V SA/Wa 1669/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - specjalista Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2018 r. sprawy ze skargi Gminy B. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dotacji celowej przypadającej do zwrot; oddala skargę. Przedmiotem skargi Gminy [...] (dalej jako: "skarżąca", "strona" lub "gmina") jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej jako: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] lipca 2017 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] (dalej jako: "Wojewoda" lub "organ I instancji") z [...] lutego 2018 r. nr [...], określającą kwotę dotacji celowej przypadającą do zwrotu. Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w następującym stanie faktycznym. Na podstawie zgłoszonego przez gminę wnioskiem z [...] czerwca 2011 r. zapotrzebowania w zakresie przeciwdziałania i usuwania klęsk żywiołowych do [...] Urzędu Wojewódzkiego we W. i zweryfikowanego przez ten Urząd, wydana została przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji promesa z [...] lipca 2011 r. (pismo nr [...]) na dofinansowanie zadania pn.: "Odbudowa fragmentu muru oporowego oraz zakup mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego terenu [...] w [...] (siedziba Urzędu Miasta i Gminy [...]) - powódź w 2010 r. i w latach wcześniejszych". Zgodnie z Wytycznymi Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 3 lutego 2011 r. w sprawie zasad i trybu uruchamiania środków budżetu państwa dla jednostek samorządu terytorialnego na zadania związane z przeciwdziałaniem i usuwaniem skutków zdarzeń noszących znamiona klęsk żywiołowych, po uzyskaniu promesy i przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego, skarżąca wystąpiła [...] października 2011 r. do [...] Urzędu Wojewódzkiego we W. z wnioskiem (skorygowanym ostatecznie [...] listopada 2011 r.) o dotację w wysokości 2.092.882 zł na realizację przedmiotowego zadania. Umową dotacji z [...] listopada 2011 r. nr [...] zawartą pomiędzy Wojewodą a gminą udzielono stronie dofinansowania z rezerwy celowej budżetu państwa na realizację przedmiotowego zadania będącego zadaniem własnym związanym z usuwaniem skutków powodzi mającej miejsce w 2010 r. i latach wcześniejszych w kwocie 2.092.881,44 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 powyższej umowy przyznana kwota dotacji stanowiła 100 % wartości kosztów tego zadania wynikających z wybranej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowa dotacja wpłynęła na konto gminy [...] grudnia 2011 r. Zapłaty dokonano [...] grudnia 2011 r., zgodnie z terminem wynikającym z umowy z wykonawcami i umowy dotacji. Pismem z [...] maja 2015 r. nr [...]Prokuratura Okręgowa we W. Wydział [...] Śledczy, uwzględniając wniosek organu śledczego, tj. Centralnego Biura Antykorupcyjnego, zwróciła się do [...] Urzędu Wojewódzkiego we W. o kontrolę prawidłowości wydatkowania środków dotacji, w szczególności w zakresie kontroli stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych związanych z wyłonieniem wykonawców zamówień udzielonych w ramach zadania będącego przedmiotem dotacji. W dniach [...] i [...] maja 2015 r. zespół kontrolny [...] Urzędu Wojewódzkiego we W. przeprowadził kontrolę problemową w Urzędzie Miejskim w [...] w zakresie prawidłowości wykorzystania środków dotacji celowej z budżetu państwa na usuwanie i przeciwdziałanie wystąpieniu zdarzeń noszących znamiona klęsk żywiołowych. W jej wyniku zespół kontrolujący stwierdził - w zakresie udzielonych zamówień na roboty dodatkowe objęte umowami z [...] października 2011 r.: nr [...]oraz nr [...] w związku z realizacją zadania pn.: "Odbudowa fragmentu muru oporowego oraz zakup mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego terenu [...] w [...] (siedziba Urzędu Miasta i Gminy [...]) — powódź w 2010 r i w latach wcześniejszych". - nieprawidłowości skutkujące nieuzasadnionym wydatkowaniem środków finansowych w nadmiernej wysokości. W związku z tym w wystąpieniu pokontrolnym z [...] września 2015 r. nr [...] zobowiązano skarżącą m.in. do dokonania zwrotu dotacji udzielonej w 2011 r. z budżetu państwa w łącznej kwocie 129.140 zł wykorzystanej w nadmiernej wysokości, na roboty dodatkowe realizowane na podstawie zawartych umów z [...] października 2011 r.: nr [...] oraz nr [...] w związku z realizacją ww. zadania, wraz z odsetkami naliczonymi zgodnie z art. 169 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej jako: "u.f.p."), w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na konto dochodów organu I instancji - w terminie 15 dni od daty otrzymania tego wystąpienia pokontrolnego. Wobec braku zwrotu na rachunek Wojewody przedmiotowej kwoty dotacji celowej wraz z należnymi odsetkami, organ I instancji - zawiadomieniem z [...] października 2015 r. poinformował gminę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez stronę części dotacji celowej udzielonej na podstawie umowy zawartej [...] listopada 2011 r. nr [...] w wysokości 129.140 zł wraz z odsetkami. Następnie, decyzją z [...] stycznia 2016 r. nr [...], Wojewoda określił do zwrotu przez gminę dotacji celowej w kwocie 129.140 zł oraz określił termin naliczania odsetek od ww. kwoty w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonych, od dnia stwierdzenia okoliczności pobrania dotacji w nadmiernej wysokości tj. od [...] września 2015 r. Na skutek odwołania decyzją z [...] czerwca 2016 r. nr [...] Minister uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ II instancji zalecił Wojewodzie przy ponownym rozpatrywaniu sprawy dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy oraz ocenić, jakie stwierdzone ewentualnie nieprawidłowości wywołują skutki na gruncie ustawy o finansach publicznych. Ponadto wskazał, iż w przypadku ponownego ustalenia nieprawidłowości przy wydatkowaniu dotacji - precyzyjnego wyjaśnienia wymaga określenie prawidłowej podstawy uzasadniającej ewentualny zwrot części dotacji, kwestia rozliczenia kwoty przypadającej do zwrotu do budżetu państwa ze wskazaniem w uzasadnieniu wprost, z czego taka kwota wynika (w tym z kalkulacją kwoty należności głównej i odsetek). Precyzyjnego wyjaśnienia wymaga podstawa prawna określenia terminu, od którego należy naliczyć odsetki w sprawie. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] lutego 2017 r. organ I instancji zobowiązał stronę do zwrotu do budżetu państwa dotacji celowej udzielonej gminie w 2011 r. z rezerwy celowej budżetu państwa na dofinansowanie zadania związanego z usuwaniem skutków powodzi, mających miejsce w 2010 roku i w latach następnych, w kwocie 129.140 zł, jako dotacji pobranej w nadmiernej wysokości wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia stwierdzenia okoliczności pobrania dotacji w nadmiernej wysokości, tj. od [...] września 2015 roku do dnia zapłaty. Wojewoda stwierdził, że zgodnie z § 4 ust. 1 umowy dotacji kwota przyznana z rezerwy celowej budżetu państwa, mogła być przeznaczona jedynie na sfinansowanie zadania wynikającego z oferty wybranej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W jego ocenie gmina sfinansowała prawidłowo ze środków dotacji jedynie zamówienie publiczne udzielone w trybie przetargu nieograniczonego polegające na odbudowie fragmentu muru oporowego oraz zakupie mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego terenu [...] w [...] w kwocie 1.963.741,44 zł. Pozostałą część dotacji, pobraną w nadmiernej wysokości, tj. 129.140,00 zł, skarżąca przeznaczyła na sfinansowanie w sposób nieuprawniony dwóch zamówień dodatkowych, błędnie przyjmując, że spełniają one przesłanki przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej jako: "p.z.p."), tj.: - udzielane są dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, ponieważ nieobjęte były zamówieniem podstawowym, - nie przekraczają łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, - są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, - z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów, - wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. W wyniku przeprowadzonej analizy dokumentacji przetargowej stwierdzono, że roboty objęte umową nr [...] z C. sp. z o.o. na kwotę 64.688,57 zł i [...] i z W. K. [...] na kwotę 64.451,43 zł, nie spełniały łącznie przesłanek wskazanych powyżej, w szczególności nie można potwierdzić, że ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Brak było podstaw udzielenia zamówienia dodatkowego za odrębnym wynagrodzeniem, gdyż prace będące przedmiotem umowy na roboty dodatkowe powinny być wykonane przez wykonawcę w ramach umowy podstawowej. Za nieuprawnione uznano zatem opłacenie przez stronę faktury z [...] grudnia 2011 r. nr [...] w kwocie 64.688,57 zł, wystawionej przez C. sp. z o.o. za wykonanie robót dodatkowych polegających na zmianie technologii z wbijania na wykopanie i obetonowanie pali HEB, wykonaniu większej ilości przemurowań w murze oporowym, wymianie płyt wieńczących mur oraz na karczowaniu korzeni w murze. Analogicznie w nieuprawniony sposób opłacono ze środków dotacji fakturę z [...] grudnia 2011 r. nr [...] na kwotę 64.451,43 zł wystawioną przez W. K. [...] z tytułu dostawy oraz montażu przegrody filtracyjnej. Organ I instancji wskazał, iż zgodnie z dziennikiem budowy w przypadku obu wykonawców pierwszy wpis pochodzi z [...] października 2011 r., czyli po skierowaniu przez wykonawców [...] października 2011 r. pism do zamawiającego konieczności wykonania robót dodatkowych. W jego ocenie pojawienie się konieczności udzielenia zamówień dodatkowych, wyniknęło z nienależytego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem wydatkowanie dodatkowych środków finansowych również było nieuzasadnione. Dodał, iż brak podstaw do sfinansowania robót dodatkowych ze środków dotacji potwierdza również zastosowane do rozliczenia z wykonawcą wynagrodzenie ryczałtowe. Wyjaśnił, że istotną cechą takiego wynagrodzenia jest stałość, a rzeczywisty rozmiar prac wykonanych w następstwie udzielenia zamówienia publicznego, co do zasady, nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. W związku z tym wykonawca