V SA/Wa 1222/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2019 r. sprawy ze skargi H. C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za posiadanie niezarejestrowanego automatu do gier oddala skargę. Przedmiotem skargi H. C. (dalej: "skarżąca" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: "Dyrektor IAS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] czerwca 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika ... Urzędu Celno-Skarbowego w W., (dalej: "Naczelnik UCS" lub "organ I instancji") z [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł za posiadanie niezarejestrowanego automatu do gier. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 14 września 2017 r. funkcjonariusze celno-skarbowi ... Urzędu CeIno-Skarbowego w W. Delegatura w C. przeprowadzili działania kontrolne w sklepie "C." H. C. w A. mieszczącym się przy ul. [...] w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 847 ze zm., dalej: ugh). W toku czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie B. nr [...] (dalej "sporny automat"). Podczas kontroli stwierdzono, że zarówno lokal, jak i ujawniony automat nie figurują w bazie danych ... Urzędu Celno-Skarbowego w W. jako legalny automat. Sporny automat nie posiadał także numerów identyfikacyjnych i rejestracyjnych wymaganych stosownymi przepisami, a H. C., prowadząca działalność handlową w ww. lokalu nie jest podmiotem uprawnionym do posiadania automatu. W ramach kontroli funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej przeprowadzili również oględziny zewnętrzne automatu do gier, eksperyment procesowy, przesłuchanie świadka (pracownika sklepu) oraz przeszukanie, które opisali w stosownych protokołach. W dniu 18 października 2017 r. odbyło się również przesłuchanie skarżącej, która do protokołu przesłuchania załączyła umowę najmu części lokalu o powierzchni 3 m2 . W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 oraz 107d ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1556 ze zm., dalej: kks) sporny automat został zatrzymany do dalszego postępowania. Z zebranego materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy wynika, że posiadaczem zależnym lokalu (w którym była prowadzona działalność handlowa) i w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier jest H. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "C." H. C. Powyższe ustalono na podstawie umowy najmu lokalu użytkowego zawartej 1 września 2017 r. pomiędzy stroną a T. s.r.o. w O. (C.), aktu notarialnego z 18 grudnia 1986 r., repetytorium nr [...](umowa przekazania gospodarstwa rolnego), pisma Urzędu Gminy w A. z 9 lutego 2018 r., protokołu przesłuchania skarżącej oraz pisma strony z 22 grudnia 2017 r. Postanowieniem z [...] września 2017 r. Naczelnik UCS wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh za posiadanie niezarejestrowanego automatu do gier. Następnie decyzją z [...] marca 2018 r. organ I instancji nałożył na skarżącą karę pieniężną za posiadanie niezarejestrowanego automatu do gier w kwocie 100.000 zł. Pismem z 9 kwietnia 2018 r. (data nadania w UP) strona złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika UCS wnosząc o jej uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Decyzją z [...] czerwca 2018 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UCS z [...] marca 2018 r. Organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 3 ugh urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Organ II instancji powołał treść przepisu art. 2 ust. 3, 4, 5 ugh i w związku z ich brzmieniem wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra. W ocenie Dyrektora IAS nie ulega wątpliwości, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Wskazał cechy automatu stwierdzone podczas oględzin zewnętrznych i stwierdził, że spełnione zostały warunki definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ugh, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych. W ocenie organu II instancji bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że sporny automat udostępniony był publicznie w lokalu przy ul. [...] w A., posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienkę na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ugh, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Ustalając, czy gra prowadzona na spornym automacie ma "charakter losowy" lub czy pojawia się element losowości Dyrektor IAS odwołał się do znaczenia powołanych wyrażeń na gruncie języka ogólnego (naturalnego), orzecznictwa sądowego oraz eksperymentu procesowego znajdującego odzwierciedlenie w protokole z 14 września 2017 r. Organ odwoławczy powołując się na ww. protokół wskazał, że o układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu, czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w programie automatu a nie gracz. Podkreślił, że gry na ww. automacie posiadają charakter losowy. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, konfiguracji a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Gry przeprowadzane są w celach komercyjnych (automat wymaga zasilenia środkami pieniężnymi oraz dokonuje wypłat pieniędzy w formie bilonu). W czasie eksperymentu uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh, jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. W niniejszej sprawie ustalenia zawarte w protokole z 19 września 2017 r. (protokół został sporządzony na podstawie zapisu wideo), dotyczącej spornego automatu pozwalają na stwierdzenie, że gry na automacie z uwagi na możliwość uzyskiwania wygranych zarówno pieniężnych jak i rzeczowych należało zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor IAS stwierdził, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Organ odwoławczy wyjaśnił, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. został rozszerzony katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Zgodnie ze znowelizowanym art. 89 ugh karze pieniężnej podlega obecnie m.in. urządzający gry hazardowe, bez koncesji lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh), jak również posiadacz samoistny lub posiadacz zależny lokalu prowadzący w lokalu działalność o charakterze gastronomicznym, handlowym lub usługowym (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ugh), w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier. Zachowanie zatem posiadacza zależnego zostało obecnie odrębnie spenalizowane. Zgodnie z przytoczoną wyżej nowelizacją obecnie wystarczy, żeby w lokalu znajdującym się w posiadaniu zależnym ujawniony został niezarejestrowany automat do gier hazardowych, aby na posiadacza zależnego takiego lokalu mogła zostać nałożona kara pieniężna. Osoba taka jest bowiem ukarana nie tyle za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a za posiadanie zależne lokalu, w którym taki automat zostanie ujawniony. Z zebranego materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy wynika, że posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier jest strona. Tym samym organ I instancji prawidłowo wymierzył skarżącej karę w wysokości 100.000 zł. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zarzutów odwołania uznając je za niezasadne. Pismem z 5 lipca 2018 r. (data nadania w UP) skarżąca złożyła skargę na powyższą decyzję organu II instancji wnosząc o jej uchylenie i uchylenie decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh w zw. z art. 2 i art. 8 ust. 1-2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w zw. z 91 ust. 1-3 Konstytucji RP i w zw. z art. 107 § 1 KKS polegające na jego błędnej wykładni i podwójnym ukaraniu skarżącej za to samo zachowanie, najpierw grzywną w postępowaniu karnoskarbowym, a następnie karą pieniężną w trybie administracyjnym, gdyż nie jest prawnie dopuszczalne i sprzeczne z konstytucyjną zasada demokratycznego państwa prawa oraz zasada proporcjonalności, wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za zachowanie stanowiące naruszenie tego przepisu, jeżeli zachowanie to jest tym samym, które zostało już poddane prawnokarnej ocenie w postępowaniu karnoskarbowym; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh polegające na jego błędnej wykładni i błędnym przyjęciu przez organ, że skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automaty do gier, podczas gdy posiadaczem zależnym lokalu o łącznej powierzchni 3 m2 , na której znajdował się automat do gier była spółka T. s.r.o. z siedzibą w O., C. zgodnie z zawartą w dniu 1 września 2017 r. umową najmu lokalu użytkowego; 3) art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., dalej: op) wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania, ponieważ skarżąca poniosła już karę za ten sam czyn na podstawie prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w O. II Wydział Karny z ... marca 2018 r.; 4) art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 op poprzez bardzo lakoniczne, pobieżne i niepełne uzasadnienie zaskarżonej decyzji i nieodniesienie się do wszystkich argumentów i wniosków złożonych przez skarżącą jak chociażby podniesionego zarzutu podwójnej karalności skarżącej za ten sam czyn; 5) art. 120, art. 121, art. 122 i art. 187 op, a więc kolejno zasad: praworządności, zaufania do organów, prawdy obiektywnej i normy odnoszącej się do zakresu, sposobu oraz rozpatrywania materiału dowodowego, polegające na błędnej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz całkowitym zbagatelizowaniu argumentów skarżącej. Organ nie podjął działań, które pozwoliłby organowi na pełne wyjaśnienie sprawy a