V SA/Wa 1353/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Asesor WSA - Aleksandra Młyńska, Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2020 r. sprawy ze skargi J. S. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia ... marca 2019 r. sygn. akt .... w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę c.v.s. Przedmiotem skargi wniesionej przez J. S. (dalej: Skarżący, Odwołujący, Obwiniony) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO), o sygn. akt [...], z dnia [...] marca 2019 r., którym utrzymano w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] z dnia [...] listopada 2018 r. sygn. akt: [...], którym Regionalna Komisja Orzekająca (dalej: RKO) uznała J. S. odpowiedzialnym za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz orzekła o odstąpieniu od wymierzenia kary Skarżącemu . Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym. Pismem z dnia 25 kwietnia 2018 r. zostało złożone przez Dyrektora Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], działającego z upoważnienia Marszałka Województwa [...], zawiadomienie o naruszeniu dyscypliny fmansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1458 ze zm.), zwanej uondfp. Jako odpowiedzialnego za ww. naruszenie wskazano Dyrektora [...] Ośrodka Geodezji, J. S.. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2018 r. Zastępca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wszczął postępowanie wyjaśniające wobec J. S. w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych wskazanym w zawiadomieniu, tj. o czyny z art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp. Po przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym Zastępca Rzecznika, w dniu 30 sierpnia 2018 r., skierował do Przewodniczącego Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...], wniosek o ukaranie J. S. za popełnienie czynu z art. 17 ust 1 pkt 5 uondfp. RKO orzeczeniem z dnia [...] listopada 2018 r., sygn. akt: [...] uznała J. S. - Dyrektora [...] Ośrodka Geodezji w [...] - odpowiedzialnym za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, tj. popełnienie czynu określonego w art 17 ust.l pkt 5 uondfp, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, ogłoszenia o sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie do takich ogłoszeń lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 marca 2017 r., którego przedmiot stanowiła "Dostawa fabrycznie nowego sprzętu komputerowego, informatycznego, biurowego i przyrządu pomiarowego (skanera laserowego 3D) wraz z gwarancjami producentów oraz oprogramowania (licencji)"; obowiązek zmiany ogłoszenia powstał w wyniku modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącej warunku udziału w postępowaniu wymagającego od wykonawców posiadania autoryzacji producenta na sprzedaż i serwis oferowanych stacji roboczych, który po modyfikacji dopuszczał do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających samą autoryzację producenta na sprzedaż sprzętu, pod warunkiem świadczenia serwisu oferowanego sprzętu przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta; Wskazane zaniechanie stanowiło naruszenie art. 38 ust.4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017r., poz.1579 ze zm.); zmiana warunku udziału w postępowaniu nastąpiła w wyniku odpowiedzi na pytanie wykonawcy, udzielonej przez zamawiającego w dniu 21 marca 2017 r., co w świetle domniemania wynikającego z art. 21 uondfp oznaczało, że jako czas popełnienia naruszenia należało wskazać dzień 22 marca 2017 r. Na podstawie art. 33 ust. 1 i 2 i 36 ust. 1 i 2 uondfp RKO odstąpiła od wymierzenia kary Skarżącemu. Odwołaniem z dnia 20 grudnia 2018 r. obrońca Skarżącego zaskarżył przedmiotowe orzeczenie w całości oraz wniósł o jego uchylenie i uniewinnienie J. S. od zarzucanego mu czynu oraz obciążenie kosztami postępowania Skarbu Państwa.. Orzeczeniem z [...] marca 2019 r. o sygn. akt [...], GKO utrzymała w mocy orzeczenie RKO z dnia [...] listopada 2018 r., sygn. akt: [...]