nie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, a zamawiający nie mógł wypłacić dodatkowego wynagrodzenia finansując je ze środków dotacji, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Dodatkowo wskazał, że podmiotowi wyłonionemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawcy dostawy (w przedmiotowym przypadku mobilnej zapory przeciwpowodziowej – W. K. [...]), powierzono wykonanie robót budowlanych bez zachowania odpowiednich procedur wynikających z art. 22 ust 1 p.z.p. Wykonawca robót dodatkowych, nie został przez zamawiającego oceniony w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, tj. w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czyli posiadającymi odpowiednie uprawnienia i doświadczenie w zakresie zlecanych robót budowlanych. W ocenie organu I instancji prawidłowe określenie zakresu i przedmiotu zamówienia podstawowego spowodowałoby bowiem kwalifikację zamówienia jako robót budowlanych i wpłynęłoby na zwiększenie kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę. W jego ocenie za uprawdopodobnione należało uznać, że zwiększenie kręgu potencjalnych wykonawców przyczyniłoby się również do obniżenia kwoty wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy w stosunku do kwoty wypłaconej w ramach obu udzielonych w tym przypadku zamówień, w tym jednego bez zachowania procedur konkurencyjności. Zdaniem Wojewody stwierdzone nieprawidłowości, związane z udzieleniem zamówień dodatkowych wykraczających poza zakres umowy o dofinansowanie zadania ze środków rezerwy celowej budżetu państwa na przeciwdziałanie i usuwanie skutków klęsk żywiołowych, doprowadziły do stwierdzenia zaistnienia przesłanek określonych w art. 169 ust. 2 u.f.p., tj. pobrania dotacji w nadmiernej wysokości. Zauważył, że kwota dotacji została wskazana w nadmiernej wysokości już w umowie o dofinansowanie. Gmina zadeklarowała wartość zadania w wysokości 2.092.881,44 zł, pomimo że kwota ta obejmowała również udzielone w nieuprawniony sposób zamówienia dodatkowe wykraczające poza zakres zadania określonego w umowie o dofinansowanie i przekraczała kwotę niezbędną na realizację zadania o 129.140,00 zł. Spowodowało to naruszenie zapisów § 1 ust. 2 umowy dotacji, zgodnie z którymi zadanie powinno być realizowane zgodnie z kosztorysem ofertowym. Dodał, iż termin, od którego należy naliczyć odsetki jak dla zaległości podatkowych zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Finansów z dnia 4 stycznia 2016 r. w sprawie stawki odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych, obniżonej stawki odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych oraz podwyższonej stawki odsetek za zwlokę od zaległości podatkowych (M.P. z dnia 8 stycznia 2016 r., poz. 20) określono na podstawie art. 169 ust. 5 pkt 2 u.f.p. jako dzień stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, tj. datę doręczenia wystąpienia pokontrolnego potwierdzonego drukiem zwrotnego potwierdzenia odbioru z [...] września 2015 r. Skarżąca złożyła odwołanie od powyższej decyzji Wojewody wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy po raz kolejny do ponownego rozpoznania. Po rozpoznania ww. odwołania Minister decyzją z [...] lipca 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Mając na uwadze treść opinii technicznej firmy [...] T. D., organ II instancji uznał, że Wojewoda słusznie stwierdził, że zamawiający już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego miał wiedzę o robotach budowlanych, które zakwalifikował później jako roboty dodatkowe stanowiące przedmiot zamówienia objęty umowami z [...] października 2011 r. nr [...] i nr [...]. Dodał, że ze względu na specyfikę zamówienia, jakim było wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zabytkowego obiektu muru oporowego znajdującego się pod ochroną konserwatorską, zamawiający mając świadomość tego faktu powinien tym bardziej wykazać się starannością i wnikliwością przy opracowywaniu specyfiki zamówienia. Ponadto podniósł, że w piśmie z [...] października 2011 r. dotyczącym konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych (tj. odnośnie późniejszej umowy nr [...]) odnoszących się do przedmiotowego zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych polegających na odbudowie muru oporowego i bulwaru spacerowego w celu umożliwienia zainstalowania mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego wykonawca - firma C. Sp. z o.o. powołała się na okoliczności sygnalizowane już wcześniej w dokumentacji technicznej, o których zamawiający miał wiedzę na etapie projektu: tj: - wystąpienie gruzu ceglanego oraz warstw kamienia, które uniemożliwiają wbicie HEB 240 i 260 w grunt zgodnie z rozwiązaniem przyjętym w dokumentacji projektowej, - wystąpienie podczas rozbiórki warstw kamienia w murze oporowym rozbieżności w stosunku do dokumentacji projektowej w zakresie ilości przemurowań oraz niemożność ponownego montażu niektórych oryginalnych płyt zwieńczających mur ze względu na to, że w trakcie demontażu zaczęły pękać i rozsypywać się, - stwierdzenie