V SA/Wa 1230/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant - st. spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2018 r. sprawy ze skargi M. G. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej przez skarżącą M. G. jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z [...] lutego 2017 r. nr [...], utrzymujące w mocy orzeczenie Międzyresortowej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy ministrze właściwym do spraw finansów publicznych z [...] października 2016 r. sygn. akt [...], na mocy którego uznano skarżącą za winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych i wymierzono karę upomnienia. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w 2014 r. przeprowadził na Uniwersytecie [...] w W. kontrolę doraźną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki przez Uniwersytet [...] na zadanie pn. [...] w siedzibie Uniwersytetu przy ul. [...] - zamówienie uzupełniające do zamówienia na: Budowę budynku dydaktycznego i garażu wolnostojącego dwustanowiskowego Wydziału Instrumentalno - Pedagogicznego Uniwersytetu [...]. W wyniku kontroli ustalono, iż zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., dalej "pzp"), uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Wskazano, że zakres zamówienia podstawowego został ograniczony wyłącznie do obiektu budowlanego opisanego w zamówieniu podstawowym, a zatem udzielenie zamówienia uzupełniającego w W. przy ul. [...], tj. w innej lokalizacji - innej miejscowości, niż miejsce realizacji zamówienia podstawowego nie może być uznane za dopuszczalne. Pismem z [...] kwietnia 2014 r. nr [...] Dyrektor Departamentu Kontroli Doraźnej Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomił Międzyresortową Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy ministrze właściwym do spraw finansów publicznych o okolicznościach wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało wszczęte [...] czerwca 2014 r. W toku postępowania wyjaśniającego, w piśmie z 30 czerwca 2014 r. skarżąca podniosła, iż w jej ocenie Uniwersytet [...] w W. przy zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki kierował się kolejnymi nowelizacjami art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp zmierzającymi do liberalizacji jego stosowania. Obwiniona stwierdziła dodatkowo, że wszystkie podjęte w tej sprawie czynności i decyzje uwzględniały konieczność zabezpieczenia interesu finansowego Uczelni. Pismem z [...] sierpnia 2014 r. nr [...] Zastępca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, właściwy w sprawach rozpoznawanych przez Międzyresortową Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy ministrze właściwym do spraw finansów publicznych, złożył wniosek o ukaranie skarżącej M. G. Orzeczeniem z [...] czerwca 2015 r. sygn. akt [...] uznała M. G. za winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 168 dalej "uondfp") w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 6, art. 67 ust. 2 oraz w zw. z art. 10 oraz art. 7 ust. 1 pzp, polegającego na udzieleniu w dniu [...] listopada 2013 r. zamówienia publicznego "[...]" w trybie z wolnej ręki, bez spełnienia przesłanek zastosowania tego trybu i wymierzyła skarżącej karę upomnienia oraz obciążyła obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, na skutek złożonego odwołania, Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów (GKO) orzeczeniem z [...] grudnia 2015 r. sygn. akt [...] uchyliła zaskarżone orzeczenie MKO i przekazała sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi. Uzasadniając rozstrzygnięcie stwierdzono, że orzeczenie MKO z [...] czerwca 2015 r., w zaskarżonej części nie może się ostać, ponieważ uzasadnienie do niego nie zawiera istotnych elementów świadczących o należytej analizie wszystkich aspektów sprawy. Waga braków uzasadnienia uniemożliwiła wydanie rozstrzygnięcia odnośnie do istoty sprawy. Stałoby to w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania. Uzasadnienie pierwszego orzeczenia MKO nie zawierało wskazania, na czym polega naruszenie przypisane Obwinionej. Komisja ograniczyła się jedynie do stwierdzenia, że przyjmuje jako własne ustalenia Zastępcy Rzecznika w zakresie ustalonego stanu faktycznego oraz, że podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym podmiot, który powołuje się na przesłankę (przesłanki) zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki musi być w stanie udowodnić, że one zachodziły. GKO podkreśliła, że w postępowaniu o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obwiniony ma prawo a nie obowiązek przedstawiania dowodów oraz składania wyjaśnień. Ciężar zgromadzenia i przeprowadzenia dowodów spoczywa na organach postępowania - w szczególności na rzeczniku dyscypliny finansów publicznych. Obowiązkiem komisji orzekającej jest natomiast ocenić dowody zgromadzone przez rzecznika i, jeśli istnieje taka potrzeba, przeprowadzić inne dowody albo wskazać sposób uzupełnienia materiału dowodowego. Ponadto GKO wskazała, że spłycona została kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy ocena powierzenia obowiązków Obwinionej, z którego to powierzenia można wywodzić przypisanie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. GKO stwierdziła, że MKO potraktowała zdawkowo także kwestię winy Obwinionej. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, orzeczeniem z [...] października 2016 r. sygn. akt [...] uznała skarżącą za winną naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1b pkt 2 uondfp w zw. z art 67 ust. 1 pkt 6, art. 67 ust. 2 oraz w zw. z art. 10 oraz art. 7 ust. 1 pzp polegającego na udzieleniu w dniu [...] listopada 2013 r. zamówienia publicznego "[...]" w trybie z wolnej ręki, bez spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu i wymierzyła skarżącej karę upomnienia oraz obciążyła obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w wysokości 291,71 zł. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia MKO wskazała, że Obwiniona należy do kategorii osób mogących ponosić odpowiedzialność zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 3 uondfp, jako pracownik Uniwersytetu [...] w W., będącego uczelnią publiczną, a więc jednostką sektora finansów publicznych (art. 9 pkt 11 ustawy o finansach publicznych), posiadający pełnomocnictwo do zaciągania - w imieniu tej jednostki - zobowiązań (co w przedmiotowym przypadku sprowadziło się do udzielenia zamówienia publicznego poprzez zawarcie umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania z wolnej ręki). Rozpatrując sprawę pod kątem art. 24 uondfp MKO nie stwierdziła, ażeby art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp, obowiązujący w czasie popełnienia czynu, był względniejszy dla Obwinionej niż przepis obowiązujący w chwili orzekania. Pomimo nowelizacji tej ustawy ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), istota problemu, w świetle przywołanego naruszonego przepisu, pozostaje taka sama - niezgodność przedmiotu zamówienia uzupełniającego z zamówieniem podstawowym. Ponadto, w ocenie MKO, spełnione zostały zarówno przesłanki podmiotowe wynikające z art. 4 ust. 1 pkt 3 oraz art. 19 ust. 1 i 2 uondfp, jak też przesłanki przedmiotowe, wynikające z art. 17 ust. 1b pkt 2 uondfp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 6, art. 67 ust. 2 oraz w zw. z art. 10 oraz art. 7 ust. 1 pzp, przypisania Obwinionej odpowiedzialności za czyn. Wymierzając wnioskowaną karę upomnienia MKO wskazała, że uwzględniła rodzaj i zakres popełnionego naruszenia, okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych jak również jej prewencyjny charakter. Obwiniona naruszyła nie tylko przepisy, które zostały przywołane jako podstawa zastosowania tego trybu, ale również podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest zasada uczciwej konkurencji. W szczególności wskazano, że wykonawca któremu powierzono wykonanie zamówienia uzupełniającego w W., jest podmiotem mającym siedzibę w B. Nie jest to firma, która wydawałaby się mieć zaplecze logistyczne na terenie całego kraju. Zatem wątpliwe wydaje się, że konieczność przebazowania zaplecza z Podlasia na teren Mazowsza, czy też ewentualne powierzenie wykonania robót budowlanych podwykonawcom z terenu Mazowsza, przyczyniło się do obniżenia kosztów wykonania tych prac. Tym samym naruszenie prymatu trybów podstawowych mogło w tym przypadku skutkować wydatkowaniem większych niż to było konieczne środków publicznych. Pomimo braku w tym zakresie dowodów zarówno "za", jak i "przeciw", to jest aspekt, którego w ocenie MKO pominąć nie można - jego wskazanie powinno zaś przyczynić się do lepszego zrozumienia i uwzględnienia w przyszłości roli systemu zamówień publicznych dla realizacji zasady osiągania jak najlepszych efektów z poniesionych nakładów (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych). Wymierzona kara, w ocenie MKO, jest adekwatna do zaistniałego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, z uwagi na dotychczasową niekaralność Obwinionej i stopień zawinienia oraz spełni na przyszłości rolę prewencyjną. Orzeczeniem z [...] lutego 2017 r. sygn. akt [...] GKO utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie organu I instancji, uznając jego słuszność pod względem faktycznym i prawnym. W uzasadnieniu