V SA/Wa 1624/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. sprawy ze skargi P. Spółka Akcyjna w D. na rozstrzygnięcie Ministerstwa Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę P. spółka akcyjna w D. (dalej jako: strona wnioskodawca, skarżąca) wystąpiło z wnioskiem o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Projekt został złożony w ramach programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020, I Oś priorytetowa Powszechny dostęp do szybkiego internetu Działanie 1.1 wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach. Pismem z dnia [...] maja 2017 r. Instytucja Organizująca Konkurs (dalej także jako: IOK) poinformowała stronę, iż projekt uzyskał wynik negatywny i tym samym nie został zatwierdzony do realizacji. Od negatywnej oceny projektu strona wniosła protest (pismem z dnia 31 maja 2017 r.). W następstwie jego rozpoznania Ministerstwo Rozwoju (dalej także jako: organ) rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] protestu nie uwzględniło. W uzasadnieniu w/w. rozstrzygnięcia wskazano m.in., że w wyniku przeprowadzonej przez IOK oceny merytorycznej przedmiotowy wniosek uzyskał [...] pkt. i tym samym nie uzyskał najwyższej liczby punktów spośród wszystkich wniosków złożonych na tym samym obszarze konkursowym oraz nie został rekomendowany do dofinansowania, ponieważ nie spełnił następujących kryteriów oceny merytorycznej: a. Kryterium merytorycznego nr 3: Wskaźniki produktu i rezultatu są: -adekwatne dla danego rodzaju projektu -realne do osiągnięcia -odzwierciedlają założone cele projektu b. Kryterium merytorycznego nr 4: Koncepcja techniczna projektu jest zgodna z wymaganiami dla sieci NGA – POPC, oraz wymaganiami dla podłączenia szkół/placówek edukacyjnych. Ad. a) W zakresie oceny spełnienia kryterium merytorycznego nr 3 zastrzeżenia ekspertów oceny merytorycznej II stopnia dotyczyły, w szczególności następujących kwestii: • niewystarczający, zbyt ogólnikowy opis techniczny radiowej części sieci (radiolinie doprowadzone do szkół "bez A" oraz "z A") powoduje, iż nie jest możliwe zweryfikowanie realności osiągnięcia wskaźnika "Dodatkowe jednostki publiczne podłączone do sieci szerokopasmowej o przepustowości co najmniej 100 Mb/s". Jak wynika z dokumentacji, Wnioskodawca planuje podłączyć do sieci w technologii radiowej 42 placówki oświatowe "bez A" oraz 10 placówek oświatowych "z A", niestety w dokumentacji nie zawarto informacji, które pozwoliłyby na rzetelną ocenę proponowanego rozwiązania technicznego; • w złożonych wyjaśnieniach, Wnioskodawca w sposób ogólnikowy, wspólny dla radiolinii do jednostek oświatowych i jednostek oświatowych "A" (i nie przesądzający o docelowym sposobie realizacji radiolinii) przedstawił niektóre parametry techniczne rozważane na etapie wstępnym, tj. kilka typów modulacji, kilka szerokości kanałów radiolinii, ich potencjalne pasma pracy, przepływności, wysokości masztów, średnice anten radiolinii oraz interfejsy, w które wyposażone ma być radiolinia, jednak nie zamieścił on przebiegów radiolinii, w szczególności punktów ich "zasilania" a także nie zaprezentował wyników weryfikacji, czy radiolinie w danych lokalizacjach da się w ogóle zrealizować. Wnioskodawca ograniczył się do niewystarczającej w opinii ekspertów deklaracji, iż kwestia bezpośredniej widoczności była wstępnie weryfikowana z wykorzystaniem narzędzi GIS oraz że prowadzono wstępne rozmowy z właścicielami dużych instalacji masztowych; • chcąc zastosować do podłączenia jednostek edukacyjnych "bez A" inną technologię, Wnioskodawca powinien wykazać, że jest ona równoważna rekomendowanej w dokumencie technologii światłowodowej. Nie podając przebiegów radiolinii do szkół "bez A" oraz informacji na temat szczegółów technicznych ich realizacji, wnioskodawca w opinii ekspertów tego faktu nie wykazał. W konsekwencji nie jest możliwa weryfikacja, czy podłączenie do sieci jednostek edukacyjnych "bez A" z wykorzystaniem takich radiolinii będzie w ogóle realizowalne technicznie. W związku z powyższym, eksperci dokonujący oceny merytorycznej II stopnia uznali kryterium merytoryczne nr 3 za niespełnione przez Wnioskodawcę. Ad.b) W zakresie oceny spełnienia kryterium merytorycznego nr 4 zastrzeżenia ekspertów oceny merytorycznej II stopnia dotyczyły, w szczególności, następujących kwestii: • podstawową wadą dokumentacji projektowej złożonej przez wnioskodawcę jest niewystarczający opis techniczny planowanej sieci w zakresie technologii radiowej (tj. opisów radiolinii i sposobów ich instalacji). W pierwotnej