. W uzasadnieniu GKO wskazała, że ustalony stan faktyczny nie był sporny, sporna była jedynie kwalifikacja odpowiedzi z dnia 21 marca 2017 r. jako zmiany treści SIWZ czy jedynie interpretacji treści SIWZ. GKO podzieliła również ustalenia RKO i ocenę w zakresie przepisów, które znalazły zastosowanie w sprawie. GKO w pełni podzieliła dokonaną przez RKO kwalifikacją prawną ustalonych okoliczności faktycznych i podaną w tym zakresie argumentację. W szczególności GKO zaaprobowała i podtrzymała stanowisko, co do przypisania Obwinionemu winy, gdyż w chwili popełniania przypisanego czynu istniała możliwości alternatywnego zachowania, które nie naruszałoby prawa a polegałoby ono na opublikowaniu w Biuletynie Zamówień Publicznych zmienionej treści ogłoszenia o zamówieniu wynikającej ze zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu. GKO zaaprobowała także zastosowanie nadzwyczajnego środka jakim jest odstąpienie od wymierzenia kary. W przedmiocie oceny stopnia szkodliwości czynu dla finansów publicznych, w świetle art. 28 uondfp, biorąc pod uwagę sposób naruszenia dyscypliny finansów publicznych, okoliczności popełnienia oraz jego wagę i skutki, GKO wskazała, iż w rozpatrywanym przypadku nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że przypisany czyn Obwinionemu znikomego był znikomo szkodliwy dla finansów publicznych. Naruszenie dyscypliny finansów publicznych typizowane i penalizowane w art. 17 uondfp, już samo w sobie uznawane jest za potencjalnie groźne dla ładu finansów publicznych, którego filarem jest umowne wydatkowanie środków publicznych zgodnie z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Przy ocenie stopnia szkodliwości w przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 (art. 28 ust 3 uondfp) uwzględnia się sposób naruszenia zasady uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym dla uznania znikomej szkodliwości tego typu deliktów konieczne byłoby wystąpienie szczególnych i wyjątkowych okoliczności, np. związanych z niewielką wagą naruszenia czy brakiem naruszenia wskazanych powyżej zasad. Tymczasem w rozpatrywanych przypadku naruszenie było dość typowe i dotyczyło istotnych obowiązków publikacyjnych w sprawie warunków zamówienia. Natomiast skutkiem braku publikacji ogłoszenia o "liberalizacji" warunków udziału w postępowaniu było zmniejszenie kręgu podmiotów zainteresowanych zamówieniem (np. o podmioty, które nie mogły lub nie zamierzały wykazywać spełniania przedmiotowego warunku przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). GKO za niezasadne uznało zarzuty Odwołującego o jakichkolwiek wadach formalnych uzasadnienia orzeczenia RKO, wskazując, że Odwołujący zdaje się mylić wynikający z art. 137 ust. 2 uondfp obowiązek wskazania faktów i okoliczności, które skład orzekający miał na względzie wydając orzeczenie, z odniesieniem się do wszystkich twierdzeń i argumentów strony. Z przepisów w żadnym razie nie wynika obowiązek polemizowania w uzasadnieniu orzeczenia z wszystkimi, nawet najbardziej nieracjonalnymi i nieistotnymi dla sprawy argumentami prawnymi podnoszonymi przez strony. W ocenie GKO orzeczenie RKO spełnia wszystkie wymogi ww. przepisu, które sprowadzają się do wymogu wskazania i przedstawienia ustaleń faktycznych w sprawie oraz objaśnienia dokonanej subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod daną normę prawną (wraz z jej wskazaniem i ewentualną wykładnią). W rozpatrywanej sprawie, w sposób jak najbardziej spójny, logiczny i kompletny, RKO przedstawiła z jakich względów uznaje, iż udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie wykonawcy stanowiła modyfikację SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, które zostały zamieszczone również w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz jaka norma prawna została w tym przypadku naruszona przez zaniechanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. GKO stwierdziła, iż złożone wypowiedzi normatywne wyrażane w języku potocznym przeważnie mogą podlegać różnych interpretacjom logicznym, jednakże w rozpatrywanym przypadku nie występują żadne kontrowersje, co do znaczenia pierwotnego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V. 5.1.2.1 SIWZ oraz stosunku w jakim pozostaje do treści tego warunku odpowiedź z dnia 21 marca 2017 r., a żadne formalizacje i pogłębione