w trakcie prac, że korzenie wrastające w strukturę muru zagrażają jego stabilności. W związku z powyższym organ odwoławczy uznał za słuszne stanowisko, iż nie wystąpiły żadne nieprzewidziane wcześniej okoliczności, które uzasadniałyby wykonanie robót dodatkowych, o których wcześniej nie byłby poinformowany zamawiający. Dodał, iż w dokumentacji zgromadzonej w sprawie nie znajduje się żaden dokument (np. protokół konieczności) potwierdzający wersję skarżącej, że natrafiono na niezinwentaryzowane elementy starej kanalizacji, które uniemożliwiały prowadzenie prac i powodowały konieczność zmiany projektu, zwiększenie kosztów robót itp. Gdyby takowe istniały wtedy można by stwierdzić przesłankę zaistnienia sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Wskazał ponadto, że ww. pismo z [...] października 2011 r. zostało wystosowane przez wykonawcę do zamawiającego przed rozpoczęciem robót budowlanych (zgodnie z dziennikiem budowy, pierwszy wpis pochodzi z [...] października 2011 r.). Świadczy to więc o bezzasadności udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe, które stają się konieczne do wykonania wskutek nieprzewidzianych wcześniej okoliczności występujących dopiero na etapie realizacji zamówienia. Zauważył także, że strona przed udzieleniem zamówienia na roboty dodatkowe nie przygotowała uzasadnienia faktycznego i prawnego udzielenia takiego zamówienia. Nie można bowiem w ocenie organu II instancji uznać za takie uzasadnienie pisma firmy C. Sp. o. o. z [...] października 2011 r. informującego o konieczności wykonania robót dodatkowych nieuwzględnionych w pierwotnym zakresie robót. Następnie Minister wskazał, że analogicznie jak w powyższym zamówieniu dodatkowym również firma – W. K. [...] realizująca zamówienie na dostarczenie i wykonanie, w osi zapory przeciwpowodziowej, przegrody podziemnej wydłużającej drogę filtracji dla wód powodziowych, w formie ścianki szczelnej z profili PCV o długości brusów do 1,5 m (tj. umowa nr [...]) w ramach zadania dotyczącego dostarczenia zamawiającemu mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego - w swoim piśmie z [...] października 2011 r. dotyczącym konieczności wykonania robót dodatkowych - powołała się na okoliczności sygnalizowane już wcześniej w dokumentacji technicznej, o których zamawiający miał wiedzę na etapie projektu, podając jako uzasadnienie: mocno przepuszczalny grunt budujący podłoże w osi mobilnej zapory przeciwpowodziowej (gruz ceglano - betonowy, piaski, żwir). Wyjaśnił, że w opinii technicznej T. D. z marca 2011 r. zawierającej analizę przekroju wertykalnego podłoża, stwierdzono niestabilność gruntu, występowanie gruzu, kamieni i namułu, piasków gliniastych i pospółki. Tak więc informacje zawarte w powołanej wyżej dokumentacji technicznej dawały podstawę do możliwości przewidzenia konieczność zamontowania przegrody podziemnej wydłużającej drogę filtracji dla wód powodziowych. Zauważył ponadto, że pismo z [...] października 2011 r. dotyczące konieczności wykonania robót dodatkowych zostało wystosowane przez wykonawcę tj. firmę – W. K. [...] do zamawiającego przed rozpoczęciem robót budowlanych (zgodnie z dziennikiem budowy, pierwszy wpis pochodzi z dnia [...] października 2011 r.). Świadczy to więc o bezzasadności udzielenia również w tym przypadku zamówienia na roboty dodatkowe, które stają się konieczne do wykonania wskutek nieprzewidzianych wcześniej okoliczności występujących dopiero na etapie realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe Minister uznał, iż wszystkie prace wykonane w ramach robót dodatkowych zarówno przez firmę C. Sp. z o.o. jak też firmę W. K. [...] niezbędne do wykonania zadania odbudowy fragmentu muru oporowego oraz prawidłowego zamontowania mobilnej zapory przeciwpowodziowej powinny być wykonane w ramach zamówienia na roboty budowlane udzielonego w trybie przetargu nieograniczonego, dotyczącego odbudowy muru oporowego. W związku z tym, pojawienie się konieczności zawierania dodatkowych umów za odrębnymi wynagrodzeniami wynika z nienależytego przygotowania postępowania, a w związku z tym nie uzasadnia wydatkowania dodatkowych środków finansowych w łącznej wysokości 129.140 zł. Zdaniem organu odwoławczego za uprawdopodobnione uznać należało, że wartość zadania w przedmiotowej sprawie uległaby zmniejszeniu, a kwoty określone przez oferentów nie uległyby zwiększeniu, gdyby gmina już na etapie opracowania dokumentacji przetargowej na roboty podstawowe przewidziała zakres prac objęty umowami dodatkowymi, będący przedmiotem podważenia przez organ I instancji. Tak więc kwota 129.140 zł przy rozliczeniu udzielonej na realizację przedmiotowego zadania dotacji celowej z budżetu państwa stanowi kwotę dotacji pobranej w nadmiernej wysokości tj. w wysokości wyższej niż niezbędna na dofinansowanie przedmiotowego zadania i podlega zwrotowi do budżetu państwa. Minister za zasadne uznał również ustalenia Wojewody, że kwota dotacji została wskazana w nadmiernej wysokości już w umowie dotacyjnej z [...] listopada 2011 r. nr [...]