V SA/Wa 1388/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Protokolant ref. staż. - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. w W. na rozstrzygnięcie Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. 1. Stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania protestu przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. 2. Zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na rzecz P. Sp. z o.o. w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi z 29 czerwca 2011 r. (data złożenia) wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez P. Spółka z o.o. w W. jest rozstrzygnięcie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wyrażone w piśmie z [...] czerwca 2011r. nr [...] informującym o negatywnym rozpatrzeniu protestu od informacji Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (zwanej dalej WWPE) z [...] lutego 2011r. Przedmiotowe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym: Spółka P. złożyła do WWPE wniosek o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej POIG), Działanie 8.4 Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie "ostatniej mili" pod tytułem "R.". Wniosek uzyskał numer rejestracyjny [...]. Pismem z dnia [...] września 2010r. poinformowano wnioskodawcę, iż projekt spełnia kryteria formalne określone dla Działania 8.4 i wniosek został skierowany do dalszej oceny tj. oceny merytorycznej. Następnie pismem z [...] listopada 2010 r. WWPE poinformowała Spółkę, iż Komisja Oceniająca dokonująca oceny merytorycznej wniosków o dofinansowanie rekomendowała jej projekt do dofinansowania i został on umieszczony na liście rankingowej przesłanej do Instytucji Pośredniczącej. W związku z powtarzającymi się miejscowościami we wniosku strony oraz innych projektach wyżej ocenionych przez ekspertów projekt został umieszczony na rezerwowej liści rankingowej. W momencie usunięcia powtarzających się lokalizacji projekt zostanie przesunięty na listę podstawową. Jednocześnie podkreślono, że pismo to nie stanowi potwierdzenia przyznania dofinansowania ze środków PO IG. Kolejnym pismem z [...] lutego 2010r., WWPE poinformowała wnioskodawcę, że na podstawie wyników analizy Urzędu Komunikacji Elektronicznej dotyczącej kwalifikowalności obszaru pod względem nasycenia infrastrukturą teleinformatyczną umożliwiającą dostęp do Internetu o przepływowości 2 Mb/s przeprowadzonej na wniosek Instytucji Pośredniczącej dla działania 8.4 oraz zgodnie z jej zaleceniami, złożony projekt nie spełnia kryteriów formalnych dla działania 8.4 POIG i w związku z tym podlega odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyniki stwierdzono, że zasięg projektu obejmuje obszary sklasyfikowane jako czarne, w tym: [...], na których działa dwóch lub co najmniej dwóch operatorów sieci szerokopasmowej a usługi dostępu do szerokopasmowego Internetu są świadczone w warunkach konkurencji ( konkurencja oparta na infrastrukturze). Ponadto miejscowości [...] wskazane są w wykazie planowanych inwestycji w ramach porozumienia pomiędzy TP. S.A. i UKE . Niekwalifikowana lokalizacja projektu w ramach działania 8.4 Po IG jest uchybieniem formalnym mającym zasadniczy charakter, w związku z tym projekt nie spełnia kryterium kwalifikowalności obszaru, a więc nie wpisuje się w cel działania 8.4 PO IG określony w szczegółowym opisie priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 – 2013 z dnia 2 września 2010r. zmierzający do wsparcia mikro- małych i średnich przedsiębiorców planujących bezpośrednie dostarczanie usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, na których prowadzenie tej działalności na zasadach rynkowych jest nieopłacalne finansowo. Z uwagi na powyższe projekt zostanie usunięty z listy rezerwowej projektów rekomendowanych do dofinansowania. Od powyższego rozstrzygnięcia Spółka wniosła protest. Podkreśliła, że przeprowadzona przez WWPE ocena projektu tak formalna, jak i merytoryczna zakończyła się pozytywnie. Następnie wskazała, że zgodnie z § 7 pkt 1a i b obowiązującego na dzień przeprowadzania konkursu Regulaminu pierwszym etapem przeprowadzenia konkursu jest ocena formalna, a ocenie merytorycznej zostaną poddane tylko te projekty, które spełniły wszystkie kryteria formalne. Zasada powyższa została dodatkowo potwierdzona w postanowieniach pkt 2 ppkt 1, który jednoznacznie przesądza, że ocenie merytorycznej podlegają tylko wnioski prawidłowe pod względem formalnym. W przedmiotowym przypadku tryb