wykładnie nie są potrzebne dla stwierdzenia niezasadności stanowiska Odwołującego o dokonaniu jedynie interpretacji i wyjaśnienia treści SIWZ. Wystarczy tu oczywista intuicja logiczna i prosta konstatacja, że pierwotna treść przedmiotowego warunku była jasna i zrozumiała, natomiast podmiotowe żądanie jednoczesnej autoryzacji producenta dla wykonawcy na sprzedaż oraz autoryzacji producenta dla wykonawcy na serwis, nie jest równoważne do podmiotowego żądania samej autoryzacji producenta dla wykonawcy na sprzedaż oraz przedmiotowego żądania, aby w trakcie realizacji zamówienia serwis wykonywał za pomocą podmiotów posiadających autoryzację producenta. Jeśli więc pierwotnie Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał przymiot autoryzowanego serwisu, a następnie z takiego wymogu zrezygnował, to w ten sposób ewidentnie materialnie zmienił warunek udziału w postępowaniu. Z tych względów odpowiedź z dnia 21 marca 2017 r. nie może być zakwalifikowana jako doprecyzowanie postanowień SIWZ, ale jest w istocie ich zmianą. Powyższe orzeczenie GKO Obwiniony zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia [...] marca 2019 r., sygn. akt [...] oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu orzeczeniu GKO zarzucił naruszenie: a. art. 89 ust. 1 uondfp, poprzez jego niezastosowanie, b. art. 135 ust. 3 pkt 1 i 2 uondfp poprzez niewskazanie naruszonych przepisów prawa, stanowiących podstawę przyjęcia odpowiedzialności Skarżącego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, c. art. 137 ust. 2 w związku z 148 uondfp przez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia, które nie spełnia wymagań określonych we wskazanym przepisie, w szczególności nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej orzeczenia oraz wyjaśnienia dlaczego Komisja nie uznała dowodów przedstawianych przez Skarżącego, d. art. 38 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, że zaistniała podstawa do zmiany treści SIWZ, a tym samym do przypisania Skarżącemu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację faktyczną i prawną zawartą w zaskarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) - sąd administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu przy wydawaniu zaskarżonego orzeczenia nie doszło do naruszenia prawa, które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Na wstępie należy przypomnieć, że ustalony stan faktyczny nie był sporny pomiędzy GKO i Obwinionym. Sporną kwestią jest, czy organy prawidłowo dokonały wykładni art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z p. zm.: dalej jako P.z.p.), a tym samym czy prawidłowo zastosowały art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1458, obecnie Dz. U. 2019 r., poz. 1440 z p. zm.; dalej jako u.o.n.d.f.p., ustawa), uznając, że Skarżący zawinił zaistniałym naruszeniom. W przedmiotowej sprawie istnieje nadto jeszcze jedno zasadnicze pole sporu, albowiem Strony posiadają odmienny pogląd na to, czy GKO prawidłowo podzieliła dokonanych przez RKO ocen i kwalifikacji przesłanek odstąpienia od wymierzenia kary w stosunku do Obwinionego za czyn, którego popełnienie orzeczono, zamiast orzec o uniewinnieniu Skarżącego w zaskarżonym orzeczeniu. W myśl art. 36 ust. 1 i 2 ustawy w przypadkach zasługujących na szczególne uwzględnienie można, biorąc pod uwagę rodzaj i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub właściwości i warunki osobiste sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych, wymierzyć karę łagodniejszego rodzaju, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Jako okoliczności łagodzące można uwzględnić w szczególności: 1) działanie lub zaniechanie ze szczególnych pobudek lub w szczególnych warunkach, zasługujących na uwzględnienie, w tym w celu zapobieżenia szkodzie w mieniu publicznym; 2) wyróżnianie się przed popełnieniem naruszenia dyscypliny finansów publicznych wzorowym spełnianiem obowiązków zawodowych; 3) przyczynienie się do usunięcia szkodliwych następstw naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub podjęcie o to starań. Jednocześnie - zgodnie z art. 33 ust. 1 u.o.n.d.f.p. - organ orzekający