V SA/Wa 1171/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi G. O. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; I. Uchyla zaskarżoną decyzję. II. Zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz G. O. kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. III. Stwierdza, ze zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] marca 2010r. utrzymał w mocy decyzję Wojewody Ś. z [...] lipca 2009r. orzekającą o wydaleniu G. Ö. z terytorium RP oraz zobowiązującą go do dobrowolnego opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji przez przejście graniczne oraz zawierającą zobowiązanie strony do zwrotu posiadanej karty pobytu niezwłocznie, gdy niniejsza decyzja stanie się ostateczna. Decyzja została wydana w oparciu o następujący stan faktyczny. W dniu [...] maja 2009r. cudzoziemiec został przesłuchany w charakterze strony przez funkcjonariuszy Ś. Oddziału Straży Granicznej w R., w związku z przekazanym przez Państwową Inspekcję Pracy w K. zawiadomieniem o wykonywaniu przez cudzoziemca pracy bez zezwolenia na pracę. W dniach [...] i [...] marca 2009r. Państwowa Inspekcja Pracy przeprowadziła kontrolę u pracodawcy M. Y. "K." przy A. W. [...] w C.. W trakcie kontroli ustalono, że cudzoziemiec w okresie od 5 do 10 marca 2009r. wykonywał w ww. firmie pracę w charakterze kucharza kuchni tureckiej bez stosownego zezwolenia na pracę. Zainteresowany posiadał umowę o pracę zawartą w dniu 10 marca 2009r. na czas określony od 10 marca do 15 kwietnia 2009r. na stanowisku kucharz kuchni tureckiej w pełnym wymiarze czasu pracy, za wynagrodzeniem 1276,00 zł. brutto. W umowie brak jest terminu rozpoczęcia pracy, pracownik potwierdził jednak umowę w dniu 10 marca 2009r. Jak wskazał organ I instancji w treści decyzji, w dniu [...] listopada 2008r. Wojewoda Ś. wydał G. Ö. przyrzeczenie wydania zezwolenia na pracę ważne od 1 grudnia 2008r. do 30 listopada 2010r. W dniu [...] marca 2009r. Wojewoda Ś.wydał zezwolenie ważne do 15 kwietnia 2009r., w tych decyzjach zostały określone: nazwa i adres pracodawcy: K. M. Y. [...] C. A. W. [...], rodzaj wykonywanej pracy: kucharz kuchni tureckiej oraz miejsce wykonywania pracy: C. A.W. [...]. Wojewoda Ś.podał również, że cudzoziemiec wykonując pracę w okresie od 5 do 9 marca 2009r. bez zezwolenia naruszył przepis art. 87 ustawy z 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w brzmieniu obowiązującym do 31 stycznia 2009r., który stanowi, że cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium RP, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy. Ponadto, jak podał Wojewoda Ś., Państwowa Inspekcja Pracy w K. skierowała do Sądu Rejonowego w C.wniosek o ukaranie E.Y. (osoba reprezentująca pracodawcę) w związku z faktem, że od 5 do 10 marca 2009r. jako osoba odpowiedzialna za sprawy związane z prawem pracy i ubezpieczeniami społecznymi w "K." M. Y. powierzyła wykonywanie pracy cudzoziemcowi bez zezwolenia na pracę. Jak ustalił organ rozpoznający sprawę, G. Ö. po raz ostatni przyjechał do Polski w dniu 24 grudnia 2008r. na podstawie tureckiego paszportu oraz wizy [...] ważnej do 15 kwietnia 2009r. Wojewoda Ś.podał, że cudzoziemiec aktualnie przebywa w Polsce na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium RP ważnego do 30 listopada 2010r. W uzasadnieniu wniesionego odwołania skarżący reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji w całości. Decyzji zarzucił obrazę przepisów prawa procesowego, a w szczególności art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Ponadto zdaniem wnoszącego odwołanie decyzja naruszyła przepisy prawa materialnego, poprzez nieprawidłowe uznanie, że zachodzi podstawa do wydalenia cudzoziemca określona w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach pomimo, że zachowaniu jego nie można przypisać winy. Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z [...] marca 2010r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z protokołu kontroli pracodawcy z 31 marca 2009r. wynika, że cudzoziemiec pracował bez zezwolenia wykonując czynności polegające na przygotowywaniu potraw kuchni tureckiej oraz obsłudze klientów. Szef Urzędu podniósł, że zgodnie z wyrokiem Sądu Rejonowego w C. XVI Wydział Grodzki z 9 lipca 2007r. sygn. akt: XVI W 1011/09 pracodawca cudzoziemca został uznany winnym powierzenia zainteresowanemu pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę w okresie od 5 -10 marca 2009r., co jak podkreślił organ odwoławczy powoduje, że w sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na fakt, że cudzoziemiec jest obywatelem Republiki T., co powoduje, że należy zbadać czy w jego sprawie ma zastosowanie art. 99a ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, który stanowi, że do cudzoziemców posiadających dostęp do rynku pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach określonych w aktach prawnych wydanych przez organy powołane na mocy Układu ustanawiającego stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Turcją, podpisanego w Ankarze w dniu 12 września 1963r. (Dz.Urz. L 217 z 29 grudnia 1964r.), oraz do członków ich rodzin nie stosuje się przepisów art. 88,90,91,95 i 97-99 ustawy. W zakresie uregulowanym w tych przepisach stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z 14 lipca 2006r. o wjeździe na terytorium RP, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich UE i członków ich rodzin (Dz.U. nr 144, poz. 1043), pod warunkiem, że spełniają oni przesłanki do zastosowania wobec nich treści decyzji nr 1/80 wydanej przez Radę Stowarzyszenia regulującej m.in. warunki wykonywania pracy na terytorium UE. Cudzoziemiec, jak wskazał Szef Urzędu posiadał wprawdzie zezwolenie na pracę i wykonywał pracę, jednak był legalnie zatrudniony w Polsce jedynie przez okres kilku miesięcy przed wydaniem decyzji o wydaleniu. Zainteresowany posiadał przyrzeczenie wydania zezwolenia na pracę ważne od 1 grudnia 2008r. do 30 listopada 2010r., jednak przyrzeczenie wydania zezwolenia na pracę nie uprawniało cudzoziemca do wykonywania pracy na terytorium RP. Zezwolenie na pracę, jak ustalił Szef Urzędu G. Ö. otrzymał dopiero 10 marca 2009r., a więc po kontroli legalności zatrudnienia przeprowadzonej przez inspektorów Państwowej Inspekcji Pracy w K. oraz funkcjonariuszy Ś. Oddziału Straży Granicznej w R., w związku z czym nie można stwierdzić, że w jego sprawie ma zastosowanie art. 99a ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] marca 2010r. pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji autor skargi zarzucił obrazę: 1) przepisów prawa materialnego, poprzez nieprawidłowe uznanie, że zachodzi podstawa do wydalenia cudzoziemca określona w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, pomimo że jego zachowaniu nie można przypisać winy. 2) przepisów prawa materialnego, poprzez nieprawidłowe uznanie, że cudzoziemiec jest odpowiedzialny za złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na pracę, o którym mowa w art. 88a ustawy z 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a także § 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 29 stycznia 2009r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca. 3) art. 7 ustawy z 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej k.p.a., poprzez nie podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy bez uwzględnienia interesu społecznego. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik wskazał, że pracodawca cudzoziemca wielokrotnie utwierdzał go w przekonaniu o zgodności jego działań z przepisami prawa, w związku z czym działania podjęte przez skarżącego należy uznać za niezawinione i niezależne od niego. Autor skargi podkreślił również, że cudzoziemiec prowadził postępowanie celem odzyskania wynagrodzenia za pracę, które nie zostało mu wypłacone przez pracodawcę, co zakończyło się korzystnym dla niego prawomocnym wyrokiem. Ponadto zwrócił uwagę na fakt, że w najbliższym czasie cudzoziemiec zamierza zawrzeć związek małżeński z obywatelką Polski i założyć rodzinę. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skargę należało uwzględnić uznając za zasadny zarzut braku dokładnego wyjaśnienia sprawy. Dotyczy to kwestii wykonywania przez skarżącego, który jest obywatelem T. pracy na terytorium RP. Jak trafnie bowiem wskazał organ II instancji okoliczność obywatelstwa cudzoziemca ma znaczenie przy ustaleniu przepisów jakie mogą potencjalnie wchodzić w grę przy jego wydaleniu. Organ odwoławczy prawidłowo zwrócił uwagę na fakt, że cudzoziemiec jest obywatelem T., co powoduje, że należy zbadać, czy w jego sprawie ma zastosowanie art. 99a ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, który stanowi, że do cudzoziemców posiadających dostęp do rynku pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach określonych w aktach prawnych wydanych przez organy powołane na mocy Układu ustanawiającego stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Turcją, podpisanego w Ankarze w dniu 12 września 1963r. (Dz.Urz. L 217 z 29 grudnia 1964r.), oraz do członków ich rodzin nie stosuje się m.in. przepisu art. 88 ustawy. W zakresie uregulowanym w tym przepisie oraz w przepisach 90,91,95 i 97-99 ustawy o cudzoziemcach stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z 14 lipca 2006r. o wjeździe na terytorium RP, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich UE i członków ich rodzin (Dz.U. nr 144, poz. 1043), pod warunkiem jednak, że spełniają przesłanki do zastosowania wobec nich treści decyzji nr 1/80 wydanej przez Radę Stowarzyszenia regulującej m.in. zasady wykonywania pracy na terytorium UE. Do układu stowarzyszeniowego dodano protokół dodatkowy, podpisany 23 listopada 1970 r. w Brukseli, który w imieniu Wspólnoty został zawarty, zatwierdzony i ratyfikowany rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2760/72 z 19 grudnia 1972 r., który w krajach członkowskich wywołuje skutek bezpośredni. W protokole tym stanowiącym integralną część układu stowarzyszeniowego zawarto tytuł II "Przepływ osób i usług", który poświęcony jest m.in. pracownikom. W oparciu o zasady wyrażone we wskazanych aktach prawnych w dniu 19 września 1980 r. Rada Stowarzyszenia przyjęła decyzję nr 1/80, w której znajduje się rozdział II "Przepisy socjalne" i dotyczy kwestii zatrudnienia i przepływu pracowników. Artykuł 6 ust. 1 decyzji dotyczący pracownika tureckiego mającego dostęp do legalnego rynku pracy w Państwie Członkowskim stanowi, że pracownik taki ma w tym Państwie Członkowskim prawo, po rocznym okresie legalnego zatrudnienia, do odnowienia swego zezwolenia na pracę u tego samego pracodawcy, jeśli ten ostatni może zaoferować zatrudnienie, następnie, że po trzyletnim okresie legalnego zatrudnienia i z zastrzeżeniem pierwszeństwa pracowników z państw członkowskich Wspólnoty do przyjęcia innej oferty zatrudnienia w tym samym zawodzie, złożoną przez dowolnie wybranego przez siebie pracodawcę, złożoną na normalnych warunkach i zarejestrowaną w służbach zatrudnienia. Ponadto po czteroletnim okresie legalnego zatrudnienia ma prawo do swobodnego dostępu do dowolnie wybranego przez siebie zatrudnienia. Odnosząc się do kwestii wykonywania pracy na terytorium RP przez cudzoziemców należy wskazać, że regulują je przepisy ustawy z 20 kwietnia 2004r. (t.j. DZ.U. 08.69.415 ze zm. ) o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Z treści przepisu art. 87 tej ustawy wynika na jakich zasadach cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy, zaś art. 88 ustawy określa kiedy pozwolenie na pracę jest wymagane. Jednocześnie w art. 90 ust 4 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia zawarto delegację do wydania rozporządzenia określającego przypadki, w których powierzenie pracy cudzoziemcowi na terytorium RP jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. W ramach wspomnianej delegacji Minister Pracy i Polityki Społecznej wydał rozporządzenie z 30 sierpnia 2006 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (DZ.U.06.156.1116.ze zm.). Z § 2 punkt 23a rozporządzenia dodanego od 10 lutego 2009 r. wynika, że prawo wykonywania pracy bez zezwolenia dotyczy uprawnionych na zasadach określonych w aktach prawnych wydanych przez organy powołane na mocy Układu ustanawiającego stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Turcją, podpisanego w Ankarze dnia 12 września 1963 (DZ.U.WE L 217 z 29.12.1964,str.3687; Dz.Urz.UE polskie wydanie specjalne, rozdz. 