wersji dokumentacji nie zawarto praktycznie żadnych informacji dotyczących planowanych radiolinii, za wyjątkiem wskazania, do których punktów adresowych będą one doprowadzone, oraz deklaracji, iż spełnią one wszystkie wymagania na sieć NGA-POPC. W związku z tym, w dniu 30.03.2017 r. wystosowano do Wnioskodawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie tych kwestii. W odpowiedzi Wnioskodawca podkreślił, że planuje on realizację sieci w technologii "zaprojektuj i wybuduj", zatem szczegóły rozwiązań technicznych będą znane dopiero w fazie realizacji, po wyłonieniu wykonawcy. Najważniejszym zarzutem wobec przedstawionych przez wnioskodawcę wyjaśnień jest brak przebiegów radiolinii, w szczególności punktów ich "zasilania oraz brak wyników weryfikacji czy radiolinię w danej lokalizacji da się w ogóle zrealizować (kwestia bezpośredniej widoczności między oboma końcami łącza radiowego). W swoich wyjaśnieniach Wnioskodawca deklaruje co prawda, że kwestia bezpośredniej widoczności była wstępnie weryfikowana z wykorzystaniem narzędzi GIS oraz że prowadzono wstępne rozmowy z właścicielami dużych instalacji masztowych, jednakże same deklaracje są w tym wypadku niewystarczające; • dokument, którego zapisy Wnioskodawca powinien uwzględnić w swoim Wniosku, "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1. POPC", określa wymagania na sposób realizacji przyłącza telekomunikacyjnego do jednostek oświatowych, które między innymi zawierają wymóg zapewnienia skalowalności zastosowanych rozwiązań, Wnioskodawca nie podając parametrów technicznych sprzętu, który planuje wykorzystać w poszczególnych relacjach, uniemożliwił weryfikację powyższego wymogu; • Wnioskodawca nie podając we wniosku oraz w wyjaśnieniach udzielonych na pytania ekspertów informacji na temat planowanych przebiegów radiolinii oraz parametrów technicznych poszczególnych urządzeń radiowych, nie wykazał, że planowana do zastosowania w projekcie technologia radiowa jest równoważna rekomendowanej w dokumencie technologii światłowodowej. W związku z powyższym, eksperci dokonujący oceny merytorycznej II stopnia uznali kryterium merytoryczne nr 4 za niespełnione. Organ podniósł, że w wyniku przeanalizowania kompletnej dokumentacji konkursowej oraz wniesionego protestu, ekspert oceny merytorycznej II stopnia podtrzymał negatywną ocenę spełnienia kryterium merytorycznego nr 3. Podkreśla, iż w Studium Wykonalności nie zawarto kluczowych i krytycznych dla ewentualnej pozytywnej oceny wniosku informacji dotyczących planowanych radiolinii takich jak częstotliwość pracy, szerokość kanału i wykorzystana modulacja, które w sposób bezpośredni determinują uzyskiwane przepływności oraz opóźnienie transmisji i ich zmienność. Nie podano również długości poszczególnych relacji oraz ich przebiegów, a w szczególności punktów styku – "zasilania", a także nie zaprezentowano wyników weryfikacji, czy radiolinie w danych lokalizacjach da się w ogóle zrealizować (kwestia bezpośredniej widoczności między oboma końcami łącza radiowego), w szczególności, że punkty adresowe do których mają zostać poprowadzone radiolinie znajdują się w terenie wyżynnym. Organ wskazuje, że powyższe podejście było niezgodne z instrukcją wypełniania Studium wykonalności, w którego punkcie 5.1 zawarto zapis: iż należy szczegółowo opisać sposób realizacji Projektu. Opis powinien uzasadniać, czy zasoby infrastrukturalne są wystarczające do realizacji celów Projektu i utrzymania jego efektów. Opis powinien składać się z następujących elementów: Parametry techniczne i technologia, opis minimalnych parametrów podstawowych elementów sieci (np. kanalizacje kablowe, router, serwer). Dla technologii radiowych należy podać ilości sektorów, ilość abonentów na sektor, parametry radiowe (np. częstotliwość i szerokość kanałów modulacja itp.), maksymalny promień zasięgu (...)". Zdaniem organu wnioskodawca w złożonych w trakcie oceny merytorycznej wyjaśnieniach wskazuje, iż projekt zrealizuje w formule "zaprojektuj i wybuduj". O ile jest ona rzeczywiście dopuszczalna, o tyle w gestii Wnioskodawcy jest zgromadzenie i przedstawienie takich informacji merytorycznych, które pozwoliłyby na całkowitą i rzetelną pozytywną ocenę proponowanego rozwiązania. W szczególności w instrukcji wypełnienia studium wykonalności wskazano, że celem analizy technicznej Projektu jest: - wykazanie, że Projekt jest wykonalny pod względem technicznym, - określenie optymalnego kształtu i zakresu Projektu pozwalające na zaspokojenie potrzeb użytkowników i z uwzględnieniem