w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymierza karę według swojego uznania, w granicach określonych w ustawie, uwzględniając stopień szkodliwości dla finansów publicznych naruszenia dyscypliny finansów publicznych, stopień winy, a także cele kary w zakresie społecznego oddziaływania oraz cele zapobiegawcze i dyscyplinujące, które ma osiągnąć w stosunku do ukaranego. Z kolei wg ust. 2 tego przepisu, wymierzając karę, organ orzekający uwzględnia motywy i sposób działania, okoliczności działania lub zaniechania, jak również właściwości, warunki osobiste osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jej doświadczenie zawodowe, sposób wywiązywania się z obowiązków służbowych oraz zachowanie po naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] uznała Skarżacego winnym popełnienia naruszenia i jednocześnie postanowiła odstąpić od wymierzenia kary, a GKO podzieliła to rozstrzygnęcie w całości, jako w pełni zasadne. W ocenie Sądu Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych prawidłowo zastosowała wskazane powyżej przepisy ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Z przytoczonych wyżej względów Sąd stwierdza, że GKO prawidłowo uznała, iż Skarżącemu można przypisać winę za popełnienie zarzuconego czynu, ponieważ miał on możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Skarżący swoim zachowaniem doprowadził do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez naruszenie wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych. Sąd pragnie w tym miejscu przypomnieć, że przypisanie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymaga łącznego spełnienia warunków, określonych w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Skarżącemu zarzucono naruszenie określone w art.17 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdzie wskazano iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie wBiuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, ogłoszenia o sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie do takich ogłoszeń lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia . Zdaniem Sądu takie warunki w odniesieniu do osoby Obwinionego zostały spełnione. Podmiotowy zakres odpowiedzialności za opisane naruszenie dyscypliny finansów publicznych Obwinionego wynika z faktu pełnienia funkcji przez Skarżącego, a więc z racji posiadania statusu kierownika jednostki sektora finansów publicznych. W świetle przepisów art. 4 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o odpowiedzialności, odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych oraz pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Stosownie do art. 18 ust. 1 P.z.p., za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego. Kierownikiem zamawiającego - w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 3 tej ustawy był w rozpoznawanym przypadku Skarżący. Ustawa o zamówieniach publicznych jest jednym z podstawowych aktów prawnych, które kierownik jednostki sektora finansów publicznych obowiązany jest znać i stosować. Zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności, odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Nie można przypisać winy, jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Naruszenie dyscypliny finansów publicznych było szkodliwe dla finansów publicznych. Na Obwinionym ciążył obowiązek stosowania określonych przepisów prawa, w tym między innymi prawa zamówień publicznych. Przyjmując powierzone stanowisko Skarżący przyjął pełną odpowiedzialność związaną z wykonywaniem powierzonej funkcji. Prawidłowo zatem organy orzekające ustaliły winę Obwinionego. Zgodnie z art. 33 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, wymierzając karę, organ orzekający w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymierza karę według swego uznania, w granicach określonych w ustawie, uwzględniając skutki i stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych dla finansów publicznych, stopień winy, jak również cele kary w zakresie społecznego oddziaływania oraz cele zapobiegawcze i dyscyplinujące, które ma osiągnąć w stosunku do ukaranego. Jednocześnie, wymierzając karę organ orzekający