11,t.11,str 10). Odnosząc to do stanu faktycznego sprawy należy wskazać, że brak jest w zaskarżonej decyzji dokładnego wyjaśnienia na jakich danych i dowodach oparł się organ wskazując, że przepisy opisanej wyżej decyzji 1/80 Rady (WE) niewątpliwie nie mają zastosowania do cudzoziemca. Samo stwierdzenie, że cudzoziemiec wykonywał pracę jedynie przez kilka miesięcy nie jest wystarczające. Z dokumentów znajdujących się w sprawie wynika, że skarżący wykonywał pracę w firmie "K." M.Y. już od 2006 r., że kwestie te wyjaśniała Państwowa Inspekcja Pracy, zaś treść pisma Ś.Urzędu Wojewódzkiego z [...] czerwca 2009 r. wskazuje natomiast, że pierwsze zezwolenie na pracę we wspomnianej firmie cudzoziemiec uzyskał w okresie od 6 marca 2007 r. do 11 grudnia 2007 r. Pozwala to sądzić, że udzielane były również następne zezwolenia lecz brak jest danych kiedy, na jaki okres, u kogo, co nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie czy cudzoziemiec ewentualnie spełnił, czy też był w trakcie spełniania warunków art. 6 ust.1 decyzji nr 1/80 Stowarzyszenia (WE)). Należy bowiem zwrócić uwagę na to, że obywatel t., który legalnie przebywa na terytorium RP musi dla spełnienia warunków pierwotnie legalnie na podstawie zezwolenia na pracę przepracować rok, następnie zezwolenie na pracę u tego samego pracodawcy przedłużyć i dopiero po trzech latach może już na normalnych warunkach czyli bez zezwolenia wykonywać pracę, która jest zarejestrowana w służbach zatrudnienia. Ażeby zatem uznać, że pracownik t. jest cudzoziemcem, którego dotyczy art. 23a rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 30 sierpnia 2006 r. o wykonywaniu pracy bez konieczności uzyskania zezwolenia musi być do tego uprawniony na zasadach wynikających z aktów prawnych wydanych na mocy Układu stowarzyszeniowego podpisanego między EWG a Turcją w Ankarze 12 września 1963 r. Okoliczności wykonywania zatrudnienia w warunkach o jakich mowa jest wyżej a zawarte w decyzji 1/80 Rady(WE) mają znaczenie dla takiego cudzoziemca w przypadku rozważania jego wydalenia - co wynika z treści art. 99a ustawy o cudzoziemcach. Ponieważ do cudzoziemca takiego zastosowanie miałyby przepisy rozdziału 5 ustawy z 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin, które poprzez ograniczenie możliwości wydalenia cudzoziemca do ściśle określonych przypadków należy uznać za mniej restrykcyjne niż przepisy ustawy o cudzoziemcach, dokładne ustalenie okoliczności pozwalające na stwierdzenie, która z ustaw miałaby zastosowanie, jest sprawą ogromnej wagi. Tak więc dla uznania, że sprawa została wszechstronnie rozważona konieczne jest dokładne ustalenie stanu faktycznego w sprawie, co jak już zaznaczono nie zostało właściwie wykonane. Zaznaczyć również należy, że pośrednio zatrudnienia cudzoziemca dotyczy wyrok nakazowy karny, który należy mieć na uwadze, ale nie dotyczy on cudzoziemca tylko jego pracodawczyni a nadto nie był on prawomocny, więc dokonując ustaleń co do zatrudnienia cudzoziemca organ wyjaśni również kwestię wspomnianego wyroku. Jeśli chodzi o pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego są one nietrafne. W przypadku gdy dojdzie do konieczności zastosowania treści art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, brak jest podstaw do badania czy cudzoziemiec był winien, czy też nie był winien wykonywania pracy bez zezwolenia, bo dla jego zastosowania wystarczające jest wystąpienie określonej w nim przesłanki wykonywania pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Z tych samych względów brak jest podstaw ażeby uznać naruszenie treści art. 88a ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, który dla rozstrzygnięcia sprawy wydalenia cudzoziemca nie miał znaczenia i zastosowania. Jak już podkreślono ustalenie faktu, że praca wykonywana jest przez cudzoziemca bez zezwolenia, stanowi wystarczającą podstawę do orzeczenia wydalenia. W tym stanie rzeczy należało uchylić zaskarżoną decyzję celem wyjaśnienia przez organ okoliczności wskazanych przez Sąd z zaznaczeniem, że w przypadku gdy organ bezsprzecznie ustali, że istnieje podstawa do wydalenia na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach, przed rozstrzygnięciem tej kwestii musi rozważyć okoliczność, że cudzoziemiec stał się mężem obywatelki polskiej co nakazuje rozważenie jego sytuacji w oparciu o treść art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie praw cudzoziemców. Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sad Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy p.p.s.a.