podkreślono, iż MKO, zgodnie z zaleceniami zawartymi w orzeczeniu kasacyjnym GKO, przeanalizowała kluczowe aspekty sprawy dla możliwości przypisania odpowiedzialności Obwinionej, które nie zostały należycie wyjaśnione w orzeczeniu MKO z [...] czerwca 2015 r., to jest upoważnienie do działania w imieniu zamawiającego, w tym do zaciągania zobowiązań, które byłoby równoznaczne z przyjęciem obowiązków tym zakresie oraz kwestię możliwości przypisania winy Obwinionej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Orzeczeniu GKO skarżąca zarzuciła naruszenie: art. 148 ust. 1 uondfp, poprzez nieustosunkowanie się przez GKO do postawionego w odwołaniu od orzeczenia MKO zarzutu art. 76 ust. 4 w zw. z art. 134 ust. 1 w zw. z art. 76 ust. 3 uondfp, poprzez lakoniczne stwierdzenie, iż nie ma on znaczenia dla sprawy, choć już w następnym zdaniu wskazywane jest, iż okoliczności te mają znaczenie dla wymiaru kary, co w konsekwencji mogło rzutować np. na niezastosowanie instytucji odstąpienia od wymierzenia kary; art. 147 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 19 ust. 2 w zw. z art. 80 ust. 1 uondfp, poprzez utrzymanie w mocy orzeczenia MKO z dnia [...] października 2016 r. sygn. [...], podczas gdy, jak wynika ze zgromadzonych w sprawie dowodów, Obwinionej nie można przypisać winy w dacie popełnienia czynu albowiem działała ona w usprawiedliwionym, błędnym przekonaniu co do legalności swoich działań. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz.718.), dalej: "ppsa" sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. Realizując powyższe uprawnienia sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał za prawidłowo ustalony przez organ odwoławczy stan faktyczny zaistniały w sprawie i opisany we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia, w związku z czym sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Przypisanie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymaga łącznego spełnienia następujących warunków 1) zachowanie sprawcy wypełnia znamiona czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych, stypizowanego w art. 5 – 18c uondfp (art. 19 ust. 1 uondfp); 2) sprawca czynu jest podmiotowo zdolny do ponoszenia odpowiedzialności (mieści się w kręgu osób określonych w art. 4 i 4a uondfp); 4) naruszenie dyscypliny finansów publicznych miało charakter zawiniony (art. 19 ust. 2 uondfp); 5) naruszenie dyscypliny finansów publicznych było szkodliwe dla finansów publicznych w stopniu wyższym niż znikomy (art. 28 ust. 1 uondfp). Zaskarżone orzeczenie zawiera wszystkie ustalenia wymagane dla przypisania skarżącej odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zachowanie skarżącej, polegające na udzieleniu [...] listopada 2013 r. zamówienia publicznego "[...]" w trybie z wolnej ręki, bez spełnienia przesłanek do zastosowania tego trybu określonych w art 67 pzp, stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych stypizowany w art. 17 ust. 1b pkt 2 uondfp. Zamówienie udzielone przez skarżącą nie spełniało jednego z wymogów określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp, polegającego na konieczności zgodności zamówienia udzielonego z wolnej ręki z przedmiotem zamówienia podstawowego. Organ dokonał prawidłowej interpretacji art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp, zgodnie z brzmieniem art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114). Dla przyjęcia zgodności zamówienia udzielonego z wolnej ręki z przedmiotem zamówienia podstawowego niewystarczająca jest sama rodzajowa zgodność robót budowlanych. Brak tożsamości w obiektu budowlanego będącego przedmiotem zamówienia podstawowego oraz obiektu będącego przedmiotem zamówienia uzupełniającego, w sytuacji gdy obie te inwestycje nie wchodziły w skład tego samego projektu, rozumianego jako szerzej zakrojony plan działania, wyklucza możliwość zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp. Skarżąca, jako pracownik jednostki sektora finansów publicznych, któremu zgodnie z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1870 ze zm.) powierzono na podstawie odrębnego pisemnego upoważnienia obowiązki w zakresie gospodarki finansowej, ma zdolność dyscyplinarną w zakresie gospodarki finansowej zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 3 uondfp. Organy prawidłowo ustaliły też, że zachowaniu skarżącej, które od strony formalnej wypełnia przesłanki czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych zdefiniowanego w uondfp, można jednoznacznie przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Art. 19 ust. 2 uondfp opiera się na normatywnej koncepcji winy, rozumianej