V SA/Wa 1583/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant ref. staż. - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2012 r. sprawy ze skargi B. S.A. w G. na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia[...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. oddala skargę Przedmiotem skargi z 3 lipca 2012 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez B. S.A. w G. jest informacja Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z [...] czerwca 2012 r. nr [...] wydana w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu [...] września 2011 r. B. S.A. w G. złożyła wniosek nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu pod tytułem "Innowacyjna platforma do produkcji fragmentów przeciwciał ukierunkowanych na cele molekularne w schorzeniach immunologicznych i chorób oka wraz z technologią ich wytwarzania" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013, Działanie 1.4 "Wsparcie projektów celowych". Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w W. (PARP) poinformowała Spółkę, iż zgodnie z decyzją Instytucji Zarządzającej dofinansowanie na realizację ww. projektu nie zostało przyznane, albowiem projekt ten nie spełnił kryterium merytorycznego obligatoryjnego: Wnioskodawca posiada zdolność do sfinansowania projektu. Odnosząc się do ww. kryterium obligatoryjnego PARP wskazała, że w ramach aktualnego konkursu Spółka złożyła osiem wniosków i z tego względu w prognozach finansowych opisanych w części E biznes planu, a także w tabelach E1-E4 ujęto wszystkie koszty zaplanowane w tych projektach. Globalna kwota kosztów kwalifikowanych we wszystkich projektach wyniosła kilkadziesiąt milionów złotych. W ocenie PARP sytuacja finansowa Spółki nie jest optymistyczna, a założenia finansowe projektu opierają się na planowanych zyskach. Za mało wiarygodną PARP uznała chęć współfinansowania projektu w formie pożyczki gotówkowej udzielanej przez grupę współwłaścicieli i zarządców Spółki. Z kolei w odniesieniu do ewentualnego kredytu bankowego z R. Bank Polska PARP wskazała, że Spółka nie przedstawiła w tym zakresie żadnej promesy kredytowej. Z przedstawionych przez Spółkę dokumentów wynika zatem, że całość przedsięwzięcia poza dofinansowaniem z PARP oparta ma być o prywatne środki Zarządu Spółki. PARP wskazała jednak, że jeśli postępowanie takie odnosi się do kilku działań podejmowanych jednocześnie to pomimo wiary w zasobność Zarządu trudno jest mówić o zdolności Spółki do sfinansowania projektu. PARP zaznaczyła przy tym, że Spółka w latach 2009-2010 wygenerowała łącznie 3,4 mln zł strat, a przewidywana strata za 2011 rok ma wynieść 2,4 mln zł. Obecnie Spółka funkcjonuje dzięki pozyskaniu kapitałów, w związku z przekształceniem się w spółkę akcyjną. Spółka pozyskała w ten sposób ok. 9,6 min zł, ale od czasu jego pozyskania ok. 3 min zł z tej kwoty posłużyło na bieżące finansowanie, póki co deficytowej działalności. W związku z powyższym wniosek został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Ponadto wskazano, iż w ocenie według kryteriów merytorycznych fakultatywnych projekt otrzymał 87 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania oraz przedstawiono oceny cząstkowe, jakie projekt uzyskał w poszczególnych kryteriach fakultatywnych. Nie zgadzając się ze stanowiskiem PARP, pismem z dnia 2 marca 2012 r. Spółka złożyła protest dotyczący oceny merytorycznej obligatoryjnej oraz fakultatywnej wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. W uzasadnieniu protestu podkreśliła, iż załączona wiążąca oferta pożyczki i przedstawione prognozy finansowe świadczą definitywnie o zdolności finansowej do realizacji planowanego projektu. Podniosła, iż zrezygnowała z promes w ostatnim momencie składania dokumentacji aplikacyjnej