ten został pierwotnie zachowany tj. po przeprowadzonej ocenie formalnej została dokonana ocena merytoryczna i w wyniku tej oceny projekt został zarekomendowany do dofinansowania. Następnie jednak projekt został odrzucony z powodu niespełnienia kryteriów formalnych. Zdaniem Spółki zastosowanie procedury ponownej oceny już zaakceptowanego zarówno pod względem jak i merytorycznym wniosku nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Niezależnie od zarzutów formalnych strona podniosła również zarzuty o charakterze merytorycznym zarzucając stanowisku WWPE niezgodność dokonanej oceny z kryteriami wyboru projektów. Zgodnie z § 7 pkt 1b Regulaminu "Kwalifikowalność obszaru objętego wnioskiem będzie weryfikowana na podstawie aktualnych wyników inwentaryzacji zasobów sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu, opublikowanych na stronach internetowych Urzędów Marszałkowskich poszczególnych województw". Regulamin nie wprowadza innych możliwości weryfikacji kwalifkowalności obszaru objętego wnioskiem. Powoływanie się zatem na analizę dokonaną przez UKE, w świetle zapisów dokumentów konkursowych należy ocenić jako działanie nieuprawnione. Wszystkie miejscowości ujęte we wniosku były kwalifikowane według inwentaryzacji umieszczonej na stronach internetowych Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...]. Za chybiony należy również uznać argument, że miejscowości [...] wskazane są w wykazie planowanych inwestycji w ramach porozumienia pomiędzy TP. S.A. i UKE, przez co, jak należy rozumieć, staną się obszarami niekwalifikowanymi. Spółka podkreśliła, że dokumentacja konkursowa w żadnym ze swoich zapisów nie określa miejscowości zawartych "Deklaracji inwestycyjnej Telekomunikacji Polskiej" jako obszarów niekwalifikowalnych. Nieuprawniony jest także zarzut, że w trakcie sporządzania wniosku o dofinansowanie strona nie zastosowała się do zapisów "Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie" gdyż nie wypełniła z należytą starannością danych dotyczących lokalizacji projektu. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji rozstrzygnięciem z [...] czerwca 2011 r. stwierdził, że protest jest bezzasadny. W piśmie wskazano, że po opublikowaniu na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej listy projektów rekomendowanych do dofinansowania w dniu [...] września 2010r. firma A. zgłosiła do WWPE fakt prowadzenia działalności telekomunikacyjnej na obszarze, który miał być objęty przedmiotowym projektem. W związku z tym wszczęto dalsze postępowanie w celu zweryfikowania kwalifikowalności obszaru w świetle otrzymanej informacji. Władza Wdrażająca Programy Europejskie, w związku z poleceniem Instytucji Pośredniczącej, zwróciła się o informację w sprawie kwalifikowalności obszaru do Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Urząd Komunikacji Elektronicznej w dniu 17 grudnia 2010r. przysłał wyniki przeprowadzonej przez siebie kontroli przeprowadzonej na podstawie Porozumienia w sprawie realizacji czynności technicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 – 210 dla 8 osi priorytetowej "Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki Działanie 8.4 Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie "ostatniej mili", zawartego w dniu 2 grudnia 2009r. pomiędzy Władzą Wdrażającą Programy Europejskie i Urzędem Komunikacji Elektronicznej. W wyniku weryfikacji obszaru objętego przedmiotowym wnioskiem o dofinansowanie stwierdzono, że osiem spośród miejscowości wskazanych przez wnioskodawcę jako miejsce realizacji projektu jest niekwalifikowanych w ramach działania 8.4 Po IG. Instytucja rozpoznająca protest wskazała, że ze względu na trudną do określenia wiarygodność wyników inwentaryzacji prezentowanych przez Urzędy Marszałkowskie na swoich stronach internetowych konieczne było wprowadzenie dodatkowego narzędzia weryfikacji obszaru przez instytucję posiadającą ustawowe uprawnienia do badania ww. kwestii tzn. UKE. Przyjęto zasadę, obowiązującą od dnia podpisania przywołanego wyżej porozumienia, że wyniki przeprowadzonej przez Urząd analizy danego obszaru są rozstrzygające dla oceny jego kwalifikowalności. W obecnym stanie prawnym ustawodawca zdecydował się unormować kwestię inwentaryzacji sieci szerokopasmowych w ustawie z 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675). Zgodnie z art. 29 ustawy Prezes UKE sporządza dla terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w formie