ich możliwości, - wykazanie, że wybrany wariant realizacji i zastosowane rozwiązania techniczne będą optymalne z punktu widzenia dostępności różnych technologii, w których można zrealizować Projekt i zgodne z obowiązującymi normami prawnymi (...)". Organ zwrócił uwagę, że wnioskodawca w proteście wskazuje między innymi, iż powodem odrzucenia jego wniosku były uwagi merytoryczne do niewielkiego tylko procenta jednostek oświatowych. W ocenie eksperta ponownie oceniającego wniosek, nie ma znaczenia w stosunku do jakiej liczby jednostek oświatowych występują zastrzeżenia merytoryczne. Wymagania techniczne muszą być spełnione dla wszystkich jednostek bez wyjątków (nie dopuszcza się tu żadnych odstępstw). W swym proteście wnioskodawca odnosi się również do innych wniosków złożonych w konkursie i przywołuje rzekome uchybienia w ich ocenie oraz domaga się traktowania w równy sposób. Sugeruje, iż inne wnioski oceniane były w sposób łagodniejszy. W ocenie eksperta ponownie oceniającego wniosek, taka argumentacja jest nieprawdziwa, nie może być podstawą protestu i nie może mieć wpływu na jego ocenę. Wszystkie wnioski oceniane były zgodnie z tymi samymi wymaganiami i regulacjami zawartymi w dokumentacji konkursowej. W proteście Wnioskodawca zarzuca oceniającym wniosek, iż powinni byli ocenić jedynie czy wnioskodawca jest w stanie zapewnić realizację danego wskaźnika zgodnie z jego parametrami jakościowymi, a nie powinni żądać przedstawienia szczegółowych rozwiązań technicznych. W ocenie eksperta ponownie oceniającego Wniosek, w tym właśnie tkwi główny powód, dla którego Wniosek Protestującego został odrzucony na etapie oceny merytorycznej. Mianowicie eksperci nie mogli, na bazie przedstawionej w Studium Wykonalności, ocenić czy Wnioskodawca jest w stanie zapewnić realizację danego wskaźnika. Wnioskodawca nie wykazał bowiem czy osiągnięcia danego wskaźnika jakościowego jest w danej sytuacji możliwe. Wnioskodawca w ocenie eksperta powinien dostarczyć taki materiał techniczny w Studium Wykonalności, który uzasadniać będzie możliwość uzyskania wymaganych parametrów jakościowych. (same deklaracje Wnioskodawcy nie są wystarczające). Wnioskodawca w swym proteście podkreśla fakt, iż na etapie przedkładania wniosku o dofinansowanie, nie dokonuje się ostatecznego wyboru technologii, której faktyczny wybór, będzie dokonany na późniejszym etapie, a umowa o dofinansowanie umożliwia zmiany wybranej technologii. W ocenie eksperta nie zwalnia to Wnioskodawcy z uzasadnienia, iż w planowanych lokalizacjach nawet wstępnie wybrana technologia spełnia wymagania stawiane przez dokumentacje konkursową. Sama umowa pozwala rzeczywiście na zmiany w pewnych uzasadnionych przypadkach, ale nie jest ona absolutnie gwarantem realizacji projektu. Umowa zabezpiecza jedynie strony. Celem Działania 1.1.POPC nie jest bowiem korzystanie z zapisów umowy w celu przymuszenia beneficjenta do realizacji zadań czy wymierzenia kar. Celem umowy jest natomiast dostarczenie dostępu szerokopasmowego do internetu o dużych przepływnościach. Nie można zatem na etapie wniosku zakładać, iż w kolejnych etapach dokona się odpowiednich zmian. Już na etapie składania wniosku i Studium Wykonalności wnioskodawca musi w opinii eksperta wykazać realizowalność nawet wstępnego projektu (jego koncepcji) i osiągalność wskaźników. Tego obowiązku w ocenie eksperta Wnioskodawca nie dopełnił. Organ podniósł, iż Wnioskodawca planuje wykorzystać technologię radiową, zatem musi wykazać, iż spełnia ona wymagania nawet jeśli w pewnych lokalizacjach, w kolejnych etapach zostałaby ona zastąpiona technologią światłowodową. Oceniający nie pominęli faktu, iż technologia radiowa będzie mogła być zastąpiona światłowodową, ale skoro we Wniosku wskazano, iż w niektórych lokalizacjach zastosowana będzie prawdopodobnie technologia radiowa, to konieczne było odpowiednie techniczne uzasadnienie, iż spełnia ona wymagania. Sam fakt, że w kolejnych etapach zmienić można technologię na inną , w opinii Eksperta, nie daje Wnioskodawcy prawa do proponowania na etapie Studium Wykonalności rozwiązań, których zastosowanie może nie być możliwe bądź nie spełni wymagań konkursowych. Organ przypomina, że Wnioskodawca w proteście stwierdza, że dla określenia wykonalności projektu nie jest konieczne podanie obiektów nadawczych oraz długości linku radiowego. Stwierdza również, iż przedstawienie radiolinii na mapach nie wpływa na ocenę wskaźnika projektu. W opinii Eksperta oceniającego ponownie Wniosek, takie informacje są konieczne i kluczowe