wnioskowanych przez skarżącą w piśmie z 5 czerwca 2018 r. tj: a) wystąpienie do Sądu Rejonowego w O. II Wydział Karny o przesłanie akt prowadzonego postępowania karnego przez tutejszym Sądem sygn. akt ..., zakończonego wydaniem prawomocnego wyroku nakazowego z 9 marca 2018 r. i załączenie przesłanych akt w poczet materiału dowodowego na okoliczność ustalenia prawomocnego skazania skarżącej i wymierzenia jej kary grzywny w wysokości 30 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej w kwocie 70 zł; b) wystąpienia do T. s.r.o. z siedzibą w O. i przesłuchania osób reprezentujących tę spółkę na okoliczność ustalenia okoliczności zawarcia umowy najmu lokalu z 1 września 2017 r. o łącznej powierzchni 3 m2 , na której znajdował się automat do gier, kto jest faktycznym właścicielem automatu i posiadaczem zależnym części lokalu; 6) art. 124 op tj. zasady przekonywania poprzez brak jasnych przesłanek, na jakich organ oparł swoje rozstrzygnięcie, a w szczególności poprzez brak odniesienia w uzasadnieniu decyzji do wszystkich argumentów i okoliczności podniesionych przez skarżącą w odwołaniu od decyzji organu I instancji W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: ppsa), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 ppsa). W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia kary pieniężnej na skarżącą jako posiadacza zależnego lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier. Kara pieniężna została nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., tj. w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa. Na podstawie art. 89 ust. 4 pkt 3 ugh wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 pkt 1 ugh stanowi, że kary pieniężne w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1-4, 6 i 8 oraz ust. 3 ugh wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celno - skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej (art. 91 ugh). Niekwestionowanym jest fakt, że ujawniony automat nie był zarejestrowany w rozumieniu art. 23a ugh i na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 czerwca 2017r. (Dz.U. z 2017r. poz. 1171). Z posiadanej przez organy wiedzy wynikało, że urządzenie nie zostało zarejestrowane w systemie KRAG, a w toku postępowania nie wykazano okoliczności przeciwnej. Niesporne jest również, że w lokalu, w którym została przeprowadzona 14 września 2017 r. kontrola skarżąca prowadziła działalność handlową. Nieruchomość, na której znajduje się lokal, który strona użytkowała stanowi odrębną własność męża strony A. C. (patrz akt notarialny ... grudnia 1986 r., pismo Urzędu Gminy w A. z 9 lutego 2018 r. oraz oświadczenie strony zawarte w piśmie z 22 grudnia 2018 r.), a więc strona jest posiadaczem zależnym lokalu handlowego w którym został ujawniony automat do gier. Skarżąca ani w trakcie kontroli oraz ani w toku postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej nie przedstawiła jakiejkolwiek innej umowy, na podstawie której organy prowadzące postępowanie mogłyby stwierdzić, że lokal znajdował się w posiadaniu zależnym innego podmiotu niż strona. Obecnie skarżąca wskazuje, że część lokalu o pow. 3 m2 na której znajdował się sporny automat do gier został wynajęty czeskiej spółce i to ona jest posiadaczem zależnym tej części lokalu. Na dowód powyższego strona przedstawiła umowę najmu części lokalu z 1 września 2017 r. W ocenie sądu stanowisko to jest jednak nietrafne, gdyż pomija treść art. 89 ust. 3 i 4 ugh oraz jej prawo do lokalu, które zostało w sposób prawidłowo określone jako posiadanie zależne. Przepisy ugh posługując się pojęciami posiadacza zależnego i samoistnego nie zawierają definicji ustawowej tych pojęć. Należy zatem odwołać się do definicji zawartych w art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1825 ze zm.) posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Ponadto w myśl art. 89 ust. 1 ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzonej u skarżącego kontroli, karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. W sprawie niewątpliwie posiadaczem samoistnym jest mąż skarżącej, który włada nieruchomością jak właściciel. Natomiast posiadaczem zależnym lokalu jest skarżąca. Powołany powyżej art. 89 ust. 1 ugh przewiduje cały wachlarz odpowiedzialności za różnego rodzaju delikty administracyjne począwszy od urządzania gier hazardowych bez koncesji (zezwolenia itp.), poprzez ich urządzanie z naruszeniem warunków koncesji (zezwolenia itp.), poprzez posiadanie (samoistne lub zależne) lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gry i skończywszy na graczu i podmiotach dostarczających usługi telekomunikacyjne i płatnicze. W uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych wprowadzających ww. zmianę, polski prawodawca wskazał, że