V SA/Wa 1639/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry uchyla zaskarżoną decyzję Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...], wymierzającą W. K. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: w dniu 8 lutego 2011 r. funkcjonariusze celni Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w kontenerze usytuowanym na posesji przy ul. [...] w Z., którego właścicielem był W. K.. Ustalono, że kontener podzielony był na kilka lokali bez numerów i w jednym z nich znajdowało się 6 automatów do gier, które były włączone do sieci. W toku kontroli funkcjonariusze nie przeprowadzili gier na wspomnianych automatach, lecz dokonali oględzin zewnętrznych i przesłuchali w charakterze świadków dwie obecne na terenie posesji osoby. Funkcjonariusze ustalili, że automaty posiadają elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier czyli wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę na wypłacane monety oraz stosowne napisy takie jak "Stawka","Wypłata". Oględzin wewnętrznych automatów funkcjonariusze dokonali w dniu następnym tj. 9 lutego 2011 r., w toku których zabezpieczyli ujawnione w ich wnętrzu 1189 zł. W toku przeprowadzonych czynności ustalono, że po włączeniu do sieci jednego z automatów HOT Spot bez oznaczeń oraz automatu Kajot Multigame nr [...], nie udało się przeprowadzić gier, ponieważ automaty nie uruchomiły się. Na pozostałych czterech automatach udało się przeprowadzić eksperyment w postaci rozegrania gier, co znalazło szczegółowe odzwierciedlenie w treści protokołu z ich oględzin wewnętrznych. Po wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. wymierzył W. K. karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000zł. za urządzanie gier na automatach do gier w postaci automatu: Red Hot bez oznaczeń, Super Joker nr [...], Hot Spot bez oznaczeń, Old Timer nr [...]. W wyniku rozpatrzenia odwołania W. K. od decyzji organu I instancji Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy wskazując w podstawie prawnej m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy o.p. w zw. z art. 2 ust. 3, ust.5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm.). Dyrektor ustalił, że w toku kontroli jaka miała miejsce w lokalu znajdującym się w kontenerze posadowionym na terenie posesji przy ul. [...] w Z. stanowiącej własność strony kontrolujący ujawnili 6 automatów do gier, które następnie poddano eksperymentowi przeprowadzenia gry. W toku eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że 4 z pośród nich pozwalają na przeprowadzanie gier, których opis znalazł się w protokole z kontroli, którego treścią posłużyły się organy przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy. Dyrektor wskazał, że z eksperymentu wynika, że gry urządzane były w celach komercyjnych ponieważ ażeby je przeprowadzić należało do urządzenia wpłacić pieniądze. Gry miały charakter losowy ponieważ funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gier- bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu zainstalowanego na automacie , co powoduje, że zatrzymanie bębnów w określonej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość. Zatem gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości, co spełnia przesłankę zarówno art. 2 ust. 3 jak i ust. 5 u.g.h. W ocenie Dyrektora Izby gry na przedmiotowych automatach jakkolwiek wyczerpują znamiona gry określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., to są grami na automatach o jakich jest mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ponieważ przeprowadzane są na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane rzeczowe, zawierającymi element losowości. Dyrektor odwołując się do treści art. 3 u.g.h podkreślił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie i wskazał, że strona prowadziła działalność w postaci urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry o jakiej jest mowa w art. 6 u.g.h. Wskazał, że W. K. przedstawił zawartą w dniu 25 stycznia 2011 r. umowę najmu z B. K., która to umowa w rzeczywistości nie istnieje, jako, że B. K. zmarł 7 października 2010 r. Tym samym Dyrektor uznał, że strona, która zawierając umowę nie sprawdziła wiarygodności kontrahenta i nie dochowała w związku z tym należytej staranności, jest osobą urządzającą gry w swoim lokalu na automatach Red Hot bez oznaczeń, Super Joker nr [...], Hot Spot bez oznaczeń, Old Timer nr [...] - poza kasynem gry . Powoduje to zasadność jej ukarania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od decyzji tej strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego twierdząc, że nie prowadziła i nie prowadzi działalności polegającej na prowadzeniu gier na automatach jako dowód przedkładając dotyczący jej wypis z ewidencji działalności gospodarczej. Skarżący nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym braku sprawdzenia wiarygodności kontrahenta, z którym zawarł umowę najmu lokalu znajdującego się w kontenerze. Wyjaśnił, ze uzyskał od kontrahenta zaświadczenie o posiadaniu nr Regon jak również zaświadczenie B. K. o wpisie do ewidencji gospodarczej. Podkreślił, że umowa najmu dotyczyła prowadzenia przez najemcę działalności w zakresie konserwacji i naprawy sprzętów oraz działalności magazynowej. Wskazał, że Prokuratura, która prowadziła postępowanie karne, nie dopatrzyła się winy w jego działaniu i umorzyła postępowanie. W tym stanie rzeczy wniósł o uwzględnienie