V SA/Wa 1529/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi P. S.A. w W. na rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę. P. S.A. wniosła do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW) wniosek o dofinansowanie dla projektu nr POIS.04.03.00-00-020-09 pod nazwą "Wdrożenie najlepszych dostępnych technik (BAT) w O. S.A." w ramach drugiej rundy aplikacyjnej dla Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (POIiŚ), IV Priorytet – Przedsięwzięcia dostosowujące przedsiębiorstwa do wymogów ochrony środowiska. W dniu [...] lutego 2010 r. Wnioskodawca został powiadomiony przez NFOŚiGW, iż jego projekt został odrzucony w trakcie oceny dokonywanej przez Grupę Roboczą do spraw oceny projektów w ramach IV Priorytetu POIiŚ ze względu na niespełnienie kryterium merytorycznego I stopnia nr 5 Gotowość organizacyjno-instytucjonalna projektu w obszarze zawierania umów. W informacji o wynikach oceny merytorycznej I stopnia NFOŚiGW wskazał, że przyjęta przez Wnioskodawcę procedura zawierania umów w ramach projektu nie spełniała wymogów określonych w Wytycznych do kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ. W ocenie NFOŚiGW procedura zastosowana przez Wnioskodawcę naruszyła zasady równości oraz przejrzystego i obiektywnego podejścia określone w podrozdziale 5.5 - Zgodność z przepisami prawa polskiego i wspólnotowego, ponadto procedura nie została dostosowana do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1984 r. Kodeks cywilny (Dz. U z 1964 r. nr 16, poz. 93) dotyczących przetargu, pomimo że obowiązek taki wynikał bezpośrednio ze wskazanych powyżej wytycznych. Pismem z dnia 24 lutego 2010 r. P. S.A. wniosła protest kwestionując przeprowadzoną ocenę skutkującą odrzuceniem jej wniosku. Spółka podniosła w szczególności, że spełnione zostały wszystkie wymogi określone w Wytycznych dotyczące zasady jawności zawierania umów, ponieważ ogłoszenie o przetargu zostało wywieszone w jej siedzibie. W odniesieniu zaś do zarzutu naruszenia zasady obiektywnego i przejrzystego podejścia podniosła, że nie można wobec niej stosować przepisu art. 17 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Oz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.1655), bowiem zgodnie z art. 3 nie jest objęta jej zakresem podmiotowym. Zarząd NFOŚiGW pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. poinformował Spółkę o negatywnym rozpatrzeniu protestu. Wnioskodawca nie zgodził się z wynikiem rozpatrzenia protestu i pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r. wniósł do Instytucji Zarządzającej POIiŚ odwołanie powołując argumentację analogiczną do tej, którą wcześniej powołał w proteście. W dniu [...] czerwca 2010 r. Minister Rozwoju Regionalnego wydał rozstrzygnięcie o negatywnym rozpatrzeniu odwołania. W uzasadnieniu wskazał w pierwszej kolejności, że zgodnie z pkt 4 podrozdziału 5.5 - Zgodność z przepisami prawa polskiego i wspólnotowego - Wytycznych do kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ "Beneficjent zawierający umowy z wykonawcami, które nie są objęte zakresem stosowania ustawy Pzp, zobowiązany jest zawierać umowy w formie pisemnej oraz stosować tryb przetargu, o którym mowa w art. 70¹ - 705 kc". Minister zauważył następnie, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Wnioskodawcę w piśmie z dnia 26 października 2009 r. oraz z załącznikiem nr 4 do wniosku o dofinansowanie "Informacja o trybie postępowania w przypadku zawierania umów", dokonując wyboru kontrahenta Wnioskodawca po przeprowadzeniu wstępnego badania rynku kierował zaproszenie do składania ofert do kilku wybranych przez siebie potencjalnych wykonawców, a następnie, jak sam podkreślił, jedynie dodatkowo zamieszczał zapytanie ofertowe w swej siedzibie w widocznym miejscu. W ocenie organu wynika z tego, że celem Wnioskodawcy było uzyskanie w pierwszej kolejności ofert od wybranych przez siebie potencjalnych dostawców, a niejako dodatkowo przekazanie ogólnodostępnej informacji o poszukiwaniu