. Gmina zadeklarowała bowiem wartość zadania w wysokości 2.092.881,44 zł, pomimo, że kwota ta obejmowała również udzielone w sposób nieuprawniony zamówienia dodatkowe wykraczające poza zakres zadania określonego w powołanej wyżej umowie o dotację i przekraczała kwotę niezbędną na realizację zadania o 129.140 zł. Spowodowało to naruszenie zapisów § 1 ust. 2 umowy dotacji, zgodnie z którym, zadanie powinno być realizowane zgodnie z kosztorysem ofertowym. Organ II instancji podzielił również pozostałe ustalenia Wojewody dot. rozliczenia kwoty przypadającej do zwrotu do budżetu państwa oraz terminu od którego należy liczyć odsetki. W dalszej części uzasadnienia odniósł się ponadto do zarzutów strony uznając je za niezasadne. W skardze od ww. decyzji Ministra skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona zarzuciła organowi II instancji: I. Naruszenie art. 169 ust. 1 pkt 2), ust 2 u.f.p. poprzez błędne ustalenie, iż skarżąca: 1) pobrała dotację w wysokości wyższej niż w umowie lub niezbędnej na dofinansowanie zadania, 2) powinna zwrócić dotację z odsetkami od [...] września 2015 r. II. Błędne stanowisko, że gmina powinna udzielić zamówienia z wolnej ręki, stosując przesłanki wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. III. Naruszenie art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej jako: "k.p.a.") poprzez błędne, nie poddające się ocenie, ogólnikowe stwierdzenia uzasadnienia przyjmujące, że: 1) uwzględnienie w przetargu konieczności budowy ściany wodoszczelnej wpłynęłoby na obniżenie ceny ewentualnych ofert, 2) dotacja pobrana została w nadmiernej wielkości, choć nie zakwestionowano żadnego wydatku, faktury, wydatek mieścił się w wysokości umownej dotacji, 3) gmina naruszyła "reguły konkurencyjności" bez wyjaśnienia na czym owe naruszenie polegało. Dodano, że strona otrzymała [...] lipca 2017 r. postanowienie o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału w terminie 7 dni od jego otrzymania, a zatem [...] lipca 2017 r. upływał ten termin. Minister wydał swoją decyzję [...] lipca 2017 r., czyli w drugim dniu siedmiodniowego terminu do zapoznania się z aktami i możliwości wypowiedzenia się, co do zebranego materiału. Powyższe strona uznała za uchybienie zasadom określonym w art. 10 k.p.a. W oparciu o ww. zarzuty gmina wniosła o: 1) uchylenie, na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. obydwu decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, 2) zasądzenia na rzecz skarżącej od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie, która odbyła się 10 maja 2018 r. pełnomocnik skarżącej oświadczył, iż popiera skargę i wniósł o zasądzenie kosztów postępowania. Jednocześnie wyjaśnił, że dodatkowe prace dotyczące muru, których dotyczyła dodatkowa umowa, były to prace dotyczące samego muru oporowego i mieszczące się w linii tego muru. Konieczność ich wykonania została ujawniona w momencie kiedy odsłonięto mur, który był obłożony workami z piaskiem i przystąpiono do prac. Ani dodatkowe roboty dotyczące muru oporowego, ani ścianka szczelna wydłużająca linię filtracji wód podziemnych nie były przewidziane w projekcie budowlanym ani nie obejmowała ich specyfikacja. Pełnomocnik organu wniósł natomiast o oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie jest zasadna. Przedmiotem sporu w sprawie jest okoliczność, czy strona w sposób uprawniony zawarła z wykonawcami robót podstawowych, dwie umowy dodatkowe, z których jedną uznała za umowę dotyczącą robót dodatkowych, zaś drugą za odrębne zamówienie, które ze względu na wartość robót i ze względu na treść art. 4 ust. 8 ustawy p.z.p., nie podlegały jej zdaniem przepisom tej ustawy, czy też zawarcie tych umów obejmujących dodatkowe roboty było bezzasadne, ponieważ nie mają one charakteru zamówienia dodatkowego o jakim jest mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., a roboty te powinny zostać wykonane w ramach dotychczasowych umów/umowy o roboty budowlane i określonych w nich kwot. Odnosząc się do przedstawionych stanowisk Sąd uznał, że słuszne jest w tym sporze stanowisko organów. W ocenie Sądu organy dokonały prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy i dokonały jego właściwej oceny wskazując na przyjętą podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia i wyjaśniając je. Należy zgodzić się z organem II instancji, że już z opinii technicznej firmy [...] T. D., sporządzonej na zlecenie firmy [...] M. J., która posłużyła do sporządzenia projektu wykonawczego (dokumentacji projektowej) przez tę firmę, wynikały dane dotyczące stanu technicznego muru oporowego zlokalizowanego wzdłuż koryta [...] na odcinku ochraniającym budynki miejskie. W treści opinii technicznej wyraźnie wskazano w większości na zły stan muru oporowego oceniając go jako przedawaryjny a w niektórych jego odcinkach na awaryjny i wskazując m.in. na niszczące oddziaływanie korzeni rosnących tam w sposób niekontrolowany drzew i krzewów. W opinii wskazywano na zniszczenie spoin muru, co powoduje wypadanie bloków kamiennych, ich zniszczenie i