jego skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: skargę należało uwzględnić. Istotą sprawy jest prawidłowość nałożenia kary pieniężnej na skarżącego w związku z uznaniem go za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Jest bezsporne, że skarżący był właścicielem posesji w Z. oraz znajdującego się na niej konteneru z odrębnymi nieoznaczonymi lokalami oraz, że w jednym z nich w toku kontroli ujawniono 6 automatów do gier,. W toku przeprowadzonych oględzin ( w tym wewnętrznych, w ramach których ustalono we wnętrzu automatu 1189 zł) i w ramach przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że 4 automaty umożliwiają przeprowadzanie gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h . Jest również bezsporne, że skarżący przedłożył do akt umowę najmu z dnia 25 stycznia 2011 r. zawartą z B. K., który jak ustalono w toku postępowania, nie mógł być jej stroną, jako, że zmarł 7 października 2010 r. Dyrektor wskazał, że w związku z okolicznościami ujawnionymi w toku kontroli wszczęto postępowanie karne skarbowe nr [...] czyn określony z art. 107 § 1 k.k.s. lecz nie przedstawiono w nim W. K. zarzutów a postępowanie zostało umorzone wobec niewykrycia sprawców. Z akt wynika także, że prowadzone było również postępowanie w związku z posłużeniem się porobionym dokumentem w postaci umowy najmu z dnia 25 stycznia 2011 r. tj. o czyn z art. 270 § 1 k.k. lecz ono również zostało umorzone Uznając, że gry na przedmiotowym automacie prowadzone były w celach komercyjnych, że gry zawierały element losowości, i że ich wynik był nieprzewidywalny( gracz nie miał wpływu na wynik) zatem miały charakter losowy Dyrektor uznał, iż wypełniały one definicję art. 2 ust. 3 u.g.h. co powoduje, iż urządzający gry na automacie czyli skarżąca podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 tego przepisu. Nie jest sporne, że skarżący nie dysponował koncesją na prowadzenie kasyna gry o jakiej jest mowa w art. 6 u.g.h. Zaznaczyć przy tym jednak należy, że organy nie wykazały ażeby skarżący był właścicielem spornych automatów, lub też posiadał do nich jakikolwiek tytuł prawny, lub też, że to on zajął się przywiezieniem, instalacją automatów i organizowaniem gier. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych " Karze pieniężnej podlega : 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. " Z brzmienia przytoczonego przepisu wynika zatem, że karze pieniężnej podlega w przypadku o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 urządzający gry, przy czym ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzający gry", zatem konieczne jest dokonanie wykładni tego pojęcia z uwzględnieniem jego językowego brzmienia. Do zagadnienia tego odniósł się m.in WSA w Gorzowie w wyroku z 18 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 824/15, czy też WSA we Wrocławiu w wyroku z 5 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Wr 823/15. I tak WSA w Gorzowie we wskazanym powyżej wyroku przyjął, że " Niewątpliwie pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy, nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową" . Sąd podziela przedstawiony pogląd uznając, że samo zawarcie umowy najmu, nie może automatycznie rodzić odpowiedzialności administracyjnej skarżącego w postaci nałożenia na niego kary pieniężnej. W przedmiotowej sprawie organ nie wykazał na czym polegało działanie skarżącego w zakresie "urządzania gier". Organ nie przesłuchał skarżącego, uznając, że dla obciążenia go odpowiedzialnością za urządzanie gier, wystarczające jest zarzucenie mu braku staranności w ocenie wiarygodności kontrahenta, w związku z tym, że przedstawił on umowę najmu, która wobec tego, że dotyczyła najemcy, który w dacie jej sporządzenia nie żył, nie może być uznana za skuteczną. Organ nie ocenił przy tym w zakresie przedstawionych przez siebie zarzutów, że skarżący dysponował dokumentami dotyczącymi rzekomego B. K., które dawały mu prawo do przypuszczenia, że zawiera umowę z osobą , której istotnie dokumenty te dotyczą. Organ nie ocenił ponadto okoliczności dotyczącej tego, że w postępowaniu karnym skarbowym postępowanie w zakresie odpowiedzialności za urządzanie gier wbrew warunkom ustawy ( chodzi tu o ustawę o grach hazardowych) czego dotyczy art. 107 § 1kks., zostało umorzone wobec niewykrycia sprawcy, a więc skarżący nie został oskarżony o "urządzanie gier", które to pojęcie na gruncie k.k.s. bazuje na zapisach u.g.h. Zatem skoro organ uznał, że okoliczności sprawy pozwalają na ukaranie skarżącego jako "urządzającego gry", powinien wykazać tę okoliczność w sposób szczegółowy, nie pozostawiający wątpliwości co do jej zasadności. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie w dotychczas ustalonym przez organy stanie faktycznym, nie miało to miejsca, w związku z czym rozstrzygnięcie o ukaraniu skarżącego karą pieniężną należało uznać za przedwczesne. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien - jeśli widzi taką możliwość - uzupełnić materiał dowodowy celem wykazania, iż swoim działaniem skarżący wypełnił przesłankę dotyczącą "urządzania gier", ponieważ tylko wówczas możliwe jest jego ukaranie w oparciu o wskazywaną przez organ podstawą prawną. Mając powyższe na uwadze i uznając, że organ naruszył treść art. 122 o.p. art. 180 § 1 o.p., art. 181, 187 § 1 i art. 191 o.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c . uchylił zaskarżoną decyzję.