uwzględnia motywy i sposób działania, okoliczności działania lub zaniechania, jak również właściwości, warunki osobiste osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jej doświadczenie zawodowe, sposób wywiązywania się z obowiązków służbowych oraz zachowanie po naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. Z art. 36 ustawy wynika natomiast, iż w przypadkach zasługujących na szczególne uwzględnienie można, biorąc pod uwagę rodzaj i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub właściwości i warunki osobiste sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych, wymierzyć karę łagodniejszego rodzaju, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Okoliczność taką może m.in. stanowić działanie lub zaniechanie ze szczególnych pobudek lub w szczególnych warunkach, zasługujących na uwzględnienie (art. 36 ust. 2 pkt. 1 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych). Należy przy tym pamiętać, że organ ma obowiązek rozważyć, czy nie zachodzą także przesłanki określone w art. 36 u.o.n.d.f.p. do wymierzenia kary łagodniejszego rodzaju lub odstąpienia od jej wymierzenia. Użyte w przepisie słowo "może" nie oznacza dowolności, ale tak jak zawsze podjęcie decyzji wynikającej z ustalonego stanu faktycznego, po rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, co oczywiście winno znaleźć odbicie w uzasadnieniu orzeczenia organu. Innymi słowy, jeśli ze stanu faktycznego wyniknie, że zachodzą szczególne okoliczności, o których mowa w art. 36 ust. 1 i 2, organ ma obowiązek wyjaśnić dlaczego nie korzysta z możliwości określonej w art. 36 ust. 1 u.o.n.d.f.p. Artykuł 28 ustawy definiuje instytucję szkodliwości naruszenia dyscypliny dla finansów publicznych oraz formułuje kryteria oceny stopnia tej szkodliwości. Do przesłanek uwzględnianych przy tej ocenie należy waga naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia oraz skutki naruszenia. Wszystkie czyny stanowiące naruszenie dyscypliny finansów publicznych są szkodliwe społecznie. Natomiast stopień tej szkodliwości konkretnego czynu danego sprawcy dla ładu finansów publicznych jest elementem, który musi analizować komisja, podejmując decyzję co do wymiaru kary ( por. wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2002 r., III SA 3224/01, ONSA 203/2/78). Dokonując oceny stopnia istotności naruszonych przez Skarżącego obowiązków, Główna Komisja Orzekająca uznała, że Obwinionemu można przypisać winę za popełnienie zarzucanego mu czynu. Przy ocenie sposobu i okoliczności naruszenia obowiązków ciążących na Skarżącym wzięto pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych towarzyszących temu naruszeniu, w szczególności wagę tego naruszenia oraz znaczną kwotę zamówienia, możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem. Szkodliwości dla finansów publicznych nie można utożsamiać wyłącznie ze stratami finansowymi ponoszonymi przez jednostkę. Potwierdza to chociażby katalog naruszeń dyscypliny finansów publicznych, gdzie znajduje się szereg czynów, z popełnieniem których nie mogą łączyć się żadne skutki finansowe. Trzeba przy tym nie zapominać, że nie można wymiennie traktować pojęć szkodliwość i szkoda. Szkodliwość jest pojęciem szerszym, w którym obok aspektu szkody w rozumieniu materialnym, bierze się pod uwagę właśnie wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności naruszenia. Z tych względów argumenty podnoszone przez Skarżącego, że działanie podjęte przez niego nie doprowadziło do zaistnienia jakiejkolwiek szkody czy uszczerbku w mieniu publicznym, a nadto iż żadne środki publiczne nie zostały zmarnotrawione, nie mogły w świetle przesłanek wymienionych w omawianym przepisie odnieść oczekiwanego przez Obwinionego skutku. Sytuacja, gdy stopień szkodliwości czynu dla finansów publicznych nie jest znaczny, upoważnia do wymierzenia sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych kary najłagodniejszego rodzaju, tj. kary upomnienia (art. 35 u.o.n.d.f.p.). Trzeba przy tym podkreślić, że skoro Komisja orzekająca I instancji oceniła, że Skarżącemu należy przypisać winę za naruszenia wskazane w rozpatrywanej sprawie, mogła zastosować nadzwyczajną