elektronicznej, inwentaryzację przedstawiającą pokrycie istniejącą infrastrukturą telekomunikacyjną i publicznymi sieciami telekomunikacyjnymi zapewniającymi lub umożliwiającymi zapewnienie szerokopasmowego dostępu do Internetu, z odrębnym zaznaczeniem pokrycia łączami światłowodowymi oraz sieciami bezprzewodowymi, oraz budynkami umożliwiającymi kolokację. Inwentaryzacja jest na bieżąco weryfikowana i aktualizowana, nie rzadziej niż raz na rok. Należy przy tym dodać, że Urząd w przeciwieństwie do jednostek samorządu terytorialnego dysponuje instrumentami niezbędnymi do faktycznego zweryfikowania sieci szerokopasmowych na danym obszarze. U źródeł takiej praktyki leży również konieczność zachowania zgodności procesu przyznawania dofinansowania w ramach działania 8.4 PO IG z unormowaniami prawnymi UE, w szczególności z art. 87 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który stanowi, że wszelka pomoc przyznawana przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianą handlową między państwami członkowskimi. Wynika z tego, że aby środek został uznany za pomoc państwa, muszą zostać łącznie spełnione poniższe warunki: a) środek pomocy musi zostać przyznany ze środków państwowych, b) musi przynosić przedsiębiorstwom korzyści ekonomiczne, c) korzyści muszą być selektywne i zakłócać konkurencję lub grozić jej zakłóceniem, d) środek pomocy musi mieć wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy. Dokumentem doprecyzowującym kwestię pomocy publicznej na budowę sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu są Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (Dz. U. UE z 2009 r. Seria C Nr 235/04), które podsumowują politykę Komisji w sprawie stosowania zasad dotyczących pomocy państwa zawartych w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską wobec środków wspierających wdrożenie tradycyjnych sieci szerokopasmowych oraz uwzględniają szereg kwestii związanych z oceną środków mających na celu wsparcie i zachęcenie do szybkiego upowszechnienia sieci dostępowych następnej generacji. Instytucja oceniająca protest wskazała, że dokonując oceny projektu należy kierować się zarówno zasadami określonymi w systemie realizacji danego projektu operacyjnego, jak również przepisami prawa powszechnie obowiązującego, przy czym w sytuacji, gdy właściwe postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego są z tymi przepisami sprzeczne, a kolizji norm nie można usunąć w drodze wykładni , właściwe zastosowanie winny w sprawie znaleźć normy prawa powszechnie obowiązującego, w tym wskazany wyżej art. 87 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Mając powyższe na uwadze, w sytuacji gdy nie określono innych warunków dopuszczających udzielenie pomocy publicznej w ramach Działania 8.4 PO IG, nie wynikających bezpośrednio z ww. przepisów prawa europejskiego, Instytucja Pośrednicząca zwróciła się o opinię do krajowego regulatora rynku telekomunikacyjnego (UKE). Z opinii tej wynika, że na spornym terenie istnieje już szerokopasmowy dostęp do Internetu w stopniu wyczerpującym warunki wynikające z Wytycznych, zatem Instytucja Pośrednicząca zmuszona była spowodować wycofanie projektu z listy rezerwowej i skorygować w ten sposób błąd Instytucji Wdrażającej. Miejscowości wskazane w pkt. 11 wniosku są niekwalifikowane w świetle kontroli UKE, a niekwalifikowana lokalizacja projektu w ramach działania 8.4 PO IG jest uchybieniem formalnym mającym zasadniczy charakter. Jeśli chodzi natomiast o inwestycje TP S.A., poruszane w opinii UKE, to kwestia ta ma charakter pomocniczy, odzwierciedlający zdaniem Instytucji Pośredniczącej stopień staranności przygotowania projektu przez wnioskodawcę, który nie uwzględnił we wniosku zarówno rzeczywistych warunków szerokopasmowego dostępu do Internetu na terenie objętym projektem, jak i opublikowanego na stronie UKE porozumienia w sprawie inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną. Raz wypełniony wniosek o dofinansowanie nie podlega zmianom. Powyższy rygoryzm procedury związanej z uzyskaniem dofinansowania nie jest przypadkowy, za istotną wartość w procesie dystrybucji środków publicznych uznawana jest szybkość i sprawność dystrybucji. Konkretyzacja tej zasady znajduje odzwierciedlenie w niemożności poprawienia wypełnionego wniosku o dofinansowanie, z wyjątkiem możliwości uzupełnienia wniosku w zakresie uchybień formalnych podlegających uzupełnieniu. Ewentualna dalsza modyfikacja wniosku jest