dla określenia realizowalności projektu i spełnienia wskaźnika. W wielu bowiem sytuacjach radiolinie są po prostu nierealizowalne ze względu choćby na ukształtowanie powierzchni terenu, inne przeszkody czy choćby błędny dobór parametrów technicznych łącza radioliniowego. Wnioskodawca w proteście wskazuje również, że zmiana długości łącza nie ma większego znaczenia i wpływu na realizowalność projektu. Element ten, w opinii Eksperta, ma istotne znaczenie. Zmiana długości łącza wpływa bowiem nie tylko na możliwość realizacji radiolinii czy wybór konkretnych parametrów (i ceny) tego łącza, ma ona również ogromny i kluczowy wpływ na jego jakość. W przypadku radiolinii o większych długościach spełnienie parametrów jakościowych może być bowiem często niemożliwe. Reasumując organ stwierdza, że Wnioskodawca w Studium Wykonalności dołączonym do Wniosku o Dofinansowanie nie przedstawił wymaganych w dokumentacji konkursowej przebiegów i parametrów technicznych w zakresie planowanych łączy radioliniowych, co uniemożliwiło weryfikację realności dołączenia części jednostek oświatowych i włączenia ich do wskaźnika rezultatu projektu. Organ wskazuje, że w wyniku przeanalizowania kompletnej dokumentacji konkursowej oraz wniesionego protestu, ekspert oceny merytorycznej II stopnia podtrzymał negatywną ocenę spełnienia kryterium merytorycznego nr 4. Co do tego kryterium organ podkreśla, że od Wnioskodawcy w żadnym wypadku nie wymagano przedstawienia konkretnych marek i typów urządzeń. Taki wybór dokonany zostałby na etapie projektu sieci Wnioskodawca jednak był zobowiązany przedstawić parametry techniczne sieci, które pozwoliłyby wykazać, iż sieć taka w poszczególnych lokalizacjach spełni wymagania. Wskazano jednocześnie, że ekspert ponownie oceniający Wniosek, jest świadomy faktu, iż na rynku istnieją rozwiązania sprzętowe dla łączy radioliniowych spełniające restrykcyjne wymagania dla jednostek oświatowych "bez A". W ocenie eksperta nie jest to jednak wystarczającym argumentem do pozytywnej oceny Wniosku. Bowiem należy uwzględnić, iż rozwiązania te spełniają takie wymagania tylko w odpowiednich (optymalnych) warunkach i dla odpowiedniej ich konfiguracji W konkretnym zastosowaniu i dla konkretnej lokalizacji należy sprawdzić i wykazać, czy takie parametry radiolinii będą wystarczające dla spełnienia wymagań i czy w ogóle da się w danej sytuacji łącze o takich parametrach wykorzystać. Wnioskodawca wskazuje ponadto, iż obecne na rynku rozwiązania pozwalają spełnić rygorystyczne wymagania (przy odpowiednim projekcie i realizacji radiolinii) w bardzo różnych warunkach terenowych oraz dla różnych długości łącza. W opinii eksperta nie można na bazie tak ogólnego stwierdzenia bazować na wniosku, iż radiolinia spełni wymagania w konkretnych sytuacjach występujących we Wniosku o dofinansowanie. Wnioskodawca w proteście zarzuca również stosowanie dodatkowych kryteriów oceny w przypadku technologii radiowych. Wnioskodawca nie dostarczył jednak przebiegów w przypadku łączy radioliniowych. Zatem, zarzut, iż wymagania w przypadku łączy radioliniowych zdefiniowano zbyt szczegółowo jest, zdaniem Eksperta, niezasadny. W ocenie eksperta, nie jest to parametr nazbyt szczegółowy i mieści się w ogólnej koncepcji proponowanej sieci, a więc powinien być przedstawiony w Studium Wykonalności. Organ zauważa nadto, iż technologia światłowodowa wypełnia wprost wymagania określone dla sieci NGA-POPC. Zastosowanie innej technologii, jako równoważnej do technologii światłowodowej, wymaga podania przez Wnioskodawcę parametrów technicznych umożliwiających ocenę czy spełnia ona powyższe wymagania, a tym samym czy można ją uznać za równoważną technologii światłowodowej w kontekście wymagań technicznych opisanych w dokumentacji konkursowej. Wnioskodawca w tym zakresie, nie przedstawił parametrów radiowych dla poszczególnych planowanych łączy radioliniowych, tj. częstotliwości pracy, szerokości kanałów i modulacji oraz poszczególnych relacji planowanych łączy radiowych. Konieczność podania tych informacji wynikała wprost z zapisów instrukcji wypełniania Studium Wykonalności. Wnioskodawca wskazuje w proteście, iż nie mógł rozpocząć prac nad projektem przed złożeniem Wniosku i dlatego nie zweryfikował między innymi faktu istnienia bezpośredniej widoczności dla łączy radioliniowych. Stwierdza, iż proces ten wymagałby przeprowadzenia szeregu prac takich jak choćby: wizje lokalne, weryfikacje lokalizacji jak i przeprowadzenie uzgodnień oraz uzyskanie odpowiednich zgód. W opinii Eksperta ponownie oceniającego Wniosek, jest to zarzut niezasadny, ponieważ działania takie nie były konieczne. Weryfikacja widoczności mogła być przeprowadzona z wykorzystaniem choćby odpowiednich map i cyfrowych modeli terenu. Niemniej jednak, działania, o których wspomina Wnioskodawca w proteście, zgodnie z § 3 ust. 6 wzoru umowy o dofinansowanie są dopuszczalne: Wydatki przeznaczone na przygotowanie projektu w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dofinansowanie, o których mowa w § 7 ust. 