V SA/Wa 1606/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia (...) kwietnia 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę. Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: "Skarżąca", "Spółka" lub "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor Izby" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej: "Naczelnik Urzędu" lub "organ I instancji") z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] wymierzającą Skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] września 2015 r. w lokalu "[...]" mieszczącym się w G. przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. ujawnili trzy włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier, w tym dwa należącego do Skarżącej, tj. H. nr [...] oraz H. nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów oraz eksperymenty w celu sprawdzenia, czy gry organizowane na tych urządzeniach mają charakter gier losowych. Z czynności sporządzono stosowne protokoły. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono także, że właścicielem oraz dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację ww. urządzeń zainstalowanych w kontrolowanym lokalu jest Spółka. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.) ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. Naczelnik Urzędu postanowieniem z dnia [...] października 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Następnie, w wyniku przeprowadzonego postępowania, organ ten wydał w dniu [...] stycznia 2015 r. decyzję o ww. numerze, którą wymierzył Skarżącej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. o wskazanym powyżej numerze utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Uzasadniając swoją decyzję organ odwoławczy wyjaśnił, że stosownie do art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), dalej: "u.g.h.", urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zdaniem Dyrektora IC w sprawie bezspornym jest, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika bowiem, że posiadają m.in.: monitory, panel sterujący, przyciski, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Automaty udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się w G. przy ul. [...]. Urządzenia posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Opierając się o ustalenia poczynione w czasie eksperymentu procesowego organ odwoławczy stwierdził też, że gry udostępnione na spornych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości. Wynik gier, tj. ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli, nie zależy wprost od zręczności grającego, którego rola sprowadza się do jednokrotnego wciśnięcia przycisku START, lecz od wytypowania symboli przez program gry zainstalowany na automacie. Zatrzymanie się wszystkich bębnów następuje w sposób niejednolity, przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez program gry. Gracz nie jest w stanie przewidzieć jakie symbole pojawią się na bębnach w momencie ich zatrzymania, ani wpłynąć na ułożenie się odpowiedniej konfiguracji wygrywającej. Gry rozpoczyna się od manualnego trafienia w przycisk startujący w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza, czyli wynik gry zależy od zatrzymania ich przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry, co przesądza o zasadniczym charakterze (właściwościach) gier oferowanych na spornych automatach. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, gdyż zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to zdaniem organu odwoławczego należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. Inne czynniki więc, takie jak zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowego, ale gra ma charakter losowy. Następnie Dyrektor Izby zaznaczył, że gry na spornych automatach prowadzone są o wygrane pieniężne, bowiem urządzenia są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych i te wygrane realizują. Mając na względzie podane wyżej ustalenia faktyczne i prawne, organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach objętych zaskarżoną decyzją wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości. Powołując się na protokół oględzin Dyrektor Izby zaznaczył, iż na automatach umieszczono naklejki z numerami urządzeń i danymi Skarżącej. Ponadto w czasie kontroli ujawniono dwie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawarte pomiędzy Skarżącą o K.K. w dniu [...] maja 2015 r. oraz w dniu [...] września 2015 r. Przedmiotem umów była dzierżawa kontrolowanego lokalu w celu urządzania i prowadzenia tam gier na automatach. Tym samym to Spółkę organ odwoławczy uznał na urządzającego gry na automatach. Organ II instancji podkreślił również, iż Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Z notorii urzędowej wynikało też, że Spółka nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, organ odwoławczy stwierdził, iż Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, za co Naczelnik Urzędu zasadnie wymierzył jej karę pieniężną. Wyjaśnił przy tym, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu. Dalej Dyrektor Izby odniósł się do podniesionych w odwołaniu zarzutów. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji rażące naruszenie: 1. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE", mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze, 2. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2015 r., poz. 613 ze zm.), dalej: "O.p.", (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, 3. art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 u.g.h. Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu, 4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, 2. zasądzenie kosztów postępowania, 3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, gdyż w jej ocenie ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w niniejszej sprawie, tj. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 wraz z glosą M.G., opracowania G.G. pt. "[...]" oraz opinii prawnej prof. dr hab. P.K. odnośnie zgodności pisma Ministerstwa Finansów [...] z dnia [...] września 2012 r. z wymaganiami prawnymi, 4. zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w L., a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, 5. wystąpienie przez Sąd do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana Komisji Europejskiej. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko zajęte w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Sąd, badając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w brzemieniu obowiązującym [...] września 2015 r., tj. w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w G.) przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że na spornych automatach gry były rozgrywane o wygrane pieniężne, co wynika z przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Okoliczność ta nie została, zdaniem Sądu, przez Skarżącą skutecznie zakwestionowana. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na zakwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonym przepisie. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 1 pkt 5 oraz art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE wobec zastosowania art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, brak notyfikacji u.g.h. nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Skład orzekający niniejszej w sprawie w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartą w wyrokach tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący (poza kasynami) automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h. W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze: że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej - zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy - i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy tez zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie. Powyższe oznacza, w ocenie Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna decyzji organów obu instancji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów. Tym samym niezasadny okazał się również wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi. Ich treść i zawarte w nich poglądy prawne nie mogły bowiem wpłynąć na sposób orzekania Sądu w niniejszej sprawie. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), dalej: "ustawa o zmianie u.g.h.", w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja utrzymała możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Konsekwencją niezasadności zarzutów co do technicznego charakteru regulacji art. 89 u.g.h. oraz kwestii notyfikacji jest nietrafność zarzutów naruszenia przez organy art. 120 O.p. Postępowanie w sprawie zostało bowiem przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy, a oparcie decyzji na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 u.g.h. było w pełni uzasadnione. Zdaniem Sądu, nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy zmianie u.g.h., poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana. Wskazać bowiem należy, że przywoływany przez Skarżącą art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. wprost odnosi się do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 tej ustawy, a więc podmiotów działających legalnie. Ustawodawca przewidział okres dostosowawczy, aby mogły one w taki sposób zorganizować swoją działalność, by sprostać wymaganiom stawianym nowym regulacjom wprowadzonym ustawą. Brak jest w omawianej ustawie takich regulacji, z których wynikałoby, że okres przeznaczony na dostosowanie działalności do nowych regulacji odnosi się do podmiotów prowadzących działalność nielegalnie, a jego celem jest umożliwienie legalizacji tej działalności. Skarżąca nie posiadała nigdy koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h. Spółka nie prowadziła też działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym Skarżąca nie mogła być adresatem powyższej normy, bowiem jej działalność była i jest w świetle przepisów nielegalna, a zatem nie jest ona adresatką wskazanych wyżej regulacji. Wbrew twierdzeniom Skarżącej w świetle utrwalonych poglądów orzecznictwa (por. wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 75/15, dostępny na stronie www.orzeczenia.gov.nsa.pl) organy celne prowadzące postępowanie administracyjne posiadają samodzielną legitymację do oceny charakteru gier prowadzonych na automatach, bez konieczności każdorazowego zwracania się do Ministra Finansów o wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Niezasadny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 lipca 2016 r. o sygn. akt II GSK 2492/14, nie można tracić z pola widzenia tego, że tryb przewidziany w art. 2 ust 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry urządzane na spornych automatach do gier mają inny charakter niż hazardowy, zręcznościowy, sprawnościowy, czy też, że ich wynik zależny jest od wiedzy i umiejętności grającego. Z przywołanego przepisu wprost bowiem wynika, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Istota i logika postępowania regulowanego przywołanym przepisem, w tym zwłaszcza przedmiot sprawy rozstrzyganej decyzją, o której mowa w tym przepisie, uzasadniają twierdzenie, że treść kompetencji uprawnionego organu oraz tryb ich realizacji, w odniesieniu do sprawy administracyjnej o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, nie pozostają w relacji, o której mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku zaznaczył również, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 oraz wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 2492/14). Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku z dnia 13 lipca 2016 r., który to pogląd Sąd w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę w pełni podziela, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Końcowo wskazać należy, że Sąd nie również znalazł podstaw do zawieszenia niniejszego postępowania, zgodnie z zawartym w skardze wnioskiem Skarżącej, w związku z pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] kwietnia 2015 r., sygn. akt [...] przedstawionym Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa o sygn. akt C-303/15). Zauważyć bowiem należy, iż rozstrzygnięcie w sprawie C-303/15 zapadło w dniu 13 października 2016 r., a w jego treści Trybunał orzekł m.in., iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek o zawieszenie postępowania stał się tym samym bezprzedmiotowy. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.