dostawcy. Ponadto z opisu procedury wyboru zawartej w piśmie z dnia 26 października 2009 r. wynika, źe kontrahenci nie byli wyłaniani w przetargu, ale po analizie ofert przesłanych przez przedsiębiorców, do których skierowano zapytanie ofertowe. W ocenie Ministra została w ten sposób naruszona zasada jawności, ponieważ Wnioskodawca przewidział do wyłonienia kontrahenta inny tryb niż wskazany w pkt 4 podrozdziału 5.5 Wytycznych tryb przetargu. Nie został zatem zagwarantowany równy dostęp wszystkich podmiotów do informacji o możliwości składania ofert, bowiem do części z nich informacja miała zostać przekazana bezpośrednio przed wywieszeniem zaproszenia do składania ofert. Dodatkowo organ wskazał, że w pismach z dnia 26 października 2009 r. i 26 października 2010 r. stanowiących uzupełnienie infromacji dotyczących procedury wyboru Wnioskodawca nie zawarł wystarczających informacji, pozwalających na ocenę, w jaki sposób zagwarantował realizację zasady równego dostępu dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich oraz zasadę niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Następnie organ stwierdził, źe treść wywieszonego w siedzibie Wnioskodawcy zaproszenia do składania ofert z dnia 29 sierpnia 2008 r. nie może zostać uznana za zgodną z przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącymi organizowania przetargu, ponieważ nie została w nim zawarta informacja, że stanowi ono ogłoszenie o otwarciu przetargu, który ma wyłonić wykonawcę instalacji służącej do odpylania powietrza w ocynkowni ogniowej, a jedynie informacja o zaproszeniu do składania ofert na jej wykonanie. Z treści tego dokumentu wynika zatem, iż celem Wnioskodawcy było zebranie ofert na realizację przedmiotowej inwestycji, nie zaś przeprowadzenie przetargu w celu wyłonienia wykonawcy instalacji odpylającej. Ponadto Wnioskodawca nie zawarł w zaproszeniu do składania ofert informacji o warunkach przeprowadzenia przetargu, co jest koniecznym elementem ogłoszenia o przetargu zgodnie z art. 701 § 2 Kodeksu cywilnego. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. S.A. podniosła zarzut dotyczący negatywnej oceny spełnienia przez nią kryterium merytorycznego I stopnia nr 5: Gotowość organizacyjno-instytucjonalna projektu w obszarze zawierania umów. W powyższym zakresie Skarżąca podniosła, że spełniła zasadę jawności poprzez opublikowanie w swojej siedzibie informacji o przetargu. Podkreśliła, że spełnione zostały wszelkie wymogi dotyczące wyboru wykonawcy, w szczególności określone w art. 70 Kodeksu cywilnego, pomimo iż w informacji opublikowanej w swojej siedzibie nie powołała się na ten przepis. W ocenie Skarżącej spełniona została również zasada niedyskryminowania w opisie przedmiotu zamówienia. Parametry wskazane przez Spółkę odnosiły się bezpośrednio do realizacji celów projektu i wiązały się bezpośrednio z osiągnięciem wskaźników produktu i rezultatu ujętych w projekcie, w tym również rezultatu ekologicznego inwestycji. W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712) reguluje postępowanie sądowo-administracyjne wywołane dopuszczalnymi w oparciu o jej przepisy skargami, jednakże art. 30e tej ustawy stanowi, iż w zakresie w niej nieuregulowanym do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, 146, 150 i 152 ppsa. Działając w ramach powyższych unormowań Sąd oddalił skargę P. S.A. jako niezasadną. Zdaniem Sądu Instytucja Zarządzająca przeprowadziła merytoryczną ocenę projektu w sposób prawidłowy, zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia 2007 – 2013. Wytyczne te opracowane zostały przez Ministra Rozwoju Regionalnego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 3 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz pkt 2.3 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013. Sąd podkreśla, iż dokładne i jednolite stosowanie Wytycznych w odniesieniu do wszystkich ocenianych projektów stanowi rzeczywistą gwarancję rzetelności i poprawności dokonywanych przez Instytucję