jako możliwość postawienia sprawcy zarzutu, że naruszył normę prawną w okolicznościach gdy można było od niego wymagać zachowania zgodnego z prawem. Kryterium wyłączającym winę jest dochowanie należytej staranności. Zgodnie z art. 19 ust. 2 zd. drugie uondfp nie można przypisać winy, jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Skarżąca z racji pełnionej funkcji kanclerza uczelni publicznej, który zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym kieruje administracją i gospodarką uczelni w zakresie określonym przez statut oraz rektora, powinna znać zasady gospodarki finansowej oraz regulacje prawne niezbędne do pracy na tym stanowisku i ich przestrzegać. Skarżąca przyjęła powierzony jej zakres czynności, szczegółowo określony w statucie uczelni oraz w pełnomocnictwie z 21 września 2012 r., obejmujący obowiązki z zakresu gospodarki środkami publicznymi i nie wykazała by zaistniały jakiekolwiek przeszkody uniemożliwiające wypełnienie tych obowiązków zgodnie z prawem. Zgodnie z art. 23 ust. 1 uondfp nieświadomość tego, że działanie lub zaniechanie stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, nie wyłącza odpowiedzialności, chyba że nieświadomość była usprawiedliwiona. Osoba pozostająca w błędzie co do prawa może powołać się na tę okoliczność, jako wyłączającą odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, tylko wówczas gdy błąd ten był obiektywnie usprawiedliwiony. Nieprawidłowa interpretacja przepisu może usprawiedliwiać błąd co do prawa tylko wówczas gdy sprawca nie miał możliwości uniknięcia tego błędu z uwagi na niejasne lub błędne sformułowanie przepisu, uniemożliwiające jego prawidłowe zrozumienie i stosowanie nawet przez osobę o wysokim poziomie wiedzy na temat regulacji prawnych dotyczących działalności jednostki. Oparcie się przez sprawcę na błędnej opinii radcy prawnego co do możliwości udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, w sytuacji gdy obiektywnie nie zachodziły poważne wątpliwości interpretacyjne co do treści stosowanej normy prawnej, nie prowadzi automatycznie do uznania, że błąd był usprawiedliwiony w rozumieniu art. 23 ust. 1 uondfp. Skarżąca podejmując się pełnienia funkcji związanej z gospodarowaniem środkami publicznymi miała obowiązek osobistego zapoznania się z regulacjami prawnymi dotyczącymi prowadzenia gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych i prawidłowego stosowania tych regulacji. Skarżąca nie może zwolnić się z tej odpowiedzialności przez bezkrytyczne oparcie się na jednej opinii prawnej, zgodnej z jej oczekiwaniami. Interpretacja art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp, zwłaszcza w połączeniu z brzmieniem art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., nie budziła wątpliwości co do treści normy prawnej zawartej w tych przepisach. Skarżąca dokonała niedopuszczalnej na gruncie uzp wykładni rozszerzającej przepisu wprowadzającego wyjątki od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego (art. 10 pzp), co nie może zostać uznane jako usprawiedliwiony błąd co do prawa. Oceniając stopień naruszenia dyscypliny finansów publicznych organy prawidłowo ustaliły, że było ono szkodliwe dla finansów publicznych w stopniu wyższym niż znikomy (art. 28 ust. 1 uondfp). W myśl art. 28 ust. 1a uondfp przy ocenie stopnia szkodliwości dla finansów publicznych naruszenia dyscypliny finansów publicznych uwzględnia się wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia, a także skutki naruszenia. Skarżąca swoim zachowaniem naruszyła podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada uczciwej konkurencji i związana z nią zasada prymatu trybów konkurencyjnych. Wprawdzie w sprawie nie można ustalić, jaki jest skutek finansowy naruszenia, jednak okolicznością obciążającą jest znaczna wysokość zamówienia udzielonego z naruszeniem (1 549 800 zł). Biorąc pod uwagę opisane wyżej okoliczności sprawy zasadnym było wymierzenie skarżącej kary upomnienia, która jest w katalogu kar za naruszenie dyscypliny finansów publicznych karą najmniej dotkliwą dla obwinionego. Art. 35 uondfp przewiduje możliwość wymierzenia kary upomnienia w szczególności w przypadku gdy stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie jest znaczny. Organy przy wymiarze kary wzięły pod uwagę wszystkie istotne okoliczności: dotychczasową niekaralność obwinionej, stopień zawinienia, przeprowadzenie konsultacji przez udzieleniem zamówienia i wysoce prawdopodobne działanie w błędzie co do prawa, jak również prewencyjną funkcję kary. Mając powyższe na uwadze sąd uznał, że zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.