cyt. "Projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany". Mając powyższe na względzie skoro mąż strony jest posiadaczem samoistnym (właścicielem), a skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzi działalność handlową pod nazwą "C." H. C., to mąż strony jako posiadacz samoistny nie będzie ponosił odpowiedzialność za delikt w postaci posiadania niezarejestrowanego automatu do gier, gdyż odpowiedzialność w takim wypadku poniesie posiadacz zależny – patrz art. 89 ust. 3 i 4 ugh. Skarżąca prowadzi w lokalu znajdującym się w A. przy ul. [...] działalność handlową. Okolicznością niekwestionowaną jest to, że w lokalu tym znajdował się w dacie kontroli (14 września 2017 r.) niezarejestrowany automat do gier, a zgodnie z art. 15j ust. 1 ugh zakazane jest posiadanie automatów do gier za wyjątkami wskazanymi w tym przepisie, które jednak w żaden sposób nie odnoszą się do strony. Spełnione zostały zatem przesłanki nałożenia kary pieniężnej na podstawie powołanego wyżej przepisu, zaś jej wysokość określa w sposób sztywny na kwotę 100.000 zł. od każdego automatu przepis art. 89 ust. 4 pkt 3 ugh. Treść umowy zawartej przez skarżącą z czeską spółką nie zwalnia strony od odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh. Z treści tej umowy jasno wynika, że strona posiada prawo do lokalu użytkowego i to wynajmujący (strona) będzie czerpała zyski z najmu w wysokości 500 złotych netto. Nie ma wątpliwości, że status posiadacza zależnego przysługuje skarżącej, w którym prowadzi ona działalność handlową. Istota analizowanej umowy z 1 września 2017 r. sprowadza się natomiast do wyrażenia przez skarżącą odpłatnej zgody na umieszczenie automatu do gier w obrębie posiadanej przez nią przestrzeni lokalu handlowego. Z wyjaśnień strony jasno wynika (patrz protokół przesłuchania – karty 41-42 akt adm.), że skarżąca wiedziała, iż wynajęta część lokalu przeznaczona będzie pod automat do gier. Należy podkreślić, że poprzez zawarcie umowy najmu skarżąca nie utraciła posiadania zależnego przedmiotowego pomieszczenia. Tak jak posiadacz samoistny nie traci bowiem posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 kodeks cywilny - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 listopada 1993r., sygn. II CRN 130/93; J. Ciszewski, "Kodeks cywilny. Komentarz", wyd. II, opubl. LexisNexis 2014). Ponadto i najwżniejsze w art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh jest mowa o posiadaczu zależnym "lokalu", w którym prowadzona jest działalność m.in. handlowa. Wynajęcie części pomieszczenia ... spółce nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem – w dalszym ciągu pozostawało częścią składową całego lokalu, w którym prowadzony był sklep. Aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu. Tym samym zawarcie tej umowy nie pozbawiło skarżącej przymiotu posiadacza zależnego lokalu handlowego i nie mogło spowodować zwolnienia jej od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh. Powyższe w całości potwierdzają poniżej cytowane przepisy. W myśl definicji samodzielnego lokalu określonej w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1309 ze zm.) samodzielnym lokalem mieszkalnym, jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Zgodnie ze zdaniem drugim tego przepisu przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Również definicja lokalu użytkowego ujętej w § 3 pkt 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.) wskazuje, że przez lokal użytkowy należy przez to rozumieć jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Tym samym należy stwierdzić, że zasadą jest, iż lokale zarówno mieszkalne jak i użytkowe powinny charakteryzować się samodzielnością. Z kolei aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1479/10 – orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji pomieszczenie, w którym ujawniono przedmiotowy automat, a którego powierzchnia została podnajęta przez stronę spółce T. s.r.o. w O., nie może stanowić samodzielnego lokalu, co jasno wynika ze szkicu sytuacyjnego i zdjęć lokalu. Z części wynajętej przez najemcę powierzchni najemca nie może samodzielnie korzystać, gdyż powierzchnia ta znajduje się w sklepie obok drzwi wejściowych do niego, przy stoisku alkoholowym, a więc gra na automacie de facto odbywa się w sklepie, a nie oddzielnym, samodzielnym lokalu. W związku z powyższym sąd podziela ustalenia organów zgodnie z którymi skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu mieszczącego się przy ul. [...] w miejscowości A., w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat. Ustalenie tego faktu było wystarczające aby stwierdzić, że to strona jest odpowiedzialna za automat do gier znajdujący się w użytkowanym przez nią lokalu, co stanowi wypełnienie