popękanie. W opinii powołano się przy tym na wstępną ocenę podłoża ustaloną metodą odkrywkową sporządzoną przez mgr. J. S., który dokonał badania gruntu oraz na wykonanie dokumentacji fotograficznej. Wskazując na teren poza murem oporowym znajdujący się między nim a rzeką [...] w opinii [...] wskazano, że zasypkę muru oporowego od strony wyższego poziomu terenu stanowi mieszanina gruzu budowlanego, piasków gliniastych i innych gruntów niespoistych. Z kolei jak wynika z projektu wykonawczego firmy [...] M. J., inż. S. w swoim opracowaniu określił stan gruntu wskazując na zróżnicowane podłoże obejmujące siedem jego rodzajów geotechnicznych, w tym glinę, piaski i pospółkę. Zatem jak trafnie zwrócił uwagę w swojej decyzji organ II instancji treść opinii firmy [...] nakazywała zamawiającemu szczególną staranność przy opracowywaniu specyfikacji zamówienia. Przypomnienia przy tym wymaga, że skarżąca wykorzystując dotację na realizację zadania pn. "Odbudowa fragmentu muru oporowego oraz zakup mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego terenu [...] w [...] (siedziba Urzędu Miasta i Gminy [...]) - powódź w 2010 r. i w latach wcześniejszych " udzieliła zamówienia publicznego objętego umową: - nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r., na podstawie której wykonawca wybrany w trybie przetargu nieograniczonego - firma W. K. [...], zobowiązał się do dostarczenia Zamawiającemu mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego, - nr [...] z dnia [...] września 2011 r. o roboty budowlane, na podstawie której wykonawca wybrany w trybie przetargu nieograniczonego - firma C. Sp. z o.o. zobowiązał się do - wykonania robót budowlanych polegających na odbudowie muru oporowego i bulwaru spacerowego w celu umożliwienia zainstalowania mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego oraz zawarła umowę: - nr [...] z dnia [...] października 2011 r., na podstawie której wykonawca wybrany w trybie art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych - firma W. K. [...] zobowiązał się do dostarczenia i wykonania, w osi zapory przeciwpowodziowej, przegrody podziemnej wydłużającej drogę filtracji dla wód powodziowych, w formie ścianki szczelnej z profili PCV o długości brusów do 1,5 m, - nr [...] z dnia [...] października 2011 r. o dodatkowe roboty budowlane, na podstawie której wykonawca wybrany na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych - firma C. Sp. z o.o. zobowiązał się do wykonania dodatkowych robót budowlanych w zadaniu pn. "Odbudowa muru oporowego i bulwaru spacerowego" w celu umożliwienia zainstalowania mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego. Trafnie w związku z powyższym organ II instancji uznał, że na realizację powyższego zadania sfinansowanego z dotacji celowej składają się dwa podzadania tj. odbudowa fragmentu muru oporowego okalającego budynki należące do Urzędu Miasta w [...] (i odnosząca się do niego umowa podstawowa nr [...]) oraz zainstalowanie mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego (i odnosząca się do niego umowa podstawowa nr [...]), przy czym podziałania te uzupełnione zostały wykonaniem robót, których dotyczyły umowy o dodatkowe roboty budowlane nr [...] i [...]. W ocenie Sądu roboty te określone na kwoty poniżej (wówczas -14000 E), były konieczne do wykonania, ale ich niezbędność, w czym Sąd się zgadza z organem, można było i należało przewidzieć - przygotowując postępowania przetargowe. Nie można przyjąć jak twierdzi skarżący, że w związku z tym, że roboty dotyczyły zabytkowego muru znajdującego się pod opieką konserwatora, nie można było przewidzieć do końca stanu muru jak i stanu gruntu, co skutkowało pojawieniem się dodatkowych trudności technicznych i konieczności zawarcia (dodatkowych) umów na roboty dodatkowe. Jak już bowiem wskazywano wyżej opinia techniczna firmy [...] wskazywała na te elementy dotyczące stanu gruntu jak i muru oporowego, które powinny zostać ocenione ze szczególną uwagą a rozwiązanie możliwych problemów należało przewidzieć w dokumentacji projektowej i opracowanej SIWZ. Z treści akt nie wynika przy tym, jakie okoliczności i przy okazji jakich robót przedsięwziętych w ramach wykonania zadania spowodowały, że wykonawcy prac wynikających z robót podstawowych, powzięli wiedzę o przyczynach i konieczności wykonania robót, które wskazane zostały przez nich w pismach z [...] października 2011 r., a więc jak słusznie zauważył organ przed rozpoczęciem wykonywania prac, ponieważ pierwszy wpis w dzienniku budowy pojawił się [...] października 2011 r. Zauważyć przy tym należy, że w aktach sprawy znajduje się dokumentacja fotograficzna, z której również można było wyprowadzić wnioski, że stan muru oporowego nakazuje przedsięwzięcie szczególnej staranności przy jego rekonstrukcji. Okoliczności tej nie może zmienić fakt, że jak wynika z opinii technicznej firmy [...] na pewnym odcinku muru oporowego, był on przykryty workami z piaskiem stanowiącymi zabezpieczenie przed powodzią, ponieważ należyta staranność nakazywała zbadanie stanu