej projektem. Ponadto, jak podkreślono projekt korzysta z rozwiązania stanowiącego przedmiot ochrony prawa własności przemysłowej podmiotu trzeciego E. sp. z o.o. sp.k., które dotychczas jeszcze nie zostały wdrożone, a na którą to technologię skarżącej udzielona zostałaby licencja. Autor skargi wskazał, że wykonawca będzie korzystał z usług podwykonawców we wdrożeniu nowej technologii u Skarżącej, spółka E. będzie korzystała z usług czterech podwykonawców w zakresie odpowiednio: wykonania suszarni, wykonania filtrów, wykonania prac montażowych i spawalniczych oraz w zakresie wykonania dokumentacji i nadzoru autorskiego. W odpowiedzi na skargę B. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2016.1066) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem. Na podstawie art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są także przepisy ustawy wdrożeniowej, które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 61 ust.1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3). Rozpatrując we wskazanych wyżej granicach skargę Spółki E. należy uznać, że jest ona bezzasadna. Między stronami sporna jest przede wszystkim kwestia czy inwestycja sprowadza się wyłącznie do zakupu środków trwałych , w których już została wdrożona innowacyjna technologia. Jest to istotne, gdyż zgodnie z art. 4 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej ( t.j. Dz.U z 2015 r. poz.1710 ) kredyt technologiczny nie może być udzielany na zakup, leasing lub wynajem środka trwałego, w którym została wdrożona nowa technologia będąca przedmiotem inwestycji technologicznej finansowanej za pomocą kredytu technologicznego. Jest bezsporne, że innowacyjna technologia , która miała być wdrożona w inwestycji finansowanej kredytem technologicznym nie jest własnością skarżącej Spółki, ale Spółki E., której oferta została wybrana w wyniku zapytania ofertowego. Jak wynika z treści Zapytania ofertowego jego przedmiotem było : - zakup gotowej do wdrożenia innowacyjnej technologii przetwarzania komunalnych osadów ściekowych, - wykonanie niezbędnej dokumentacji środowiskowej (raport OOŚ) i dokumentacji technicznej adaptującej technologię do przedsiębiorstwa Zamawiającego, - budowa i uruchomienie instalacji wraz z wykonaniem wszystkich niezbędnych prac budowlanych. Jak dalej wynika z tegoż dokumentu po wybudowaniu i uruchomieniu instalacji Skarżącej miała zostać udzielona licencja na użytkowanie zakupionej technologii. W trakcie panelu ekspertów przedstawiciel skarżącej Spółki przyznał, że umowa z wykonawcą została podpisana , ma ona charakter kompleksowy. Prawo własności innowacyjnej technologii pozostaje przy E., skarżąca Spółka nie ma prawa do rozporządzania prawem własności przemysłowej. Należy zwrócić uwagę, że nie istnieje legalna definicja pojęcia "wdrożenie nowej technologii". Termin "wdrażać" w języku polskim oznacza m.in. "podjąć" (podejmować) jakieś działania, wdrażać wyniki badań do produkcji, a termin "wdrożenie" to opracowanie techniczne i technologiczne jakiegoś wynalazku, pomysłu racjonalizatorskiego ("Uniwersalny słownik języka polskiego" pod red. Prof. S. Dubisza wyd. PWN, W-wa 2008, T -2, str. 372). Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9 powołanej ustawy nową technologia to technologia w postaci prawa własności przemysłowej lub wyników prac rozwojowych, lub wyników badań przemysłowych, lub nieopatentowanej wiedzy technicznej, która umożliwia wytwarzanie nowych lub znacząco ulepszonych, w stosunku do dotychczas wytwarzanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, towarów, procesów lub usług; Wskazać tutaj należy, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 6 powołanej ustawy kredyt technologiczny oznacza kredyt udzielany przedsiębiorcy na realizację inwestycji technologicznej. Z kolei inwestycją technologiczną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy jest inwestycja polegającą na: a) zakupie nowej technologii, jej wdrożeniu oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych, w stosunku do dotychczas wytwarzanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, towarów, procesów lub usług albo b) wdrożeniu własnej nowej technologii oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych, w stosunku do dotychczas wytwarzanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, towarów, procesów lub usług. Jak wynika z powołanych wyżej przepisów innowacyjna technologia nie musi być własnością podmiotu ubiegającego się o kredyt technologiczny. Może ona być nabywana od podmiotu zewnętrznego, jednak inwestycja technologiczna nie może się sprowadzać do nabycia środków trwałych, w których ta technologia została już wdrożona. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Sądu trafny jest pogląd B., iż to nie Wnioskodawca będzie wdrażał nową technologię, a Spółka E., zaś rola skarżącej Spółki sprowadzi się do zapłaty za wykonaną kompleksowo inwestycję i udzieloną licencję za korzystanie przez okres 10 lat z prawa własności przemysłowej . Przyznała to zresztą w sposób wyraźny przedstawiciel skarżącej Spółki w trakcie panelu ekspertów. Eksperci dopytywali o zakres umowy Spółki E. i E. Sami przedstawiciele Strony przyznali, że umowa ma charakter kompleksowy. Obejmuje zarówno pozyskanie niezbędnej dokumentacji, budowę zakładu , wyposażenie w niezbędne urządzenia techniczne – w tym te, w których zostanie wdrożona nowa technologia , a na koniec udzielenie licencji na korzystanie z wykonanych urządzeń. Samo zapytanie ofertowe miało , o czym była już wyżej mowa, charakter kompleksowy, zamawiający nie dopuszczał do składania ofert częściowych. Nie ma przy tym znaczenia, że Spółka E. będzie przy wykonywaniu inwestycji posługiwać się podwykonawcami – istotne jest bowiem to, że rolą Spółki E. w całym procesie inwestycyjnym będzie wyłącznie odbiór gotowej inwestycji i zapłata za nią. To właśnie powoduje, że prawidłowy jest wniosek B., iż zachodzi sytuacja przewidziana w art. 3 ust. 4 ustawy o wspieraniu działalności innowacyjnej. Wniosek taki, w ocenie Sądu, wynika nie tylko z pytań zadawanych w trakcie Panelu ekspertów, co do których także Sąd nie podziela zarzutów sformułowanych w skardze. Eksperci wyjaśniali m.in. treść umowy zawartej ze Spółką E. ( którą przedstawiciele Strony nie dysponowali w trakcie Panelu) – jej zakres przedmiotowy, zakres udzielonej licencji . Wynika też z treści zapytania ofertowego oraz treści wniosku o dofinansowanie. Nie można więc w sposób uprawniony twierdzić , że ocena wniosku została przeprowadzona w sposób nierzetelny. Eksperci przeanalizowali całą dokumentację wniosku o dofinansowanie, zaś pytania na panelu ekspertów jedynie doprecyzowały stan faktyczny sprawy. Wbrew zarzutom skargi zaskarżone pismo zawiera obszerne ustosunkowanie się do zarzutów protestu i wyjaśnienie przyczyn, dla których B. uznał, że zachodzi przesłanka do odmowy przyznania kredytu technologicznego określona w art. 3 ust. 4 powołanej ustawy. Zaś skarżąca Spółka nie podniosłą żadnych argumentów, które w sposób skuteczny mogłyby wnioski IP podważyć. Mając powyższe na względzie Sąd skargę oddalił na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz.U.2016.217 ).