ze względu na kilkudziesięciotysięczny koszt wydania tego dokumentu, jaki zaproponował R. Bank Polska. Zarząd Spółki uznał takie działanie za nieekonomicznie i nieracjonalne w obliczu niepewności oceny przedstawianych projektów. Również ze względu na zawarte w promesie zapisy, które dawały bankowi możliwości wycofania się z obowiązku udzielenia kredytu, Zarząd skorzystał z możliwości przedstawienia alternatywnego źródła finansowania, jaką jest pożyczka właścicieli. Oferta pożyczki z dnia 28 września 2011, będąca załącznikiem do wniosku, na kwotę 2 798 430 zł złożona przez akcjonariuszy będącymi jednocześnie członkami Zarządu oraz Rady Nadzorczej, zapewnia finansowanie 30% wartości kosztów kwalifikowanych projektu. Ponadto Spółka podkreśliła, że dotychczasowe zaangażowanie finansowe większościowego akcjonariusza oraz jego potencjał ekonomiczny wskazują na to, iż oferta udzielenia pożyczki jest pewniejszym źródłem finansowania dla Spółki od promesy bankowej. Następnie – powołując się na zapisy zawarte w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013 dla działania 1.4 – Spółka wskazała, że odnotowana przez Wnioskodawcę lub Partnera strata w latach ubiegłych nie oznacza, iż Wnioskodawca lub Partner nie posiada środków finansowych na realizację projektu, jeśli działalność prowadzona przez Wnioskodawcę lub Partnera generuje środki na sfinansowanie projektu. Spółka zakwestionowała również ocenę w zakresie kryterium: Poziom innowacyjności i rezultatów prac badawczo-rozwojowych. W odpowiedzi na skierowany protest Instytucja Pośrednicząca – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (NCBR) pismem z dnia [...] czerwca 2012 r. poinformowała beneficjenta o negatywnym rozpatrzeniu protestu. Jednocześnie wskazała, iż w celu dokonania rzetelnego i bezstronnego rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w proteście, w procesie rozpatrywania protestu został powołany Ekspert zewnętrzny, którego opinia stanowiła podstawę wydania rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu NCBR stwierdziła, że z analizy danych ekonomicznych wynika, że firma B. S.A. planuje prowadzenie swojej działalności badawczo - rozwojowej na bardzo szeroką skalę, jest bowiem zaangażowana w realizację kilku innych projektów B+R, zaś w konkursie, którego dotyczy protest, złożyła wnioski o dofinansowanie ośmiu projektów. W związku z tym możliwość sfinansowania realizacji projektu należało rozpatrywać z uwzględnieniem siedmiu pozostałych. Zaplanowano w nich bowiem bardzo wysoką sumę kosztów kwalifikowanych – kilkadziesiąt milionów złotych. Opierając się na dokumentacji dołączonej do wniosku NCBR uznała, że sytuacja finansowa Spółki nie daje gwarancji sfinansowania tak olbrzymich przedsięwzięć, jakie stanowi realizacja ośmiu projektów B+R (realizując równolegle zresztą także inne projekty). NCBR zwróciła uwagę na niskie przychody firmy, które mogą nie ulec poprawie w kolejnych latach. Prowadząc działalność badawczo-rozwojową w dobie ogólnoświatowego kryzysu gospodarczego Spółka może mieć bowiem coraz większe problemy ze znalezieniem odbiorców na swoje usługi. Następnie NCBR zaznaczyła, że zaproponowana przez Spółkę forma finansowania - pożyczka - nie przesądza jeszcze o zdolności firmy do sfinansowania projektu. Wnioskodawca musi bowiem zapewnić finansowanie zarówno kosztów kwalifikowanych, jak i niekwalifikowanych. Z dostępnych danych wynika natomiast, że same koszty kwalifikowane we wszystkich projektach wynoszą kilkadziesiąt milionów złotych. Przy założeniu, że koszty niekwalifikowane stanowią już niewielki procent tej kwoty, jest to i tak olbrzymie obciążenie finansowe dla budżetu Spółki. Wykazana strata w latach ubiegłych co prawda nie przekreśla możliwości uzyskania dofinansowania, lecz wysokość