Zarządzającą ocen. W rozpoznawanej sprawie zarzut skargi dotyczy wyłącznie negatywnej oceny spełnienia przez Stronę kryterium merytorycznego I stopnia nr 5: Gotowość organizacyjno-instytucjonalna projektu w obszarze zawierania umów. W ramach oceny tego kryterium organ stwierdzając, iż Skarżący nie zastosował trybu przetargu zarzucił mu naruszenie zasady jawności, zasady niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz zasady równego dostępu podmiotów z innych państw członkowskich. Skarżący stał na stanowisku, iż spełnił zasadę jawności publikując informacje o przetargu w swojej siedzibie, przeprowadził procedurę udzielania zamówienia zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, a zwłaszcza art. 70 kc oraz dołożył należytej staranności i postępował w myśl przepisów prawa podczas wyboru dostawców technologii i usług realizowanych w ramach projektu. Analiza treści Wytycznych oraz dokumentów dołączonych do wniosku przez Skarżącego, w ocenie Sądu, daje podstawę do jednoznacznego stwierdzenia, iż Strona - wbrew wskazaniom Wytycznych - nie zastosowała trybu przetargu, o którym mowa w art. 701 do 705 kodeksu celnego. Przeprowadzenie przez Skarżącego wstępnego rozeznania rynku, wystosowanie do kilku wybranych podmiotów zapytania ofertowego i dodatkowe umieszczenie zapytania ofertowego na tablicy ogłoszeń w siedzibie firmy nie jest zgodne z kryterium 5.5 pkt 4 i nie stanowi zastosowania trybu przetargowego w rozumieniu, wskazanych w Wytycznych, przepisów art. 701 i następnych kodeksu cywilnego. Powyższą, przyjętą i stosowaną przez P. S.A., procedurę zawierania umów Strona opisała w piśmie z dnia 26 października 2009 r. W rozpoznawanej sprawie zdaje się, iż Skarżący zaciera różnice pomiędzy przetargiem, a trybem ofertowym używając tych określeń zamiennie. Są to natomiast dwie różne instytucje prawa cywilnego. Odnosząc się do ugruntowanego stanowiska komentatorów prawa cywilnego Sąd wskazuje, iż jakkolwiek oferta może być skierowana do oznaczonego co do tożsamości podmiotu jak też do nieoznaczonego bliżej kręgu podmiotów, to jednakże zaproszenie do złożenia oferty stanowi jedynie zawiadomienie o gotowości jego autora do zawarcia oznaczonej umowy, które zostaje skierowane w celu wywołania u jego adresata reakcji w postaci złożenia oferty lub przystąpienia do rokowań. Zasadniczą natomiast cechą różniącą przetarg od trybu ofertowego i negocjacji, stanowiących procedury zindywidualizowane, jest jednoczesny udział w nim wielu uczestników, którzy przy tym korzystają z tych samych praw i podlegają tym samym regułom postępowania przetargowego. Przetarg ma charakter sformalizowany, toczy się według ustalonych z góry reguł. Dochodzi w nim jednocześnie do ukształtowania treści umowy oraz wyboru kontrahenta. Mechanizm jego przeprowadzenia opiera się na wyborze kontrahenta i uzgodnieniu oświadczeń woli w drodze eliminacji ofert innych uczestników. Umowa zostaje zawarta w zasadzie z uczestnikiem, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wyróżnić zatem można następujące etapy procedury przetargowej: ogłoszenie, składanie ofert oraz wybór oferty. Istotną instytucją jest wadium. W ocenie Sądu zatem organ zasadnie przyjął w zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia [...] czerwca 2010 r., iż adresowanie przez Skarżącego zapytań ofertowych do wybranych podmiotów i odstąpienie od trybu przetargu w konsekwencji spowodowało naruszenie zasad: jawności, niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia i równego dostępu podmiotów z innych państw członkowskich sprecyzowanych w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, przyjętych przez Ministra Rozwoju Regionalnego w dniu 19 grudnia 2007 r. i mających zastosowanie w sprawie. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż ocena projektu została przeprowadzona w sposób nie naruszający prawa i w oparciu o art. 30 c ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju skargę oddalił jako nie zasługującą na uwzględnienie.