przesłanki nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych. Podkreślić należy, że w obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu, nie zaś, urządzanie na tym automacie gier. Mając powyższe na względzie za bezzasadny sąd uznał zarzut skargi nr 2. Także zarzut dotyczący niepodjęcia działań w postaci wystąpienia do czeskiej spółki i przesłuchania osób reprezentujących spółkę na okoliczność ustalenia okoliczności zawarcia umowy najmu z 1 września 2017 r. o łącznej pow. 3 m2 , na której znajdował się automat do gier, kto jest faktycznym właścicielem automatu i posiadaczem zależnym nie miały w ocenie sądu jakiegokolwiek znaczenia. Słusznie bowiem organ wyjaśnił skarżącej, że odpowiada ona za czyn polegający na posiadaniu niezarejestrowanego automatu. Natomiast czeskiej spółce można będzie co najwyżej przypisać w odrębnym postępowaniu odpowiedzialność za odrębny czyn polegający na urządzaniu gier na automatach bez stosowanego zezwolenia (art. 89 ust 1 pkt 1 ugh). Zasadnie organ wyjaśnił skarżącej, że nie twierdzi on, iż strona jest właścicielem automatu, tylko ustalił, że strona jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym nielegalnie działał niezarejestrowany automat do gier. A więc prawidłowo ocenił, że nie było konieczne przesłuchanie przedstawicieli czeskiej spółki na okoliczność kto jest właścicielem automatu i posiadaczem zależnym lokalu bowiem te okoliczności udowodnione zostały innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie. Decydującą okolicznością przy wymierzeniu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. było ustalenie, że strona użytkowała lokal, w którym znajdował się automat do gier. Organy w wyniku przeprowadzonego postępowania ustaliły również, że automat umieszczony w lokalu handlowym był automatem, na którym można było urządzać gry hazardowe, co stanowiło drugą obligatoryjną przesłankę nałożenia kary pieniężnej. Stosownie do art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ugh wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stwierdzić należy, że organy w toku prowadzonego postępowania w celu ustalenia zasadności nałożenia na stronę kary pieniężnej dokonały oględzin zewnętrznych automatu oraz przeprowadziły eksperyment procesowy, z których to czynności sporządzono protokoły, przesłuchały także pracownika strony i samą skarżącą w charakterze świadka. W ocenie sądu przeprowadzone czynności były wystarczające do stwierdzenia, że sporny automat znajdujący się w lokalu był automatem do gier w rozumieniu powołanego przepisu art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh, a wnioski organów podatkowych były prawidłowe i mieściły się granicach swobodnej oceny dowodów. Oględziny zewnętrzne automatu oraz eksperyment procesowy doprowadziły do jednoznacznego wniosku, że sporny automat był urządzeniem elektronicznym (komputerowym), a tym samym gra była rozgrywana na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych. Organy bardzo szczegółowo opisały sporny automat, w tym elementy jednoznacznie wskazujące na rodzaj urządzenia. Przeprowadzone czynności zostały udokumentowane w formie protokołów Z racji braku jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie sąd jedynie wskaże, że aprobuje ustalenia organów zgodnie z którymi gry organizowane na spornym automacie miały charakter losowy oraz były organizowane w celach komercyjnych: automat udostępniony był publicznie w lokalu handlowym przy ul. Rynek 5 w Andrzejewie, posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienkę na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skargi dotyczący tego, że skarżąca za ten sam czyn została ukarana już prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w O. II Wydział Karny z 9 marca 2018 r. Należy podkreślić, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 3 ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli czyn określony w art. 107 § 1 kks, który oparty jest na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W powyższym kontekście słusznie organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, który rozpoznawał sprawę analogiczną do obecnie podnoszonego zarzutu i na kanwie ustawy o grach hazardowych przed nowelizacją nie stwierdził braku możliwości "podwójnego" karania za ten sam czyn. Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w wersji sprzed nowelizacji) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio wyrokiem w sprawie karnej na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym, skoro podobna sprawa była przedmiotem badania przez Trybunał Konstytucyjny, to sąd nie stwierdza aby w sprawie organ naruszył przepisy powołane w pkt 1 skargi. Powyższe prowadzi także do braku zasadności zarzutu 3 skargi odnoszącego się do nieumorzenia postępowania administracyjnego wobec faktu wydania prawomocnego wyroku skazującego stronę, a także do braku konieczności występowania do Sądu Rejonowego w O. o akta prowadzonego wobec strony postępowania zakończonego wyrokiem z ... marca 2018 r., .... Słusznie organ odwoławczy zauważył, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach (posiadanie niezarejestrowanego automatu do gier) poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego i tym samym spełniony został warunek dotyczący prawa strony do rzetelnego procesu określony w art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz.U. z 1993 r., nr 61, poz. 284). W sprawie nie było sporne, że strona nie posiadała któregokolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i art. 7 ugh), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem w prowadzonym sklepie automatu, zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a ugh. W sprawie wbrew twierdzeniom strony nie naruszono art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), który stanowi, że nikt nie może być ponownie ścigany lub karany za przestępstwo, za które już raz został prawomocnie skazany lub uniewinniony zgodnie z ustawą i procedurą karną danego kraju. Trybunał bowiem wyjaśnił, że w postepowaniu karnym strona została ukarana karą grzywny, której celem jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna. Natomiast kara pieniężna (za delikt administracyjny) pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. Tym samym sąd uznał powyższy zarzut za niezasadny. Ponadto podnieść jeszcze należy, że ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania kary pieniężnej, o jakiej mowa. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej ugh z 15 grudnia 2016r. "należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat". Cele, których urzeczywistnieniu ma służyć projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to przede wszystkim wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych, a także cele polegające na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, ochronie praworządności, w tym walka z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy ustawy o grach hazardowych. (...) Proponowana wysokość kary za urządzanie gier na automatach bez wymaganej koncesji wynosząca 100 000 zł wynika z dokonywanych przez Służbę Celną szacunków średnich przychodów z automatu. Zgodnie z posiadanymi danymi średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi ok. 300 000 zł, a w kasynie gry 500 000 zł. Zauważyć przy tym należy, że szacunki te odnoszą się do legalnych automatów, które mają określony prawnie poziom minimalnych wygranych w stosunku do wpłaconych stawek. Automaty działające nielegalnie nie podlegają takim ograniczeniom, w związku z czym przychód z nich może być jeszcze większy. Podobnie wpływ na rentowność nielegalnych automatów ma niestosowanie się do limitów lokalizacyjnych i ograniczeń wiekowych uczestników gier. Tym samym podniesienie wysokości kary z 12 000 zł do 100 000 zł nie zmienia jej restytucyjnego charakteru i służy jedynie dostosowaniu jej wysokości do poziomu rzeczywistych strat ponoszonych przez Skarb Państwa". Wobec powyższego nałożona na stronę kara jest proporcjonalna do osiąganych przez podmioty przychodów z funkcjonującego nielegalnie automatu do gier hazardowych. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przez organy przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh. Zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Wszystkie zarzuty, a w szczególności odnoszące się do prawa procesowego (zarzuty 4-6 skargi) są niezasadne. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami prawa. Oceniając przeprowadzone w sprawie postępowanie sąd podkreśla, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187 § 1 op). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 op). Dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 op). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i mają zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia. Zdaniem sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Organ odwoławczy wbrew twierdzeniom strony odniósł się do wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Przeprowadził wszystkie dowody, które w sposób pełny pozwoliły na ustalenie stanu faktycznego. Wyjaśnił również przyczyny dla których nie przeprowadził dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Wyjaśnienia te sąd uznaje za jak najbardziej zasadne, czemu dał wyraz w przedmiotowym uzasadnieniu. Sąd także nie stwierdził naruszenia zasady przekonywania (art. 124 op), gdyż wbrew twierdzeniom strony w sposób jasny wskazał na powody, dla których nałożył na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.