koniecznych do zaangażowania w projekty środków każe inaczej spojrzeć na negatywny bilans zysków i strat przedsiębiorstwa. Podsumowując NBCR wskazała, że chociaż Spółka posiada znaczny potencjał finansowy (kapitał własny, przychody firmy z działalności bieżącej, emisja akcji na GPW, dofinansowanie innych projektów, finansowanie zewnętrzne), to jednak niezbędne jest zwiększenie przychodów z bieżącej działalności, mającej na celu sprzedaż określonych produktów i usług. Zarzuty Spółki nie zostały również uwzględnione w odniesieniu do Kryterium merytorycznego fakultatywnego: Poziom innowacyjności rezultatów prac badawczo – rozwojowych. Powyższe pismo z dnia [...] czerwca 2012 r. B. S.A. w G. - dalej: Skarżąca - zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jego uchylenie. Skarżąca zarzuciła naruszenie: art. 31 ust 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez brak rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu, art. 26 ust, 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez brak przejrzystości reguł przy dokonywaniu oceny projektu. W uzasadnieniu skargi Skarżąca podtrzymała zawartą w proteście argumentację dotyczącą promesy udzielenia kredytu. Podkreśliła zatem, że brak przedłożenia promesy w żaden sposób nie oznacza jeszcze, że wnioskodawca po przyznaniu mu dofinansowania na realizację projektu objętego wnioskiem, nie będzie ubiegał się o jego finansowanie poprzez kredyt bankowy. Zwróciła też uwagę, iż po uzyskaniu przez Skarżącą decyzji o przyznaniu przez PARP dofinansowania na realizację jego projektu uzyskanie kredytu, zgodnie z procedurami bankowymi, powinno być łatwiejsze, albowiem bank rozpoznając wniosek kredytowy będzie mógł już odnieść się do warunków zawartej umowy o realizację projektu. Odnosząc się natomiast do oceny współfinansowania realizacji projektu za pomocą pożyczki Skarżąca stwierdziła, iż rozróżnianie przez PARP jak i przez NCBR, lepszych i gorszych form finansowania przez wnioskodawcę zamierzonego projektu nie jest dopuszczalne. W ocenie Skarżącej przeprowadzone postępowanie w żaden sposób nie wykazało również, iż gwarantowana pożyczka na realizację projektu, jest niewystarczająca, bądź też jej uzyskanie jest mało prawdopodobne bądź niemożliwe. Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko także w zakresie oceny kryterium merytorycznego fakultatywnego: Poziom innowacyjności rezultatów prac naukowo-rozwojowych. W odpowiedzi na skargę Instytucja Pośrednicząca - Narodowe Centrum Badań Rozwoju podtrzymała swoje stanowisko w sprawie i wniosła o oddalenie skargi, wskazując, iż mając na uwadze wszystkie zarzuty podniesione w skardze, żadne przepisy prawa nie zostały naruszone na etapie rozpatrywania protestu, a ocena projektu została dokonana w sposób rzetelny i obiektywny. Odnosząc się do zarzutów skargi NCBR wskazało, że twierdzenia Spółki oparte są na niezadowoleniu z merytorycznej, niezależnej oceny ekspertów a nie na wykazaniu ewentualnych uchybień proceduralnych. Ponadto w ocenie Instytucji Pośredniczącej już na etapie wnioskowania o dofinansowanie Spółka powinna w sposób wystarczający wykazać możliwość sfinansowania projektu, a nie jedynie uzyskać z banku taką możliwość w momencie kiedy dofinansowanie zostanie przesadzone poprzez zawarcie umowy o dofinansowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego, iż przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu dokonana w oparciu o przepisy u.z.p.p.r., wskazać również należy, iż prawo do jej złożenia zagwarantowane zostało w przepisie art. 30c ust. 1 i 2 u.z.p.p.r., zgodnie z którym po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), dalej: p.p.s.a. Oceniając, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, uznać należy, że prawo, wedle którego oceniana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy u.z.p.p.r., ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Zatem, kontrolując zgodność z prawem dokonanej przez organ oceny projektu, sąd administracyjny ma na względzie zgodność z prawem powszechnie obowiązującym, a także z postanowieniami aktów wydanych na podstawie prawa powszechnie obowiązującego przez właściwe podmioty i w granicach ich kompetencji. Wzorzec kontroli stanowią postanowienia u.z.p.p.r., postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego oraz postanowienia regulaminu konkretnego konkursu. Sąd nie jest jednak związany aktami prawa administracyjnego innymi niż wymienione w art. 178 Konstytucji, w tym znaczeniu, że zanim je zastosuje jako wzorzec kontroli, może i powinien badać ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, a więc przede wszystkim z przepisami ustaw i Konstytucji. O ile nie stwierdzi niezgodności, powinien stosować je, jako wzorzec kontroli sądowo administracyjnej (vide: wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1493/10, dostępny na stronach internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe regulacje wyznaczają kompetencję i zakres uprawnień oraz ograniczeń sądu administracyjnego w toku kontroli legalności oceny projektu przeprowadzonej przez właściwą instytucję zarządzającą w ramach ogłoszonego konkursu. Wśród tych uprawnień sąd posiada możliwość wzięcia pod uwagę faktów powszechnie znanych, nawet bez powołania się na nie przez strony, natomiast ograniczeniem dla sądu administracyjnego jest m.in. brak możliwości przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu poza dowodem uzupełniającym z dokumentu. Podkreślić również należy, iż sąd administracyjny nie może powołać biegłego celem uzyskania i przeprowadzenia dowodu z jego opinii w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Oznacza także, że w sytuacji, gdy w toku oceny projektu dokonywanej w procesie wyboru projektów do dofinansowania uczestniczą eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, powołani zgodnie z przepisem art. 31 u.z.p.p.r., sąd nie może wejść w rolę kolejnego eksperta i ocenić jego usług oraz wyrażonej przez niego opinii, gdyż - jak wyżej wskazano - sąd nie dysponuje wiadomościami specjalnymi, takimi jak powołany ekspert, ani też nie ma możliwości powołania biegłego w celu uzyskania jego opinii, gdyż ww. przepisy regulujące sądową procedurę kontroli legalności oceny projektów nie dają sądowi podstawy prawnej do przeprowadzenia takiego dowodu. W tej sytuacji, sądowa kontrola legalności oceny projektu przeprowadzona przez właściwą instytucję pośredniczącą w ramach ogłoszonego konkursu sprowadza się do oceny prawidłowości stosowania prawa przez tę instytucję, określonego w przepisach u.z.p.p.r. oraz jej przepisów wykonawczych, jak też w programie operacyjnym (art. 19 u.z.p.p.r.), a nadto regulacji zawartych w systemie realizacji programu operacyjnego (art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r.), określonym przez instytucję zarządzającą (art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.), jak również w regulacjach wspólnotowych dotyczących w szczególności Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Europejskiego Funduszu Spójności (vide: wyrok WSA w Szczecinie z 18.11.2009 r., sygn. akt I SA/Sz 781/09). Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez właściwe instytucje, jak również legalność działań tych instytucji podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z [...] czerwca 2012 r. o numerze [...], stwierdzić należy, iż odpowiadają one prawu, zaś zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Ocena Sądu sprowadza się do oceny zgodności postępowania PARP i NCBiR z prawem, w tym zgodności postępowania z Procedurą odwoławczą w ramach PO IG stanowiącej załącznik 4.4 do Szczegółowego opisu Priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, Regulaminem przeprowadzania konkursu w ramach PO IG oraz Regulaminem Komisji Konkursowej. Zgodnie z § 7 Regulaminu przeprowadzania konkursu ocena merytoryczna projektu dokonywana jest przez Komisję Konkursową (dalej: K.K.). Członków K.K. powołuje i odwołuje Prezes PARP, a skład zatwierdzają Instytucje Pośredniczące. W skład K.K. wchodzi Przewodniczący, Sekretarz i co najmniej 3 członków oceniających. Dodatkowo powołuje się zastępcę Przewodniczącego i zastępcę Sekretarza. W przypadku konieczności zwołania posiedzenia, dla ważności posiedzenia K.K. wymagana jest obecność Przewodniczącego lub jego zastępcy, Sekretarza lub jego zastępcy oraz co najmniej 3 członków oceniających. Ocena merytoryczna wniosku jest dokonywana niezależnie przez trzech ekspertów Komisji Konkursowej. Ocenę końcową stanowi średnia z trzech ocen indywidualnych. O powyższym stanowi § 7 ust. 2 pkt 5 Regulaminu przeprowadzenia konkursu. W niniejszej sprawie – jak wynika zarówno z dokumentacji przedłożonej przez stronę, jak również z twierdzeń Narodowego Centrum Badań i Rozwoju zawartych w odpowiedzi na skargę – ocena merytoryczna, jak i opinia w sprawie zarzutów podnoszonych w proteście dokonana została przez eksperta, a więc profesjonalisty, który zna terminologię i schematy przedsięwzięć podobnych do proponowanego w ocenianym wniosku. Wskazać jeszcze raz należy, iż ani organy ani Sąd nie jest uprawniony do kwestionowania oceny dokonanej przez członków K.K., w tym ekspertów, jeśli nie różnią się one w sposób budzący wątpliwości, a także jeśli nie zostanie stwierdzone, że naruszono regulacje w zakresie procedury konkursowej. Prawidłowo ocenić zatem należy działania organów, a co więcej zauważyć, iż NCBiR powołało dodatkowo eksperta do skontrolowania wcześniejszej oceny merytorycznej pod kątem zarzutów podniesionych w proteście. Przypomnieć należy, iż ekspert stwierdził, że protest nie jest zasadny co do wszystkich kwestionowanych kryteriów oraz uzasadnił swoje stanowisko. Kwestia kontroli oceny wniosku o dofinansowanie, dokonanej w toku konkursu przez K.K. złożoną z ekspertów, była już przedmiotem analizy sądownictwa administracyjnego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lipca 2010 r. o sygn. akt V SA/Wa 572/10 podkreślono, iż rolą Ministra ( tutaj Narodowego Centrum Badań i Rozwoju ) jako Instytucji Pośredniczącej jest dochowanie przewidzianej procedury oceny wniosków zmierzającej do przyznania środków, a nie dokonywanie oceny merytorycznej danego projektu. Ocena Komisji Konkursowej, ustalenia ekspertów są dla Ministra wiążące,. Stanowisko to zostało zaakceptowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 września 2010 r. o sygn. akt II GSK 1025/10 (dostępny na wskazanej wyżej stronie internetowej). Zdaniem Sądu eksperci oceniając sytuację finansową Spółki, a więc zdolność do sfinansowania projektu słusznie wzięli pod uwagę zarówno fakt, iż Spółka już realizuje dwa projekty, na które otrzymała wsparcie, jak i to , że w tej rundzie aplikacyjnej złożyła aż 8 wniosków. Z informacji zawartej w odpowiedzi na skargę wynika, że aktualne zobowiązania Spółki związane z już realizowanym projektami wynoszą ok. 5 mln złotych. Nie można też pominąć faktu, że póki co działalność Spółki jest deficytowa i generuje straty, a funkcjonuje dzięki pozyskiwaniu kapitałów w związku z przekształceniem w spółkę akcyjną. W ocenie Sądu Spółka nie wskazała na żądne okoliczności, które podważyłyby merytoryczną jakość oceny dokonanej przez ekspertów. Z wyłożonych wyżej względów Sąd nie uwzględnił skargi i na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł jak w sentencji wyroku.