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji kwalifikujące się do objęcia wsparciem stanowiącym pomoc de minimis mogą być ponoszone przed dniem złożenia tego wniosku, jednak nie wcześniej niż 3 miesiące przed tym dniem. Wnioskodawca wskazuje również, iż w przypadku łączy VPN (przynajmniej teoretycznie) nie są wymagane rygorystyczne parametry jakościowe, więc dla łączy radioliniowych też należałoby dopuścić niższe parametry techniczne. Ekspert zaznacza, że nawet w sytuacji wykorzystania łączy VPN musi istnieć możliwość uzyskania parametrów technicznych wynikowego łącza w jednostce oświatowej "bez A" na poziomie zdefiniowanym w punkcie 1.6 ww Wymagań. Ponadto, fakt, iż Wnioskodawca nie korzysta z potencjalnych i tylko teoretycznych (w opinii eksperta) alternatywnych "rozwiązań" nie oznacza automatycznie, że jego Wniosek będzie zakwalifikowany i spełnia ww. Wymagania. Nie zwalnia go to bowiem z konieczności przedstawienia w Studium Wykonalności koncepcji sieci i weryfikacji szans na jej skuteczną realizację w każdej lokalizacji. Reasumując organ stwierdza, że wnioskodawca w Studium Wykonalności dołączonym do Wniosku o Dofinansowanie nie przedstawił wymaganych w dokumentacji konkursowej przebiegów i parametrów technicznych w zakresie planowanych łączy radioliniowych, co uniemożliwia weryfikację spełnienia przez te łącza wymagań technicznych zdefiniowanych w dokumentacji konkursowej. Organ podkreśla nadto, że: • ocena Wniosku o dofinansowanie złożonego przez Wnioskodawcę została przeprowadzona wyłącznie według kryteriów merytorycznych zawartych w wymaganiach dokumentacji konkursowej, w szczególności w zakresie oceny konieczności zastosowania w projekcie sieci NGA-POPC technologii radiowej jako równoważnej względem technologii światłowodowej, • ocena Wniosku o dofinansowanie złożonego przez Wnioskodawcę, w tym kryteriów merytorycznych nr 3 i 4, dokonana została w sposób wyczerpujący i rzetelny, w zakresie oceny spełnienia tych kryteriów w kontekście wymagań technicznych zawartych w dokumentacji konkursowej. Zgodnie z instrukcją wypełnienia Studium wykonalności, w punkcie 5.1.1: wskazano, że gdy chodzi o opis techniczny projektu to należy szczegółowo opisać sposób realizacji Projektu. Opis powinien uzasadniać, czy zasoby infrastrukturalne są wystarczające do realizacji celów Projektu i utrzymania jego efektów. Opis powinien zawierać w przypadku technologii radiowych między innymi parametry radiowe (np. częstotliwość i szerokość kanałów, modulacja itp.), maksymalny promień zasięgu (...)". W związku z tym stwierdzone zostało, że projekt nie spełnia kryteriów merytorycznych nr 3 i 4, że względu na niepełny opis inwestycji w zakresie zastosowanej w projekcie technologii radiowej. Stopień szczegółowości tego opisu przedstawiony w treści Wniosku i jego załącznikach nie spełnia wymagań zawartych w dokumentacji konkursowej m.in. wyżej przytaczanej. Organ wskazuje jednocześnie, że wnioskodawca w proteście wniósł o dokonanie ponownej oceny wniosku w zakresie ww. kryteriów, co zostało dokonane. Do oceny wszystkich wniosków stosowane były takie same kryteria i żadne podmioty nie były faworyzowane lub łagodniej traktowane. Ponadto zarzuty proceduralne wskazywane przez Wnioskodawcę w proteście również należy uznać za niezasadne. Jak wynika z § 11 ust. 1 Regulaminu Konkursu dla II naboru dla działania 1.1. POPC dofinansowanie uzyskują wnioskodawcy, których wnioski o dofinansowanie uzyskały ocenę pozytywną zarówno w wyniku oceny formalnej jak i oceny merytorycznej. Ponadto zgodnie z brzmieniem art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej negatywną oceną jest ocena w zakresie spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów, w ramach której projekt nie uzyskał wymaganej liczby punktów lub nie spełnił kryteriów wyboru projektów na skutek czego nie może być wybrany do dofinansowania albo skierowany do kolejnego etapu oceny. Skargę na wyżej opisane rozstrzygnięcie złożyło P. S.A. w D. wnosząc o: 1. uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i