instytucję określoną w art. 36 ustawy, co uczyniła, a stanowisko to potwierdziła GKO. Tym samym w ocenie Sądu Główna Komisja nie naruszyła swoim działaniem przepisów prawa materialnego, w tym tych wskazanych w zarzutach skargi. W ocenie Sądu niezasadny jest zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, że zaistniała podstawa do zmiany treści SIWZ, a tym samym do przypisania Skarżącemu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. GKO przy tym zasadnie zauważyła w odpowiedzi na skargę, że zarzut ten jest niezrozumiały, albowiem to naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. było podstawą materialną do przypisania Skarżącemu odpowiedzialności. Wskazany art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych –jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. Trzeba w tym względzie zgodzić się również z organem, że nie występują żadne kontrowersje, co do znaczenia pierwotnego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V. 5.1.2.1 SIWZ oraz stosunku, w jakim pozostaje do treści tego warunku odpowiedź z dnia 21 marca 2017 r. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że odpowiedź na zapytanie była tylko i wyłącznie interpretacją i wyjaśnieniaem treści SIWZ, pierwotna treść przedmiotowego warunku była jasna i zrozumiała, natomiast podmiotowe żądanie jednoczesnej autoryzacji producenta dla wykonawcy na sprzedaż oraz autoryzacji producenta dla wykonawcy na serwis, nie jest równoważne do podmiotowego żądania samej autoryzacji producenta dla wykonawcy na sprzedaż oraz przedmiotowego żądania, aby w trakcie realizacji zamówienia serwis wykonywał za pomocą podmiotów posiadających autoryzację producenta. Trafnie zatem GKO uznała, że jeżeli pierwotnie Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał przymiot autoryzowanego serwisu, a następnie z takiego wymogu zrezygnował, to w ten sposób ewidentnie materialnie zmienił warunek udziału w postępowaniu. Z tych względów odpowiedź z dnia 21 marca 2017 r. nie może być zakwalifikowana jako doprecyzowanie postanowień SIWZ, ale jest w istocie ich zmianą. Nie można również zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 137 ust. 2 w związku z 148 oraz art. 89 ustawy. Trzeba zatem zgodzic się z GKO, że - dokonując analizy zebranego materiału dowodowego - podzieliła ustalenia faktyczne dokonane przez RKO, a także ustalenia Komisji I instancji w zakresie przepisów, które znalazły zastosowanie w sprawie, i nie stanowi to o nieprawidłowości zaskarżonego orzeczenia. Orzeczenie GKO spełnia wszystkie wymogi przewidziane przepisami, tj. wskazania i przedstawienia ustaleń faktycznych w sprawie oraz objaśnienia dokonanej subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod daną normę prawną (wraz z jej wskazaniem i ewentualną wykładnią). GKO w sposób spójny, logiczny i kompletny przedstawiła, z jakich względów uznaje, iż udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie wykonawcy stanowiła modyfikację SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, które zostały zamieszczone również w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz jaka norma prawna została w tym przypadku naruszona przez zaniechanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. Sąd za niezasadne uznał zatem zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, wskazanych w skardze. W ocenie Sądu organy w wyczerpujący sposób zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Sąd stwierdza, że w zaskarżonym orzeczeniu GKO wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności podnoszone przez Skarżącego w trakcie postępowania i w szerokim uzasadnieniu dokonała wszechstronnego wyjaśniania powodów podjęcia swego orzeczenia z odniesieniem się do argumentacji Skarżącego. Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organ przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi. Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu w tym stanie rzeczy uznanie Obwinionego winnym i jednoczesne odstąpienie od wymierzenia kary wobec Skarżącego było prawidłowe i adekwatne do stopnia zawinienia, zasadnym też było obciążenie kosztami postępowania na rzecz Skarbu Państwa.