niedopuszczalna. Od powyższego rozstrzygnięcia P. Sp. z o.o. w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Domagała się w niej stwierdzenia, że dokonana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji rozstrzygnięciem nr [...] z dnia [...] czerwca 2011r. ocena projektu skarżącej oraz poprzedzająca je negatywna ocena projektu dokonana przez Władzę Wdrażająca Projekty Europejskie z dnia [...] lutego 2011r. nr [...] zostały przeprowadzone w sposób naruszający prawo i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. Wnosiła też o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. W skardze zarzuciła naruszenie : - § 7 pkt 1 a) i b) oraz § 7 pkt 2 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 8. Oś Priorytetowa: Społeczeństwo Informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki Działanie 8.4. "Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie ostatniej mili " poprzez niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia wniosku Skarżącej na etapie ponownej oceny formalnej; - § 7 ust. 1 pkt c) Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 8. Oś Priorytetowa: Społeczeństwo Informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki Działanie 8.4. " Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie ostatniej mili " z dnia 15 lutego 2010r. poprzez niezastosowanie oraz § 7 ust. 1 pkt d) Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 8. Oś Priorytetowa: Społeczeństwo Informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki Działanie 8.4. " Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie ostatniej mili " z dnia 16 września 2010r. poprzez niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia wniosku skarżącej na etapie ponownej oceny formalnej; - art.26 ust. 2, art. 27 ust.6 oraz art. 31 ust.1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2009 r., Nr 84, poz. 712, z późn. zm.) poprzez błędną wykładnię i niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia wniosku skarżącej na etapie ponownej oceny formalnej; - art. 2 Konstytucji RP poprzez niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia wniosku skarżącej na etapie ponownej oceny formalnej. Zdaniem skarżącej w niniejszej sprawie nastąpiło naruszenie fundamentalnych zasad oraz procedur obowiązujących w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, określonych w szczególności w Regulaminu przeprowadzania konkursu z dn. 15.02.2010r. oraz ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Ponowna ocena już zaakceptowanego pod względem formalnym i merytorycznym projektu nie znajduje podstaw prawnych. Ponadto, stosownie do postanowień ww. Regulaminu kwalifikowalność obszaru objętego wnioskiem będzie weryfikowana na podstawie aktualnych wyników inwentaryzacji zasobów sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu, opublikowanych na stronach internetowych Urzędów Marszałkowskich poszczególnych województw. Zatem powoływanie się przez stronę przeciwną na analizę dokonaną przez UKE, po dokonanej ocenie formalnej oraz merytorycznej nie znajduje oparcia w postanowieniach regulujących postępowanie konkursowe. Dalej skarżąca zarzuciła, że zastosowano w stosunku do niej nieprawidłowy regulamin, nieobowiązujący w konkursie do którego zgłoszono wniosek o dofinansowanie z dnia [...] czerwca 2010r. Dopiero bowiem w Regulaminie przeprowadzania konkursu z dnia [...].09.2010r. ( nieobowiązującego w konkursie, do którego skarżąca zgłosiła swój projekt) zawarto zapis, że niekwalifikowalność obszaru w świetle wyników inwentaryzacji sieci szerokopasmowej jest uchybieniem formalnym niepodlegającym korekcie oraz że niekwalifikowalność nawet jednej miejscowości w projekcie powoduje jego odrzucenie. Natomiast zgodnie z Regulaminem z dnia 15.02.2010r. (obowiązującym w przedmiotowym konkursie) wnioskodawca jest informowany o konieczności uzupełnienia lub poprawienia uchybień formalnych, które nie mają zasadniczego charakteru. Regulamin ten nie przewiduje expressis verbis podstawy odrzucenia wniosku o dofinansowanie z powodu niekwalifikowalności obszaru w świetle wyników inwentaryzacji, w konsekwencji skarżąca powinna zostać wezwana w trybie § 7 ust. 1 pkt c) do uzupełnienia wniosku i nie było podstaw do zastosowania sankcji przewidzianej dopiero w późniejszym Regulaminie. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał argumenty zaprezentowane w zaskarżonym piśmie. Wskazał ponadto, że instytucja oceniająca nie może ograniczyć się do porównania wskazanych we wniosku miejscowości z miejscowościami wskazanymi w wynikach inwentaryzacji, ale zbadać poprawność tych informacji w przypadkach wątpliwych. Taka interpretacja znajduje uzasadnienie w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, tj. w art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.; dalej jako: TUE) oraz Wytycznych wspólnotowych w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych. Zgodnie z treścią Wytycznych, które podsumowują politykę Komisji w sprawie stosowania zasad dotyczących pomocy państwa zawartych w TUE wobec środków wspierających wdrożenie tradycyjnych sieci szerokopasmowych oraz uwzględniają szereg kwestii związanych z oceną środków mających na celu wsparcie i zachęcenie do szybkiego upowszechnienia sieci dostępowych następnej generacji za niezgodną ze wspólnym rynkiem, a co za tym idzie naruszającą wskazany wyżej art. 107 ust l TUE, należy uznać m.in. pomoc udzieloną na dofinansowanie projektów, które realizowane są na obszarach geograficznych, na których działa co najmniej dwóch operatorów sieci szerokopasmowych. Dalej Minister podniósł, że ze względu na trudną do określenia wiarygodność wyników inwentaryzacji, prezentowanych przez Urzędy Marszałkowskie na swoich stronach internetowych, konieczne było wprowadzenie dodatkowego narzędzia weryfikacji obszaru przez instytucję posiadającą ustawowe uprawnienia do badania w/w kwestii, tzn. Urząd Komunikacji Elektronicznej. Przyjęto zasadę, obowiązującą od dnia podpisania Porozumienia w sprawie realizacji czynności technicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 dla 8 osi priorytetowej "Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki" Działanie 8.4 Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie "ostatniej mili", zawartym w dniu 2 grudnia 2009 r. pomiędzy Władzą Wdrażającą Programy Europejskie i Urzędem Komunikacji Elektronicznej, że wyniki przeprowadzonej przez Urząd analizy danego obszaru są rozstrzygające dla oceny jego kwalifikowalności. Minister podniósł także, że zgodnie z art. 29 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675) Prezes UKE sporządza dla terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w formie elektronicznej, inwentaryzację przedstawiającą pokrycie istniejącą infrastrukturą telekomunikacyjną i publicznymi sieciami telekomunikacyjnymi zapewniającymi lub umożliwiającymi zapewnienie szerokopasmowego dostępu do Internetu, z odrębnym zaznaczeniem pokrycia łączami światłowodowymi oraz sieciami bezprzewodowymi, oraz budynkami umożliwiającymi kolokację. Inwentaryzacja jest na bieżąco weryfikowana i aktualizowana, nie rzadziej niż raz na rok. W świetle ww. uregulowań należy stwierdzić, że przyznanie pomocy publicznej na projekt realizowany na obszarze niekwalifikowanym, w sytuacji, w której innym wnioskodawcom z tego tytułu odmówiono udzielenia z tego tytułu pomocy publicznej stanowiłoby naruszenie zasady równego dostępu do pomocy publicznej wskazanej w art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. Dlatego też dokonanie ponownej oceny formalnej projektu skarżącej, chociaż nieprzewidziane w dokumentacji konkursowej było konieczne ze względu na obowiązek zachowania zgodności przyznania pomocy z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Konkludując , zdaniem Ministra, przyznanie wnioskowi pomocy byłoby sprzeczne z art. 107 ust. 1 TUE i skutkowałoby nadto obowiązkiem jej zwrotu na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404 z późn. zm.) . Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje : Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.Nr 153,poz.1270 ze zm.) /zwanej dalej: "p.p.s.a."/, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Przedmiotem niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji , na które skarga została wniesiona w trybie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm. ). Dodać należy, iż art. 37 u.z.p.p.r. stanowi, że do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Niemniej, w art. 30b u.z.p.p.r. ustawodawca nakłada na Instytucję zarządzającą obowiązek ustanowienia, w systemie realizacji danego programu operacyjnego, procedury odwoławczej (terminu, trybu i warunków) i zakreśla ogólne ramy takiej procedury. Poddając rozstrzygnięcia Instytucji zarządzającej lub Instytucji pośredniczącej (której powierzono określone zadania) kontroli sądowej, ustawodawca w art. 30c i 30d ustanowił również szczegółowy tryb wnoszenia i rozpoznawania skarg, odbiegający od ogólnego modelu, wskazując w art. 30e zakres stosowania przepisów p.p.s.a. Zaskarżone negatywne oceny projektów nakazuje traktować jak akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju Sąd może uwzględnić skargę, jeżeli stwierdzi, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Rozpoznając niniejszą sprawę na podstawie ww. przepisów prawa Sąd stwierdził, że wniosek o dofinansowanie został oceniony w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. 