jednocześnie miało to istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia; 2. zasądzenie dla strony kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika; Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie: 1. art. 37 ust. 2 z.r.p.s. w zw. z art. 41 § 1 w zw. z § 8 ust. 2 Regulaminu konkursu wz. z Załącznikiem nr 9 do Regulaminu konkursu Kryteria formalne i merytoryczne dla Działania 1.1.POPC, Kryteria merytoryczne Lp. 3 i 4, poprzez przeprowadzenie oceny ww. kryteriów merytorycznych w oderwaniu od wymagań dokumentacji projektowej, a w konsekwencji postawienie przy ocenie wniosku o dofinansowanie wymagań niewynikających z dokumentacji projektowej i dalece bardziej szczegółowych, w szczególności w zakresie żądania wykazania równoważności technologii radiowej względem technologii światłowodowej, wymagania wykazania przebiegów i opisu technicznego radiolinii, punktów ich zasilania, bezpośredniej widoczności między końcami łącza radiowego oraz pozostałych argumentów mających wskazywać na zbyt małą szczegółowość wniosku o dofinansowanie i jego załączników, podczas gdy ocena wniosku i spełnienia kryteriów merytorycznych winna być dokonana w świetle wymagań stawianych wykonawcy w dokumentacji projektowej i zgodnie z wynikającym stąd stopniem szczegółowości wniosku oraz przy uwzględnieniu uwarunkowań systemu "zaprojektuj i wybuduj", przenoszącego ustalenie szczegółowych rozwiązań technicznych na etap projektowania, tj. etap wykonania umowy o dofinansowanie; ponadto ocena ta została dokonana w oderwaniu od faktycznych możliwości uszczegółowienia projektu w sytuacji, gdy wnioskodawca nie miał możliwości np. wejścia na teren nieruchomości celem ustalenia dokładnego przebiegu linii, a sam przebieg linii jest uzależniony od uzyskania zgód właścicieli nieruchomości; 2. art. 37 ust. 1 z.r.p.s., poprzez brak dokonania wyczerpującej i rzetelnej oceny spełnienia wyżej wskazanych kryteriów merytorycznych względem wymagań dokumentacji projektowej, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, iż projekt nie spełnił ww. wymagań merytorycznych, pomimo iż opis inwestycji oraz stopień szczegółowości tego opisu przedstawiony w treści wniosku o dofinansowanie i jego załącznikach odpowiada wymaganiom stawianym w dokumentacji projektowej; 3. nierówne traktowanie wnioskodawcy wnoszącego niniejszą skargę i innych wnioskodawców, których projekty zostały uznane jako spełniające warunki regulaminu; zgodnie z wiedzą skarżącej w innych wnioskach zaakceptowanych przez Ministra spółki w ramach rozwiązań projektowych wskazywały wykorzystanie linii radiowych jako rozwiązania równoważnego do technologii światłowodowej; 4. dowolność organu przy dokonaniu oceny rozwiązań technicznych zawartych we wniosku skarżącej spółki spowodowanej brakiem jednoznacznych i czytelnych zapisów treści regulaminu, co spowodowało możliwość przyjęcia przez organ administracji niekorzystnej dla skarżącej interpretacji regulaminu; 5. domaganie się przez organ administracji od wnioskodawcy przedłożenia rozwiązań bardziej szczegółowych, niż wynika to z treści zapisów regulaminu. Sąd zważył, co następuje. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. 2017.1460 tekst jedn.) – dalej także jako: ustawa wdrożeniowa. W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej kryterium naruszenia prawa ustawodawca przesądził jednocześnie w art. 50 tej ustawy, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów k.p.a., z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Tę praktykę należy zastosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy wdrożeniowej, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie. Zatem prawo, jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustaw, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin przeprowadzania konkursu. Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej (protestu), które znalazły ostateczny wynik w zaskarżonym rozstrzygnięciu z [...] sierpnia 2017 r. sąd stwierdza, że odpowiadają one prawu. Autor skargi w pierwszej kolejności stawia zarzut naruszenia art. 37 ust. 2 w zw. z art. 41 § 1 ustawy wdrożeniowej oraz § 8 ust. 2 Regulaminu Konkursu wraz z jego załącznikiem nr 9. Pierwszy z w/w przepisów stanowi, że projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów. Co istotne przeprowadzenie tej oceny wiąże się z obowiązkiem respektowania zasad przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów, a także równości traktowania wszystkich wnioskodawców aplikujących w ramach danego