muru pod workami i przewidzenie stosownych rozwiązań naprawczych w ramach przewidywanych prac budowlanych. Ponadto jak wynika z projektu wykonawczego firmy [...] ustalono, że "Warunki wodne są złożone. Woda podziemna najpłycej występuje w środkowej części parku, pomiędzy stawem [...] i stawem [...] oraz na zachód od stawu [...]". Przewidując zatem w projekcie - ze względu na niedostateczną wysokość muru oporowego, który sam w sobie nie stanowi dostatecznej ochrony przed powodzią - konieczność zainstalowania instalacji "Mobilne zapory przeciwpowodziowe" i biorąc pod uwagę wspomniane złożone warunki wodne, jak również ryzyko wystąpienia ewentualnych powodzi w przyszłości, należało zastanowić się nad dodatkowym zabezpieczeniem, którego potrzebę przewidziano następnie w umowie dodatkowej dotyczącej dostarczenia i wykonania, w osi zapory przeciwpowodziowej, przegrody podziemnej wydłużającej drogę filtracji dla wód podziemnych. Zaznaczenia przy tym wymaga, że jak słusznie wskazał w zaskarżonej decyzji Minister, zgodnie z § 4 ust. 1 umowy dotacji nr [...], kwota dotacji przyznana z rezerwy celowej budżetu państwa, mogła być przeznaczona jedynie na sfinansowanie zadania wynikającego z oferty wybranej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Gmina prawidłowo sfinansowała ze środków dotacji zamówienie publiczne udzielone w trybie przetargu nieograniczonego, polegające na odbudowie fragmentu muru oporowego oraz zakupie mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego terenu [...] w [...] w kwocie 1.963.741.44 zł. Wobec tego należy zgodzić się z organem, że pozostałą część dotacji, pobraną w nadmiernej wysokości tj. 129.140 zł, Gmina przeznaczyła na sfinansowanie w sposób nieuprawniony dwóch zamówień dodatkowych- tym bardziej, że w umowach nr [...] i [...] przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe. Nie zmienia tej okoliczności fakt, że przed podpisaniem umowy dotacji, skarżąca wskazywała na konieczność wykonania prac, które stały się następnie przedmiotem dwóch umów dodatkowych, ponieważ Gmina miała świadomość, że dotacja może być przeznaczona jedynie na prace przewidziane w projekcie objęte kosztorysem ofertowym. Jak już wskazywano konieczność wykonania dodatkowych robót, objętych umową nr [...], nie była wynikiem stwierdzenia w toku już wykonywanych prac budowlanych dotyczących muru, niemożliwych do przewidzenia, a niezbędnych dla prawidłowego wykonania zadania, na które uzyskano promesę a następnie dotację celową. Nie negując zasadności wspomnianych prac dodatkowych dotyczących restauracji muru oporowego i prac podjętych w celu dodatkowego zabezpieczenia przed powodzią (w postaci wykonania przegrody podziemnej w celu filtracji wód podziemnych - umowa nr [...]) budynków znajdujących się za murem należy uznać, że powinny one zostać wykonane w ramach podstawowej umowy budowlanej, zatem wbrew stanowisku skarżącego, powinny mieć do nich zastosowanie przepisy ustawy p.z.p. Brak ich określenia przez zamawiającego, skutkował wyłączeniem tych robót z zamówienia publicznego, co w związku z ich wartością doprowadziło skarżącego do uznania, że do prac tych ustawa p.z.p., nie ma zastosowania. Rozumowanie takie jednak jest nieprawidłowe, bo jak wynika z treści zawartych umów nr [...] i nr [...], roboty dodatkowe są powiązane z pracami, określonymi w powyższych umowach, dotyczącymi wykonywanego zadania, a powierzenie ich do wykonania w ramach dodatkowych umów, za dodatkowe wynagrodzenie, stanowi podzielenie zamówienia. Organ prawidłowo zatem uznał w świetle zgromadzonych materiałów dowodowych i ustalonego stanu faktycznego, że roboty dodatkowe, nie mają charakteru zamówienia dodatkowego w rozumieniu art. 67 ust.1 pkt 5 p.z.p. ( niezależnie od tego, że ich pułap w sprawie był niższy, niż określony w treści art. 4 ust. 8 p.z.p.), uznając w odniesieniu do dodatkowego zakresu prac, że powinny być one wykonane w ramach już zawartej umowy budowlanej dotyczącej muru oporowego. W umowie dodatkowej z [...] października 2011 r., zawartej ze Spółką C., zawarto odniesienia do umowy zawartej w wyniku zamówienia podstawowego, tym niemniej istnieje różnica między umową zawartą w wyniku zamówienia dodatkowego a dodatkowymi robotami budowlanymi. Jak słusznie wskazał Minister w zaskarżonej decyzji, zamówienie dodatkowe to zamówienie nie objęte zamówieniem podstawowym (art. 67 ust. 1 ustawy p.z.p.), czyli jest to nowe zamówienie (umowa), którego przedmiot wykracza poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ dla zamówienia podstawowego (art. 140 ust. 3 ustawy Pzp). Natomiast "roboty dodatkowe'' to roboty, które są objęte przedmiotem zamówienia (dziełem, obiektem) ale nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego. Tak więc w odniesieniu do powyższej umowy dodatkowej należy uznać w istocie, że skarżący uznawał określone w niej prace za zamówienie dodatkowe, których wykonanie było niezbędne i nie dało się ich wcześniej przewidzieć, mimo, że określał je jako roboty dodatkowe i uznawał za zasadne brak zastosowanie p.z.p., ze