1. Oceniając w powyższym zakresie zasadność skargi należy w pierwszym rzędzie mieć na uwadze, że w świetle ustawodawstwa Unii Europejskiej wszelka pomoc publiczna dla sektora prywatnego podlega ścisłemu limitowaniu. Granice dozwolonej pomocy wyznacza przede wszystkim art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zgodnie z którym z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Zgodnie z ust. 2. za zgodną ze wspólnym rynkiem może zostać uznana: a) pomoc przeznaczona na sprzyjanie rozwojowi gospodarczemu regionów, w których poziom życia jest nienormalnie niski lub regionów, w których istnieje poważny stan niedostatecznego zatrudnienia; b) pomoc przeznaczona na wspieranie realizacji ważnych projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania lub mająca na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce Państwa Członkowskiego; c) pomoc przeznaczona na ułatwianie rozwoju niektórych działań gospodarczych lub niektórych regionów gospodarczych, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem; oraz d) pomoc przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji we Wspólnocie w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. e) inne kategorie pomocy, jakie Rada może określić decyzją, stanowiąc większością kwalifikowaną, na wniosek Komisji. Powyższe ograniczenia w przyznawaniu pomocy publicznej znajdują odbicie w unormowaniach obowiązującego w trakcie naboru wniosków Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 29 października 2008 r. w sprawie udzielania przez Władzę Wdrażającą Programy Europejskie pomocy finansowej na dostarczenie usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 ( Dz.U. Nr 204 poz. 1280 ). Zgodnie z § 1 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia wsparcie może być udzielone na realizację projektu mającego na celu zbudowanie dedykowanej infrastruktury telekomunikacyjnej pomiędzy najbliższym lub najbardziej efektywnym punktem dystrybucji Internetu a użytkownikiem końcowym w celu stworzenia możliwości bezpośredniego dostarczenia użytkownikowi końcowemu usługi przyłączenia do sieci i zapewnienia korzystania z usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, zgodnie z warunkami udzielania pomocy publicznej w oparciu o pomoc regionalną i pomoc na zatrudnienie, określonymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólnego rozporządzenia w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. Urz. UE L 214 z 09.08.2008, str. 3). Odbicie tej zasady znajduje wyraz także w "Szczegółowym opisie priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013", w którym jako cel Działania 8.4 przyjęto stworzenie możliwości bezpośredniego dostarczania usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu na etapie tzw. "ostatniej mili" dla grupy docelowej (dostarczanie Internetu bezpośrednio do użytkownika) poprzez wsparcie mikro-, małych i średnich przedsiębiorców zamierzających dostarczać tę usługę na obszarach, na których prowadzenie tej działalności na zasadach rynkowych jest nieopłacalne finansowo. Zasada ta została zapisana w "Regulaminie przeprowadzania konkursu" pod pojęciem "kwalifikowalności obszaru", które oznacza, że na obszarze objętym projektem nie funkcjonuje ogólnodostępna szerokopasmowa infrastruktura dostępu do Internetu (o przepustowości min. 2 Mb/s) (patrz Kryteria formalne specyficzne dla działania 8.4). Instytucja Pośrednicząca w praktyce rozszerzyła zakres pojęcia kwalifikowalności obszaru uznając za taki również tzw. szare punkty – tereny na których usługę świadczy tylko jeden operator. Jest to z kolei zgodne z treścią Wytycznych wspólnotowych w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (Dz. U. UE z 2009 r. Seria C Nr 235/04) które podsumowują politykę Komisji w sprawie stosowania zasad dotyczących pomocy państwa zawartych w TUE wobec środków wspierających wdrożenie tradycyjnych sieci szerokopasmowych oraz