konkursu. W ocenie sądu przywołana regulacja nie została naruszona, a potwierdzeniem tego jest wynik rzetelnej i rzeczowej oceny wniosku o dofinansowanie dokonanej przez ekspertów (dwustopniowo). Zarzuty skargi wiążą się w istocie z podważeniem oceny eksperckiej i są zarazem próbą wykazania, iż narusza ona Regulamin konkursu, wykraczając poza zakres zawartych w nim kryteriów formalnych i merytorycznych oceny projektu. Odnosząc się do ram kontroli sądowej poprawności oceny projektu należy wskazać, że w tym zakresie możliwości sądu administracyjnego są ograniczone do zbadania czy ocena została sformułowana w postępowaniu wolnym od naruszeń prawa, w szczególności odpowiadającym zasadom wynikającym z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Eksperci posiadają wiadomości specjalne z dziedzin istotnych dla oceny przedłożonych wniosków o dofinansowanie. Pełnią oni rolę podobną do biegłych powoływanych w postępowaniach toczących się przed sądami powszechnymi. Sąd nie ma kompetencji, aby ocenić i podważyć wiedzę fachową ekspertów dokonujących merytorycznej oceny projektu. Skuteczne kwestionowanie ich stanowiska na etapie postępowania sądowego musiałoby się więc wiązać w szczególności z wykazaniem sprzeczności ocen z przedłożonymi przez wnioskodawcę materiałami (z wnioskiem o dofinansowanie) w kontekście wymogów jakie stawiał Regulamin konkursu oraz regulacje będące jego załącznikami. Trzeba przecież pamiętać, że właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu (art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), a ocena wniosków o dofinansowanie dokonywana jest w oparciu o kryteria wyboru projektów zatwierdzone przez Komitet Monitorujący POPC, stanowiące załącznik nr 9 do Regulaminu (§ 8 pkt 2 Regulaminu). Ten załącznik (obowiązujący w sprawie niniejszej) to kryteria wyboru projektów formalne i merytoryczne dla działania 1.1 POPC. Analiza unormowań ustawy wdrożeniowej oraz postanowień systemu realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin przeprowadzania konkursu, z jednej strony, z drugiej zaś analiza ocen eksperckich oraz wniosków z nich wyprowadzonych (na których oparł się organ, który podjął zaskarżone rozstrzygnięcie) prowadzi do konstatacji, że w badanym postępowaniu konkursowym nie doszło do uchybień. Przeprowadzona ocena nie jest obarczona ewidentnymi błędami logicznymi, zawiera spójne i logiczne wyjaśnienie stanowisko oceniającego, argumenty na jego poparcie. Analizując treść wniosku, pisma informującego o negatywnej ocenie, protestu oraz pisma zawierającego odpowiedź na protest, należy stwierdzić, iż oceniający w sposób trafny wskazali na braki merytoryczne wniosku o dofinansowanie. Ocena zawiera szczegółowe wyjaśnienie zasad oceny i uzasadnienie przyznanej punktacji oraz niespełnienia kryteriów merytorycznych wymaganych do przyznania dofinansowania. Zarzuty protestu jak i skargi nie podważają skutecznie, prawidłowości dokonanej oceny. Brak też jest dowodów pozwalających na przypisanie ekspertom braku racjonalności i kompetencji w związku z przedstawionymi przez nich ocenami wniosku. W tym miejscu potrzebne jest przypomnienie, że eksperci a w ślad za nimi i organ zasadnie przyjęli, iż: 1) w dokumentacji konkursowej wnioskodawca nie zawarł kompletnych informacji dotyczących proponowanego rozwiązania technicznego związanego z planowanym podłączeniem do sieci w technologii radiowej 9 placówek oświatowych "bez A" oraz 3 placówek oświatowych z "A"; 2) wnioskodawca nie zamieścił przebiegów radiolinii, a w szczególności punktów ich zasilania, a także nie przedstawił wyników weryfikacji co do tego czy radiolinie w określonych realizacjach da się zrealizować. 3) wnioskodawca nie wykazał czy planowana przez niego technologia podłączenia jednostek edukacyjnych "bez A" jest równoważna rekomendowanej technologii światłowodowej i czy jest w ogóle możliwa do wykonania; 4) wnioskodawca nie uwzględnił we wniosku o dofinansowanie dokumentu zawierającego wymagania dla podłączenia jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1. POPC uniemożliwiając tym samym weryfikację tegoż wymogu; 5) w studium wykonalności nie zawarto istotnych dla oceny wniosku informacji dotyczących planowanych radiolinii tzn. w szczególności częstotliwości pracy, szerokości kanału oraz wykorzystywanej modulacji, co z kolei miało wpływ na przepływność oraz opóźnienia i zmienność transmisji (brak tychże informacji naruszał pkt 5.1.studium wykonalności, który wymagał szczegółowego opisu sposobu realizacji projektu); 6) wyjaśnienia wskazujące, iż