względu na ich wartość. W odniesieniu do drugiej z umów dodatkowych zawartych z firmą W. K. [...], skarżący podkreślał jej odrębność oraz to, że wykonanie określonych nią prac tj. "ścianki szczelnej", nie jest konieczne do dostawy i wykonania mobilnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego, wskazując jednak m.in. w skardze, że jej wykonanie było konieczne. Odnosząc się do tych twierdzeń należy wskazać, że konieczność wykonania tych prac ze względu na właściwości terenu i stosunki wodne związane z wodami podziemnymi zamawiający również był w stanie przewidzieć – o czym była już mowa wyżej- dysponując stosowną dokumentacją wykonaną na potrzeby realizacji zadania. Ponadto w skardze strona polemizuje z uzasadnieniem decyzji Wojewody i twierdzeniem zarówno tego organu jak również Ministra, że prawidłowe określenie zamówienia w zakresie prac budowlanych dotyczących muru, które objęłoby budowę "ścianki szczelnej", mogłoby mieć wpływ na konkurencyjność a poprzez zwiększenie kręgu potencjalnych wykonawców składających ofertę, zarazem na możliwość obniżenia ceny za takie zamówienie. W ocenie Sądu takie rozumowanie organów jest uprawnione. Objęcie wybudowania przedmiotowej "ścianki szczelnej", która stanowiła dodatkowe zabezpieczenie przed powodzią ze względu na niedostateczną wysokość muru oporowego, zamówieniem budowlanym obejmującym odbudowę muru, spowodowałaby zapewne zgłaszanie się oferentów mających doświadczenie w zakresie budownictwa, którzy składając oferty, szacowaliby łącznie całość prac objętych zamówieniem, które wówczas mogłoby okazać się w konsekwencji niższe od łącznej kwoty przedmiotowych dwóch oddzielnych zamówień (muru i ścianki szczelnej), bo taka jest wymowa uzasadnienia Wojewody. Tym niemniej uznać należy, że podstawową kwestią, która decyduje o zastosowaniu w sprawie treści art. 169 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo finansowe, jest okoliczność, że skoro umowa dotacyjna przewidywała w § 1 pkt 2 realizowanie zadania zgodnie z kosztorysem ofertowym a więc i jego finansowanie w takim zakresie, to siłą rzeczy, nie obejmowała ona finansowania zadań, które tym kosztorysem nie były objęte. Należy uznać zatem, że mimo tego, że w umowie dotacyjnej określono kwotę dotacji w wysokości 2.092.881,44 zł, a więc w kwocie obejmującej również koszt zadań dodatkowych, to o wysokości prawidłowo udzielonej dotacji decyduje zakres realizowanego zadania tzn. zgodnie z kosztorysem ofertowym. Tym samym nadwyżka ponad koszt tych zadań ( 1.963.741,44 zł) czyli kwota 129.140 zł stanowi kwotę dotacji nadmiernie pobranej – niezgodnie z zakresem przedmiotowym umowy. Rzeczą strony było bowiem określenie zamówienia w sposób prawidłowy niezależnie od tego, że jak twierdzi skarżący opracowanie projektu wykonawczego powierzył fachowemu podmiotowi. Mimo więc, że skarżący uznał za konieczne wykonanie prac, których dotyczą umowy dodatkowe, nie mogą być one sfinansowane z udzielonej dotacji. Brak jest tym samym podstaw do uznania, że doszło do naruszenia treści art. 169 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o finansach publicznych. W sprawie nie doszło również do naruszenia treści art. 169 ust. 5 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ponieważ odsetki od kwoty nadmiernie pobranej dotacji są naliczane od [...] września 2015 r. tj. od dnia doręczenia skarżącej wystąpienia pokontrolnego, w którym wskazano na to, że pobrała ona dotację w sposób nadmierny – co ujawniono w toku kontroli. Nie można zgodzić się również ze skarżącą, że zrealizowała w całości zakres rzeczowy zadania w zgodzie z umową, a organy nie zakwestionowały w żaden sposób wykonanych prac i faktur, które tych prac dotyczyły. Organy bowiem, w tym Minister, wbrew temu twierdzeniu strony, wyraźnie wskazały faktury nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. w kwocie 64.688,57 zł, wystawionej przez C. sp. z o.o. za wykonanie robót dodatkowych polegających na zmianie technologii z wbijania na wykopanie i obetonowanie pali HEB, wykonaniu większej ilości przemurowań w murze oporowym, wymianie płyt wieńczących mur oraz na karczowaniu korzeni w murze, jak również fakturę nr [...] na kwotę 64.451,43 zł z dnia [...] grudnia 2011 r. wystawioną przez W. K. [...] z tytułu dostawy oraz montażu przegrody filtracyjnej, które zakwestionowały, wskazując na bezzasadność ich opłacenia ze środków dotacji. Na koniec Sąd stwierdza, że nie doszło do naruszenia treści art. 10 kpa, ponieważ mimo postawienia tego zarzutu i prawdziwości faktu, że organ wydał zaskarżoną decyzję przed upływem wyznaczonego stronie terminu do zajęcia stanowiska w sprawie, strona nie wskazała w jaki sposób okoliczność ta wpłynęła na jej sytuację procesową, nie wskazała też żadnego dowodu na jaki zamierzała się ewentualnie dodatkowo powołać, zaś w skardze przedstawiła co do zasady stanowisko prezentowane w sprawie dotychczas co powoduje, że należy uznać, że naruszenie to nie może zostać uznane za takie, które mogłoby mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.