uwzględniają szereg kwestii związanych z oceną środków mających na celu wsparcie i zachęcenie do szybkiego upowszechnienia sieci dostępowych następnej generacji, zgodnie z którymi za niezgodną ze wspólnym rynkiem, a co za tym idzie naruszającą wskazany wyżej art. 107 ust 1 TUE, należy uznać m.in. pomoc udzieloną na dofinansowanie projektów, które realizowane są na obszarach geograficznych, na których działa co najmniej dwóch operatorów sieci szerokopasmowych. Zdaniem Sądu to wyjaśnienie ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności skargi, gdyż jej uwzględnienie nie może w żadnym wypadku prowadzić do skierowania pomocy na obszary wyłączone na mocy w/w bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Godzi się podnieść, że organ publiczny przeprowadzający konkurs ma obowiązek czuwać aby przyznana pomoc publiczna dla przedsiębiorców nie naruszała bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa unijnego i krajowego. Przyznanie dofinansowania projektowi skarżącego, mimo objęcia nim obszarów wyłączonych z pomocy publicznej, skutkowałoby uznaniem takiej pomocy za niezgodną z prawem i w konsekwencji koniecznością jego zwrotu. Należy przyznać racje organowi, że takie postępowanie administracji publicznej narażałoby na szkodę zarówno skarżącego jak i Skarb Państwa. Powyższe uwarunkowania również oznaczają, że w toku konkursu Instytucja Pośrednicząca I-go i II-ego stopnia muszą mieć prawo do weryfikacji obszaru kwalifikowanego aż do momentu podpisania umowy. 2. Jednak powyższe nie powinno prowadzić do takiego ukształtowania warunków konkursu, aby prawa osób biorących w nim udział zostały pozbawione jakiejkolwiek ochrony. Zasada, na którą powoływał się organ, iż ocena projektu musi być zgodna zarówno z regułami określonymi w systemie realizacji programu operacyjnego, jak i przepisami prawa bezwzględnie obowiązującymi, a w sytuacji, gdy właściwe postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego są z tym przepisami sprzeczne, właściwe zastosowanie winny w sprawie znaleźć normy prawa bezwzględnie obowiązującego, nie może być rozumiana jednostronnie, z pokrzywdzeniem uczestników konkursu. Zgodnie z § 7 pkt. 1 lit. b Regulaminu przeprowadzania konkursu Ocena formalna jest dokonywana w systemie 0-1 na karcie oceny formalnej (liście sprawdzającej). Niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów formalnych powoduje odrzucenie wniosku o dofinansowanie. Tylko projekty, które spełniły wszystkie kryteria formalne zostaną poddane ocenie merytorycznej. Kwalifikowalność obszaru objętego wnioskiem będzie weryfikowana na podstawie aktualnych wyników inwentaryzacji zasobów sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu, opublikowanych na stronach internetowych Urzędów Marszałkowskich poszczególnych województw. Kwalifikowalność obszaru weryfikowana jest także na podstawie informacji podanych przez Wnioskodawcę w punkcie 11 "Lokalizacja projektu". Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że wniosek skarżącej spełnił wymogi formalne - w chwili jego składania wg danych wynikających z wyników inwentaryzacji województwa pomorskiego obszar wskazany we wniosku spełniał wymóg kwalifikowalności. Dowodem tego jest zarówno pismo WWPE z 19 listopada 2010r., jak i wcześniejsze – z 3 września 2010r. o spełnieniu wymogów formalnych. Zgodnie z § 7 pkt 1 lit. c) Regulaminu Jeżeli wniosek zawiera uchybienia formalne podlegające możliwości uzupełnienia lub poprawienia (tj. niemające zasadniczego charakteru) Wnioskodawca jest informowany w formie pisemnej ( faksem) o konieczności dokonania poprawienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów w terminie nie przekraczającym 5 dni roboczych, liczonych od następnego dnia po dniu doręczenia zawiadomienia o konieczności poprawienia lub uzupełnienia wniosku. Z powyższego wynika, że tylko niekwalifikowalność obszaru w świetle wyników inwentaryzacji mogłaby zostać uznana za niepodlegającą poprawieniu podstawą do odrzucenia wniosku na etapie kontroli formalnej. W przedmiotowej sprawie podstawą do odrzucenia wniosku była jednak, nie powyższa niekwalifikowalność, ale weryfikacja dokonana przez Urzędu Kontroli Elektronicznej i w oparciu o posiadane przez ten Urząd dane, co wykracza w sposób ewidentny poza zapisy Regulaminu. Jak wyżej wspomniano Sąd rozumie i widzi potrzebę dokładnego sprawdzenia kwalifikowalności wskazanego we wniosku obszaru – z uwagi na ograniczenia związane z pomocą publiczną, ale co do takich przypadków niekwalifikowalności, jaki wystąpił w niniejszej sprawie, powinna zostać dopuszczona możliwość usunięcia nienadającego się do objęcia pomocą terenu, w sposób wskazany w cytowanym wyżej § 7 pkt. 1 lit. c) Regulaminu. 3. Fakt, iż któraś z miejscowości wskazanych we wniosku po jego złożeniu przestała być obszarem kwalifikowanlym nie może w żadnym wypadku być wyłączną podstawą do odrzucenia wniosku. Prowadziłoby to do sytuacji, w której o ocenie wniosku decydowałyby okoliczności, na które podmioty ubiegające się o dofinansowanie nie mają żadnego wpływu – błąd w wynikach inwentaryzacji, późniejsze rozpoczęcie świadczenia usługi przez operatora na zasadach konkurencji itp. Organ twierdzi, że ubiegający się o dofinansowanie winien przy wypełnianiu wniosku dochować należytej staranności i sprawdzić kwalifikowalność obszaru we własnym zakresie, z tym, że tak postawiony zarzut w zasadzie sformułowany został dopiero w odpowiedzi na skargę. W rozstrzygnięciu z [...] lutego 2011r. stwierdzono tylko ogólnie, iż zgodnie z Instrukcją wypełniania wniosku dane dotyczące lokalizacji projektu należy wypełniać z należytą starannością, ponieważ na ich podstawie przeprowadzana jest ocena kwalifikowalności obszaru projektu. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie zgadza się z poglądem organu, iż ta należyta staranność ma być oceniana przy uwzględnianiu wzorca, który nie jest stosowany nawet dla wyników inwentaryzacji publikowanych na stronach Urzędów Marszałkowskich poszczególnych województw. Po pierwsze sam Regulamin stawia wymóg weryfikacji obszaru w oparciu o wyniki tej właśnie inwentaryzacji. Po drugie wnioskodawcy nie mają instrumentów do czynienia we własnym zakresie takich ustaleń. Zgodnie bowiem z art. 29 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106 poz. 675 ) prawo i możliwości prawne do zbierania właściwych danych ma Prezes UKE. Ma on obowiązek sporządzić inwentaryzację pokrycia terytorium Polski infrastrukturą telekomunikacyjną, w tym gwarantującą dostęp do szerokopasmowego Internetu, inwentaryzacja ta jest jawna i każdy ma prawo wglądu, otrzymania wypisów i wyrysów. W chwili trwania konkursu przepis ten zresztą jeszcze nie obowiązywał, gdyż zgodnie z art. 87 wszedł w życie 16 grudnia 2010 r. Minister w odpowiedzi na skargę sugeruje, że wnioskodawca wypełniając punkt 11 wniosku nie powinien był ograniczyć się tylko do odczytania wyników inwentaryzacji przedstawionych na stronach internetowych Urzędów Marszałkowskich, ale również przeprowadzić rozpoznanie terenu, w dalszej części tego pisma kwestionuje zaś dokonane przez wnioskodawcę rozeznanie jako niewystarczające. Należy jednak podkreślić, że wyżej wspomniana ustawa daje możliwość zbierania stosownych informacji tylko Prezesowi UKE (art. 29 ust. 2), zatem wymaganie od przedsiębiorcy, nawet profesjonalisty, że pozyska informacje niedostępne w pełnym zakresie nawet dla organów samorządowych dysponujących odpowiednim aparatem i kadrą (Urzędów Marszałkowskich) nie może zostać uznane za zasadne. W ocenie Sądu takie ukształtowanie warunków (czy też praktyki) konkursu narusza wyrażoną w art. 26 ust. 2 zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjantów w ramach programu oraz przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Stwarza sytuację, że na pomyślny wynik oceny mają wpływ nie tylko poprawność wypełnienia wniosku , ale zdarzenia na które wnioskodawca nie ma wpływu i nie może ich przewidzieć. 4. Reasumując w ocenie Sądu odmówienie możliwości poprawienia wniosku (wycofania miejscowości, które stały się czarnymi punktami) w sytuacji, w której obszar był kwalifkowalny w rozumieniu przepisów konkursowych w chwili złożenia projektu i wniosek spełniał kryteria formalne, narusza zasady określone w art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r., gdyż różnicuje sytuację beneficjentów w oparciu o niejasne kryteria. W ocenie Sądu w takim przypadku właściwym jest zastosowanie procedury wycofania niekwalifikowanych miejscowości Tylko takie rozwiązanie jest zgodne z zasadami wyrażonymi w art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. Mając powyższe na uwadze, Sąd w pkt.1 wyroku stwierdził, że ocena spornego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, za podstawę rozstrzygnięcia przyjmując art. 30c ust.3 pkt.1 cyt. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt.2 wyroku za podstawę biorąc art.200 p.p.s.a