projekt zostanie zrealizowany w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie były wyczerpujące i nie umożliwiały rzetelnej i kompleksowej oceny proponowanego rozwiązania przez organ; 7) bez znaczenia było to, czy powodem odrzucenia wniosku były zastrzeżenia do niewielkiej ilości jednostek oświatowych albowiem wymagania techniczne muszą być spełnione w przypadku każdej z nich (wnioskodawca winien zatem dostarczyć taki materiał techniczny, który uzasadniałby możliwość uzyskania wymaganych parametrów jakościowych dla całej inwestycji, a więc wykazać, że we wszystkich planowanych lokalizacjach wybrana technologia spełnia wymagania przewidziane w dokumentacji konkursowej); 8) już na etapie składania wniosku i studium wykonalności wnioskodawca zobowiązany był wykazać to, iż jest on realizowalny i może osiągnąć wymagane wskaźniki (wnioskodawca tego warunku nie dopełnił, jeśli bowiem twierdził, że w niektórych lokalizacjach zastosowana będzie najpewniej technologia radiowa to konieczne było wykazanie, iż spełnia ona właściwe wymagania); 9) brak weryfikacji przez wnioskodawcę tego czy istnieje bezpośrednia widoczność dla łączy radiowych nie był bez znaczenia dla oceny wniosku (należy zgodzić się z ekspertem, iż taka weryfikacja była konieczna i zarazem możliwa do przeprowadzenia z wykorzystaniem odpowiednich map i cyfrowych modeli terenu), a owa konieczność wiązała się z tym, iż przedstawiona koncepcja sieci wymagała oceny także w zakresie szans na jej skuteczną realizację w planowanej przez wnioskodawcę lokalizacji. To o czym mowa powyżej wskazuje, iż ocena wniosku skarżącego dokonana przez organ była prawidłowa (w tym także w zakresie kryteriów merytorycznych nr 3 i 4). Nie była ona w szczególności sprzeczna z wymaganiami zawartymi w dokumentacji konkursowej, ani też nie wykraczała poza te wymagania. Oceny eksperckie odnoszące się do wniosku skarżącej w sposób jednoznaczny wskazywały, iż projekt nie spełniał kryteriów merytorycznych nr 3 i 4 z uwagi na niepełny, niewystarczający do stwierdzenia, iż spełnia on wymogi konkursu, opis planowanej inwestycji w zakresie planowanej do zastosowania technologii radiowej. Oceny dokonano w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, a zatem nie doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Sąd nie podziela zarzutu dotyczącego braku jednoznacznej i czytelnej treści Regulaminu. Należy zwrócić uwagę, że postanowienia Regulaminu nie budziły wątpliwości u innych podmiotów, które aplikowały w ramach tego samego konkursu i których wnioski uzyskały akceptację. Świadczy to o tym, że obiektywnie nie są one niejasne lub budzące wątpliwości. W ocenie sądu wnioskodawca miał pełne możliwości, aby w sposób zgodny z Regulaminem konkursu w sposób jasny, konkretny i przejrzysty zawrzeć we wniosku niezbędne informacje. Sąd uznaje za niezasadny zarzut odnoszący się do nierównego traktowania skarżącego oraz tych których projekty uznano za spełniające warunki regulaminu. Sąd nie badał innych projektów i nie porównywał ich z projektem skarżącego, gdyż skarżący nie wskazał konkretnych okoliczności, które uprawdopodobniałyby ten zarzut. Należy podkreślić, że wniosek skarżącego oceniany był przez trzech niezależnych ekspertów, którzy w swoich ocenach przyjętych jako podstawa do rozstrzygnięcia wyjaśnili w sposób przekonujący, dlaczego przyjęli, że kryteria obligatoryjne nr 3 i 4 zostały uznane za niespełnione. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia protestu jest wyjątkowo obszerne i rzeczowe. Odnosi się ono wyczerpująco do wszystkich zarzutów sformułowanych w proteście (powielonych po części w skardze do sądu) i skrupulatnie je analizuje. Ocenie tej nie sposób zarzucić dowolności, czy też braku oparcia w obowiązujących regulacjach. Sąd wskazuje ponadto, że nie jest biegłym i jego rola nie może polegać na merytorycznej ocenie projektu. Kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach programów operacyjnych winna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu. Zatem skoro skarżący prowadzi polemikę z oceną ekspertów, to powyższego nie można rozpatrywać w kontekście naruszenia prawa, które miało istotny wpływ na wynik oceny, o którym mowa w art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej. Reasumując, sąd uznaje, że ocena wniosku skarżącego była rzetelna, obiektywna i formalnie poprawna, a tym samym nie było podstaw do uwzględnienia skargi, która w istocie stanowi polemikę z treścią opinii ekspertów. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji.