V SA/Wa 1691/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2017 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. w R. na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego zawarte w piśmie z dnia ... września 2017 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez C. Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej: Wnioskodawca, Skarżąca lub Wnioskodawca) jest rozstrzygniecie zawarte w piśmie Banku Gospodarstwa Krajowego (dalej: BGK, Organ, Instytucja Pośrednicząca lub IP) z [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie uznania za niezasadny protest z dnia 4 sierpnia 2016 r. wniesiony od negatywnej oceny wniosku [...] "Wdrożenie wyników prac badawczo - rozwojowych dotyczących nowej metody cynkowania ogniowego". Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Strona złożyła w dniu 15 stycznia 2016 r. wniosek o dofinansowanie realizacji projektu ,,Wdrożenie wyników prac badawczo-rozwojowych dotyczących nowej metody cynkowania ogniowego’’ w ramach Poddziałania 3.2.2 Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Kredyt na innowacje technologiczne. Pismem z dnia [...] lipca 2016 r. BGK zawiadomił, że na podstawie wyników oceny wniosku o dofinansowanie dla inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym, podjęta została decyzja o odmowie przyznania promesy premii technologicznej. Po dokonaniu oceny formalnej i merytorycznej wniosku o dofinansowanie projekt spełnił kryteria wyboru projektów, jednak uzyskana liczba punktów nie pozwala na dofinasowanie projektu zgodnie z § 11 ust. 2 Regulaminu konkursu. Suma uzyskanych punktów wyniosła 12. W tabeli wskazano oceny cząstkowe jakie projekt uzyskał w poszczególnych kryteriach oceny merytorycznej. W załączeniu BGK przesłał wyniki oceny merytorycznej wniosku, dokonanej przez panel ekspertów zewnętrznych, w formie 3 kopii trzech kart oceny merytorycznej z punktacją i uzasadnieniem trzech ekspertów zewnętrznych (§ 10 Regulaminu Konkursu). W dniu 4 sierpnia 2016 roku Strona złożyła Protest od powyższego rozstrzygnięcia. W dniu [...] września 2016 r. BGK wydał rozstrzygniecie o nieuwzględnieniu protestu dotyczącego oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Po ocenie protestu suma uzyskanych punktów dla projektu wyniosła 12. Na powyższe rozstrzygnięcie Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 5 grudnia 2016 r, sygn. akt V SA/Wa 2809/16 stwierdził, że ocena Projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Bankowi Gospodarstwa Krajowego zasądzając koszty postępowania. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż zarówno rozstrzygnięcie z [...] września 2016 r. (rozpoznanie protestu) jak i pierwsze rozstrzygnięcie zawarte w piśmie z [...] lipca 2016 r. zostały podpisane przez tę sama osobę, to jest Zastępcę Dyrektora Departamentu Programów Europejskich T. B. W istocie rozpoznał on w imieniu Instytucji Pośredniczącej - BGK środek odwoławczy od wcześniej wydanego przez siebie rozstrzygnięcia. Oceny tej nie zmienia to, że pod oceną projektu z [...] lipca 2016 r. podpisała się także Dyrektor Departamentu Programów Europejskich A. G. Opisane wadliwe działanie zdaniem Sądu było sprzeczne z wynikającym z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej wymogiem przeprowadzenia konkursu w sposób rzetelny i bezstronny. Wskazano również, iż nieprawidłowa jest praktyka, w której zamiast uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia, BGK dołącza wynik oceny merytorycznej wniosku dokonany przez eksperta w formie kopii karty oceny merytorycznej i uzasadnieniami eksperta. Wskazano, iż zgodnie z przepisem art. 57 ustawy wdrożeniowej, protest rozpatruje właściwa instytucja, która w uzasadnionych przypadkach może skorzystać z pomocy ekspertów. Nie jest jednak tak, że ocena ekspertów zastępuje rozstrzygnięcie, które powinno zawierać wszechstronne uzasadnienie wyboru i nie może być lakoniczne. Rozpoznając środek odwoławczy, Organ powinien nie tylko wskazać, iż uznał że dane kryterium nie zostało spełnione, ale również w ramach tego uzasadnienia powinien odnieść się do argumentacji strony zawartej w środku odwoławczym. Zatem jaki wskazano na etapie ponownego badania sprawy (po wniesionym proteście), beneficjent powinien uzyskać precyzyjne wskazanie co do wyników tego etapu, winien uzyskać ocenę ze szczegółową, jasną, rzetelną i przejrzystą analizą ocen ekspertów podlegającą ocenie sądu administracyjnego (w tym wypadku pismo BGK) musi zawierać powody, które zdecydowały o nieuwzględnieniu protestu wraz z ich uzasadnieniem. Tylko wówczas sąd administracyjny może odnosić się do zarzutów skargi, poznać stanowisko instytucji ponownie oceniającej projekt i ocenić czy tak przeprowadzona ocena jest zgodna z prawem. Oznacza to, że instytucja rozpatrująca protest powinna przeprowadzić szczegółową analizę środka procesowego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych zarówno przez ekspertów w kartach ocen merytorycznych jak i Skarżącą w treści złożonego protestu. Sąd podkreślił, że nie jest dopuszczalne "mechaniczne" odwoływanie się do ocen recenzentów, czy wcześniej do ocen ekspertów. Z treści użytego w art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej sformułowania informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu, wynika, iż informacja ta zawiera w szczególności treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu wraz z uzasadnieniem. Nie można wyprowadzać wniosku, że w informacji zawierającej ocenę o wynikach rozpatrzenia protestu, nie ma obowiązku wskazywania powodów, które zadecydowały o jego nieuwzględnieniu. Taka interpretacja art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej byłaby sprzeczna z art. 2 Konstytucji zważywszy to, że w ustawie wdrożeniowej przewidziano specyficzny i zmodyfikowany sposób procedowania oraz to, że informacja o ocenie jest przedmiotem kontroli sądowo administracyjnej. Nieprzekonujące zdaniem Sądu były też diametralnie różne oceny ekspertów uczestniczących w tym samym panelu, co do pkt. 3.1.C dot. zaistnienia rezultatu projektu na rynku międzynarodowym. Rozstrzygnięciem z dnia [...] marca 2017 roku. Bank Gospodarstw Krajowego ponownie rozpoznając protest z dnia 4 sierpnia 2016 roku uznał go za niezasadny. Na powyższe rozstrzygnięcie Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 16 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 686/17 stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Bankowi Gospodarstwa Krajowego, zasądzając koszty postępowania. Sąd wskazał, że ocena projektu opiera się na swobodnej ocenie, ale nie dowolnej, gdyż jej granice wyznaczają zasady: równego dostępu i przejrzystości reguł oceny. Wynik takiej oceny powinien zawierać uzasadnienie, ze szczególnym wyjaśnieniem okoliczności, które zadecydowały o takim a nie innym rozstrzygnięciu czyli o przyznanej ilości punktów w ramach tej oceny. Natomiast kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się w tym przypadku do zbadania czy dokonana ocena projektu nie narusza wskazanych wyżej reguł. Instytucja rozpatrująca protest powinna przeprowadzić szczegółową analizę środka procesowego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych zarówno przez ekspertów w kartach ocen merytorycznych jak i Skarżącą w treści złożonego protestu. Zdaniem Sądu skoro powtórna ocena wniosku doprowadziła do pogorszenia oceny pierwotnej i wydania rozstrzygnięcia na niekorzyść strony odwołującej się to zaskarżone rozstrzygnięcie powinno w sposób szczegółowy wyjaśniać dlaczego zdecydowano o obniżeniu punktacji; zgodnie z zasadami przejrzystości reguł oceny. Tymczasem w zaskarżonym rozstrzygnięciu brak jest uzasadnienia i wskazania okoliczności, które o takim rozstrzygnięciu zadecydowały. W zaskarżonej informacji brak jest również merytorycznego odniesienia się do zarzutów protestu. Oznacza to w ocenie Sądu, iż nie tylko nie rozpoznano protestu w sposób wynikający z treści art. 57 ustawy wdrożeniowej ale weryfikując prawidłowość oceny protestu w zakresie wniesionych zarzutów, naruszono wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 5 grudnia 2016 roku. Rozstrzygnięciem z dnia [...] września 2017 r. nr [...] Bank Gospodarstwa Krajowego dokonał ponownego rozpatrzenia protestu i podtrzymał wyniki pierwotnej oceny projektu, informując Skarżącą, że wniosek nie uzyskał wystarczającej liczby punktów do otrzymania dofinansowania. Organ wyjaśnił, że dokonanie oceny sformułowanego w proteście zarzutu dotyczącego kryteriów merytorycznych wymagało wiedzy specjalistycznej, dlatego też zasięgnął opinii nowego eksperta zewnętrznego, który nie brał wcześniej udziału w ocenie wniosku o dofinansowanie na jakimkolwiek etapie i który po zapoznaniu się z dokumentacją projektową oraz przedmiotowym protestem wyraził swoje zdanie w opinii i Karcie Oceny Merytorycznej. W ocenie Instytucji Pośredniczącej nie można uznać, że technologia będąca przedmiotem wniosku wprowadza nowe korzystne rozwiązania o charakterze innowacyjnym. IP wskazała, że powszechnie stosowane są alternatywne rozwiązania takie jak cynkowanie wysokotemperaturowe (dzięki niskiej lepkości i podwyższonej lejności cynku roztopionego do temperatury 620 stopni otrzymywane są gotowe do montażu detale bez konieczności dodatkowej obróbki), czy też cynkowanie polegające na modyfikacji kąpieli cynkowej poprzez dodanie niklu. Przytoczone metody cynkowania umożliwiają uzyskanie podobnych rezultatów. Natomiast lepszy efekt ekonomiczny uzyskany poprzez rozwiązanie proponowane przez Wnioskodawcę jest istotny dla działalności gospodarczej, jednak nie świadczy o innowacyjności. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej prezentowana we wniosku o dofinansowanie technologia stanowi rozwinięcie (zmiana składu mieszanki topnikującej) znanych technologii (cynkowanie ogniowe). Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w opinii eksperta oceniającego protest, że technologia wprowadza udoskonalenia wybranych charakterystyk znanych wcześniej rozwiązań (możliwość cynkowania elementów stalowych o pełnym możliwym przedziale zawartości fosforu i krzemu w standardowej temperaturze). Instytucja Pośrednicząca nie zgodziła się ze stwierdzeniem w proteście, że sprawozdanie o stanie techniki załączone do protestu potwierdza jednoznacznie innowacyjność technologii. Wskazała, że pomimo faktu, iż dnia 9 listopada 2015 r. zgłoszenie patentowe nr [...] pn. "[...]" uzyskało pozytywne sprawozdanie o stanie techniki, to jest to jedynie wstępna opinia na temat technologii, nie przesądzająca o innowacyjności rozwiązania i nie ma w żadnej mierze charakteru wiążącego dla Urzędu Patentowego. Zwróciła uwagę, iż dodatkowo przy ocenie innowacyjności technologii bierze się także pod uwagę technologie alternatywne, które nie są przedmiotem badania stanu techniki zawartym w omawianym sprawozdaniu. O innowacyjności danego rozwiązania świadczyć może dopiero przyznanie patentu. Podkreśliła, że w przytoczonym sprawozdaniu o stanie techniki znajdują się zastrzeżenia, że wskazane w sprawozdaniu materiały stanowią wstępną ocenę przedmiotu zgłoszenia oraz, że przy dokonywaniu ostatecznej oceny zdolności do ochrony prawnej przedmiotu zgłoszenia, mogą być również wzięte pod uwagę dowody i materiały wykraczające poza załączony wykaz. Poza tym powołane tam dokumenty, które zdaniem Strony nie podważają nowości ani poziomu wynalazczego, nie stanowią kompletnej listy dokumentów, które będą brane pod uwagę przy podjęciu ewentualnej decyzji przez Urząd Patentowy o przyznaniu patentu. Zdaniem BGK Strona stosuje znane sposoby pokrywania elementów stalowych powłoką antykorozyjną. W literaturze naukowej publikowane są prace na temat zmiany tworzenia zanurzeniowej powłoki cynkowej na stali zawierającej krzem. (np. "Mechanizm tworzenia zanurzeniowej powłoki cynkowej na stopach żelaza zawierających krzem" autorzy: Tatarek A., Liberski P., Kania H., Podolski P. opublikowane w piśmie "Inżynieria Materiałowa’’ 2008, Vol. 29, nr 6 788-791). Ponadto, prace dotyczące badania składu kąpieli zanurzeniowej opublikowano również w piśmie "Ochrona przed korozją" w roku 2011 numer 10, autor Kania H., "Cynkowanie wysokotemperaturowe stali z zakresu Sandelina". BGK odniósł się do załączonej do protestu opinii o innowacyjności z dnia 23 października 2015 r., wystawionej przez Polskie Stowarzyszenie Korozyjne. Stwierdził, że bezstronność przytoczonego dokumentu budzi uzasadnione wątpliwości, gdyż został on sporządzony na zamówienie Wnioskodawcy. Natomiast ocena merytoryczna wniosków o dofinansowanie przebiega w następujący sposób: trzech niezależnych, niepowiązanych z Wnioskodawcą, wybranych w drodze losowania ekspertów z danej branży dokonuje oceny projektu na podstawie złożonego wniosku o dofinansowanie, w którym Wnioskodawca przedstawia opis technologii, a także informacji udzielonych przez Wnioskodawcę podczas posiedzenia Panelu Ekspertów, o którym mowa w § 10 ust. 1 Regulaminu Konkursu. Tym niemniej, odnosząc się bezpośrednio do zapisów opinii o innowacyjności, to choć można w niej znaleźć na str. 2 sformułowanie (powłoki cynkowej o dużej tolerancji grubości a dodatkowo niewielkiej wrażliwości na uderzenia), które mogłoby potwierdzić odporność mechaniczną powłoki to jednak autor opracowania w żaden sposób nie uzasadnił swojego stwierdzenia na temat niewielkiej wrażliwości zmniejszonej grubości powłoki, tj. nie przytoczył literatury lub wyników badań. Instytucja Pośrednicząca przytoczyła fragmenty protestu mające świadczyć o innowacyjności oraz braku alternatywnych technologii podkreślając przy tym, że na str. 5 protestu Strona sama sobie zaprzecza, gdyż wskazuje technologię związaną z modyfikacją składu kąpieli cynkowej. Poza tym nie jest wiarygodne twierdzenie Strony o zaniechaniu stosowania w praktyce procesu Technigalva, gdyż jak trafnie zauważył ekspert cynkownia A. świadczy usługi takiego cynkowania. Reasumując BGK przychylił się do opinii eksperta 1 oraz eksperta 3 z Panelu Ekspertów z 28 kwietnia 2016 r., jak również do argumentacji eksperta oceniającego protest, iż planowana do wdrożenia technologia stanowi rozwinięcie (udoskonalenie) powszechnie stosowanych technologii. W związku z powyższym protest w Kryterium nr 2 ,,Innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu’’ uznano za bezzasadny i podtrzymano punktację na poziomie 2 punktów. W zakresie Podkryterium nr 3.1.B ,,Planowany do wytwarzania towar/proces/usługa może być określony jako produkt przełomowy z punktu widzenia danej branży (np. posiadający potencjał wpływający na dalszy jej rozwój; zawierający nowe korzystne rozwiązania, które nie były wcześniej dostępne w rozwiązaniach alternatywnych)’’ Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, że przedmiotowe podkryterium nie zostało spełnione. Wskazała, że Wnioskodawca nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojej tezy (publikacje, deklaracje zakupu, oferty współpracy z innymi cynkowniami). Odpowiadając na argumenty Skarżącej oparte na okoliczności uzyskania pozytywnego sprawozdania o stanie techniki IP podtrzymała stanowisko przedstawione przy ocenie Kryterium nr 2. Odnosząc się do twierdzenia Skarżącej, zaprezentowanego w proteście, a dotyczącego braku na rynku usługi, która wprowadziłaby tak korzystne rozwiązania, jak ta, stanowiąca przedmiot projektu, Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, że jest ono sprzeczne z literaturą, wskazującą na istnienie alternatywnych rozwiązań oraz ofertą rynkową. Zdaniem IP charakter życzeniowy, niepoparty dowodami ani odniesieniami do istniejących alternatyw, mają twierdzenia Skarżącej, dotyczące możliwości rozwoju branży w zakresie oferowania usług dla klientów, których potrzeby do tej pory nie były zaspokojone. W ocenie IP wniosek Skarżącej spełnił Podkryterium nr 3.1.C ppkt b) ,,Czy zaproponowany rezultat projektu nie stanowi powielenia już istniejących rozwiązań?’’. Planowana do wytwarzania usługa (usługa cynkowania zanurzeniowego stali w wysokiej zawartości fosforu i krzemu) nie jest oferowana przez inne cynkownie. Oferują one cynkowanie ogniowe niskotemperaturowe jednak ograniczają swoją usługę do stali o niskiej zawartości fosforu i krzemu. W związku z powyższym zaproponowany rezultat projektu nie stanowi powielenia już istniejących rozwiązań. W odniesieniu do Podkryterium nr 3.1.C ppkt c) ,,Czy potencjalny obszar oddziaływania rezultatu projektu ma zasięg międzynarodowy (tj. czy przedstawiono realne szanse zaistnienia rezultatu na rynku międzynarodowym)?’’ Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, że potencjalny obszar oddziaływania rezultatu projektu nie ma zasięgu międzynarodowego. Podzieliła przy tym stanowisko eksperta oceniającego protest wskazujące, że barierą są koszty związane z transportem do i od klienta. Instytucja Pośredniczącej uznała za niewystarczające argumenty Eksperta nr 3 z Panelu Ekspertów cyt. "Niezwykle istotny jest fakt, że opisywana technologii nie jest stosowana obecnie na świecie, a jej wdrożenie przyczyni się do uzyskania nowych korzystnych rozwiązań, które nie były wcześniej dostępne w rozwiązaniach alternatywnych. Tym samym obszar oddziaływania rezultatu projektu będzie miał zasięg międzynarodowy. Innowacja planowana do wprowadzenia na rynek nie ma odpowiednika na rynku, spotka się z zainteresowaniem także wśród klientów z zagranicy, którzy oczekują przede wszystkim zaawansowanych technologicznie rozwiązań, które wpłynął na wygenerowanie oszczędności". Przychyliła się jednocześnie do opinii eksperta oceniającego protest, że brak stosowania przedmiotowej technologii w świecie nie świadczy o międzynarodowym oddziaływaniu rezultatu projektu, którym jest usługa cynkownia wykonywana przez Wnioskodawcę we własnym zakładzie. IP podkreśliła, że Wnioskodawca nie przedstawił analizy finansowej, która wykazałaby opłacalność cynkowania opracowaną metodą przy założeniu konieczności transportu stali spoza granic kraju (do Wnioskodawcy oraz z powrotem do zleceniodawcy), szczególnie w kontekście istnienia przywołanych wcześniej rozwiązań alternatywnych. Ponadto stwierdziła, że Wnioskodawca we wniosku o dofinansowanie (str. 20) zadeklarował, że w 2018 r. sprzedaż usług dla odbiorców zagranicznych wyniesie 15% (wymienił kraje takie jak Ukraina, Białoruś, Litwa, Czechy oraz Słowacja). Podobnie podczas Panelu Ekspertów (PE) w dniu 28 kwietnia 2016 r. wspomina o wschodnim kierunku potencjalnego eksportu twierdząc, że nie ma tam cynkowni, co nie jest informacją prawdziwą. Wnioskodawca wprowadził ekspertów w błąd, gdyż na Ukrainie funkcjonuje cynkownia Ekspohim, ChP, natomiast na Białorusi SITIMO, z kolei KOPF GROUP ZINKPOWER ma swoje oddziały w Czechach i na Słowacji. Instytucja Pośrednicząca wskazała, że Skarżąca powołuje się na opinię Eksperta nr 2 z Panelu Ekspertów, który opierając się na ,,intuicyjnym odczuciu’’ stwierdził, że zaproponowany rezultat może mieć realne szanse zaistnienia na rynku międzynarodowym. Odnosząc się do powyższego podkreśliła, iż rolą eksperta jest ocena, czy Wnioskodawca przedstawił realne szanse zaistnienia rezultatu na rynku międzynarodowym. Natomiast intuicyjne odczucia mają znaczenie drugorzędne. Poza tym Wnioskodawca w swoich twierdzeniach jest niekonsekwentny, gdyż na tym samym Panelu Ekspertów stwierdza, że na razie nie zamierza działać na rynkach zagranicznych, gdyż ma umowy 3-krotnie przekraczające jego moce produkcyjne. Jednocześnie Instytucja Pośrednicząca zaznaczyła, że przedstawione w taki sposób informacje mogły spowodować rozbieżne oceny ekspertów podczas Panelu Ekspertów, o czym mowa w proteście. Powołała się również na stanowisko eksperta powołanego na etapie rozpatrywania protestu, wskazujące, że aby urealnić szanse wprowadzenia usługi na rynki międzynarodowe Wnioskodawca oprócz analizy finansowej winien przeprowadzić analizę rynku międzynarodowego. Zaznaczyła, że Wnioskodawca przedstawił jedynie listy intencyjne od kontrahentów krajowych. Wobec powyższego IP uznała protest w odniesieniu do Podkryterium nr 3.1.C ppkt c) za niezasadny. Reasumując rozstrzygnięcie protestu Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, że wniosek Skarżącej uzyskał 12 punktów i podtrzymała dotychczasowe stanowisko, że wniosek nie może zostać wybrany do dofinansowania. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego Skarżąca zarzuciła: 1. naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 217) oraz art. 125 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz.U.UE.L.2013.347.320; dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku i błędne przyjęcie, że nie spełniono kryterium - Kryterium 3: Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi): pod kryteria 3.1.B, 3.1.C (b i c) oraz kryterium 2 Innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu; 2. naruszenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2016r., poz. 718) poprzez nieuwzględnienie przez Bank Gospodarstwa Krajowego oceny prawnej i wskazania co do dalszego postępowania zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2016r. w sprawie V SA/WA 2809/16. W związku z powyższymi zarzutami Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi stwierdzając, że ponowna ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Bank Gospodarstwa Krajowego. Jednocześnie Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów prywatnych w postaci: opinii A. z dnia 13 lutego 2017 r., opinii I. w W. z 19 kwietnia 2017 r., pisma P. sp. z o.o. sp. k. z 18 września 2017 r., pisma C. Sp. z o.o. z 15 września 2017 r., pisma I. sp. o.o. z 18 września 2017 r., pisma S. sp. z o.o. z 18 września 2017 r., pisma Ś. S.A. z dnia 18 września 2017 r., pisma N. sp. o.o. z 15 września 2017 r., pisma G. S. prowadzącego działalność pod firmą P. z 18 września 2017 r, pisma Z. z 19 września 2017 r., pisma S. sp. o.o. z 19 września 2017 r.- na okoliczności podane w uzasadnieniu. W odpowiedzi na skargę Bank Gospodarstwa Krajowego wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 217 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa) w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1; b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej kryterium ,,naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Analogiczne wyłączenie stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego odnosi się, zgodnie z art. 67 ustawy wdrożeniowej, do procedury odwoławczej przewidzianej w tej ustawie. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie. Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez Bank Gospodarstwa Krajowego, jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w rozstrzygnięciu z [...] września 2017 r., stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu. Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania BGK z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020; przepisami k.p.a. dotyczącymi wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów; ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1710 ze zm.). Istotne znaczenie ma także Regulamin konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020 Oś Priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, Działanie 3.2: Wsparcie wdrożeń wyników prac B + R Poddziałanie 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne. Należy również wskazać, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W rozpatrywanej sprawie, Instytucja Pośrednicząca ponownie rozpatrując protest Skarżącej, wniesiony od pierwotnej oceny jej wniosku z 13 września 2016 r., związana była oceną prawną jak i zaleceniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 16 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 686/17 (uwzględniającym stanowisko, zawarte w uprzednio wydanym wyroku WSA w Warszawie z 5 grudnia 2016 r. o sygn. akt V SA/Wa 2809/16). W powołanym powyżej wyroku z 16 maja 2017 r. wskazano, iż na etapie ponownego rozpatrywania protestu Skarżąca powinna uzyskać precyzyjne wskazanie co do wyników tego etapu ze szczegółową, jasną i przejrzystą analizą ocen ekspertów uwzględniającą zarzuty oraz uwagi zarówno ekspertów jak i wnioskodawcy. W wyroku podkreślono, że informacja podlegająca ocenie sądu administracyjnego musi zawierać powody, które zdecydowały o nieuwzględnieniu protestu wraz z ich uzasadnieniem. W ocenie Sądu Instytucja Pośrednicząca rozpoznająca ponownie protest Skarżącej dostosowała się do wymogów przewidzianych w art. 153 p.p.s.a. w związku z czym zarzut skargi, wskazujący na naruszenie powyższego przepisu, należało uznać za nieuzasadniony. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia zawiera szczegółowe odniesienie się do spornych kwestii, poparte dogłębną analizą: treści wniosku Skarżącej, stanowiska ekspertów uczestniczących w Panelu Ekspertów, zarzutów podniesionych przez Skarżącą w proteście, jak również stanowiska eksperta powołanego przez IP na etapie rozstrzygania protestu. Zaskarżona informacja zawiera merytoryczne odniesienie się do zarzutów protestu. Nieuzasadnione jest więc twierdzenie Skarżącej, sugerujące jakoby przy rozpatrzeniu protestu IP kierowała się wyłącznie wskazaniami nowego eksperta (powołanego na etapie rozpatrywania protestu). Instytucja Pośrednicząca dokonała własnej oceny protestu Skarżącej co znalazło odzwierciedlenie w szczegółowym uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, odnoszącym się nie tylko do opinii eksperta powołanego - zgodnie z art. 57 ustawy wdrożeniowej - na etapie rozpatrzenia protestu lecz również do stanowiska Skarżącej oraz pozostałych ekspertów. Ponadto IP szczegółowo i przekonująco wyjaśniła kwestie dotyczące rozbieżności w ocenie ekspertów, uczestniczących w Panelu Ekspertów, a dotyczące oceny Podkryterium nr 3.1.C ppkt c), na co zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 5 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2809/16. W tym stanie rzeczy, nieuwzględnienie protestu nie może stanowić o pominięciu przez Instytucję Pośredniczącą oceny prawnej jak i wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w wyroku WSA w Warszawie z 16 maja 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 686/17, czy też w uprzednim wyroku WSA w Warszawie z 5 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2809/16. W ocenie Sądu niezasadny jest również zarzut dotyczący naruszenia przez Instytucję Pośredniczącą art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz art. 125 ust. 3 rozporządzenia nr 1303/2013. Zdaniem Sądu uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia, wbrew stanowisku Skarżącej, nie jest wewnętrznie sprzeczne. Skarżąca powołała się na fragmenty uzasadnienia rozstrzygnięcia Instytucji Pośredniczącej odnoszące się do różnych kryteriów oceny merytorycznej, tj. odpowiednio: Podkryterium nr 3.1.C ppkt b) ,,Czy zaproponowany rezultat projektu nie stanowi powielenia już istniejących rozwiązań ?’’ oraz Kryterium nr 2 ,,Innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu’’. Podkreślić należy, że przytoczone w skardze fragmenty uzasadnienia IP (wskazujące na spełnienie przez wniosek Skarżącej podkryterium 3.1.C. ppkt b) przy jednoczesnym stwierdzeniu, że technologia nie wprowadza nowych korzystnych rozwiązań o charakterze innowacyjnym) nie potwierdzają stanowiska, że z jednej strony proponowana technologia nie jest innowacyjna, a z drugiej stanowiska przeciwnego. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z Opisem Kryteriów wyboru projektów w ramach Priorytetu III Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, Poddziałanie 3.2.2 Kredyt na innowacje technologiczne, stanowiącym załącznik do Regulaminu Konkursu (dalej: Opis kryteriów) w ramach Kryterium nr 2 ocenia się poziom innowacyjności technologii z punktu widzenia danej branży. W Opisie kryteriów przewidziano przyznanie: 4 punktów gdy technologia wprowadza nowe korzystne rozwiązania, które nie były wcześniej dostępne w rozwiązaniach alternatywnych; 2 punktów gdy technologia stanowi rozwinięcie znanych technologii – wprowadza udoskonalenia wybranych charakterystyk znanych wcześniej rozwiązań oraz 0 punktów gdy technologia nie spełnia żadnego z powyższych warunków. Instytucja Pośrednicząca, w zaskarżonym rozstrzygnięciu rozpatrującym protest Skarżącej, podtrzymała 2 punkty przy ocenie Kryterium nr 2, co było konsekwencją podzielenia opinii 2 ekspertów wyrażonych na etapie pierwotnej oceny wniosku Skarżącej oraz stanowiska eksperta powołanego na etapie rozpatrywania protestu - że planowana do wdrożenia technologia stanowi rozwinięcie i udoskonalenie znanych (stosowanych) technologii. Stanowisko Instytucji Pośredniczącej, odnoszące się do Kryterium nr 2, nie potwierdzało, że technologia będąca przedmiotem wniosku wprowadza nowe i korzystne rozwiązania, które nie były w ogóle dostępne w rozwiązaniach alternatywnych. W przeciwnym razie IP przyznałaby 4 punkty, a nie podtrzymała pierwotnej oceny na poziomie 2 punktów. Instytucja rozpatrująca protest oparła się w tym zakresie na przewidzianej punktacji w dokumentacji konkursowej (Opisie kryteriów wyboru) co oznacza brak dowolności takiej oceny. Natomiast potwierdzenie spełnienia przez wniosek Skarżącej podkryterium nr 3.1.C ppkt b) ,,Czy zaproponowany rezultat projektu nie stanowi powielenia już istniejących rozwiązań ?’’ i przyznanie za to podkryterium 1 pkt nie wyklucza oceny Kryterium nr 2 dotyczącego innowacyjności technologii. Niezasadne tym samym są zastrzeżenia Skarżącej dotyczące arbitralności i dowolności ocen Instytucji Pośredniczącej oparte na ocenie Kryterium nr 2 i Podkryterium nr 3.1.C ppkt b). W ocenie Sądu Instytucja Pośrednicząca prawidłowo oceniła kwestię spełnienia przez wniosek Skarżącej Kryterium nr 2 uwzględniając przy tym Opis kryteriów, informacje zawarte we wniosku, zarzuty i argumenty podniesione w proteście oraz opinie ekspertów, w tym eksperta powołanego na etapie rozpatrzenia protestu, którego ocena została sporządzona poprawnie pod względem logicznym jak i merytorycznym, a przyznana punktacja nie budzi wątpliwości w świetle uzasadnień przedstawionych w Karcie Oceny Merytorycznej oraz odrębnej opinii. IP zasadnie uznała, że przedmiotem wniosku jest technologia o nazwie ,, [...]’’ oraz, że kąpiel topnikująca jest jednym z elementów procesu cynkowania co zostało potwierdzone przez eksperta powołanego na etapie rozpatrzenia protestu. Potwierdzenie tego stanowiska znajduje się również w opisie procesu technologii, zawartym na str.-15-16 wniosku Skarżącej, wskazującym na poszczególne etapy tego procesu, obejmujące: odtłuszczanie, trawienie, płukanie, topnikowanie, suszenie, cynkowanie. Również na stronie 12 wniosku Skarżącej ,,Opis technologii’’ podano, że proces cynkowania składa się z kilku, technologicznie zaawansowanych etapów pośrednich, w wyniku których na drodze odtłuszczania, trawienia i topnikowania uzyskuje się czystą powierzchnię gotową do zanurzenia w kąpieli cynkowej. W świetle powyższego niezasadne jest stanowisko Skarżącej wskazujące, że jej rozwiązanie nie polega na modyfikacji kąpieli cynkowej, lecz kąpieli topnikowej. Instytucja Pośrednicząca prawidłowo uwzględniła stanowiska dwóch ekspertów uczestniczących w Panelu Ekspertów oraz eksperta powołanego na etapie rozpatrywania protestu i przyjęła na tej podstawie, że technologia będąca przedmiotem wniosku nie wprowadza nowych korzystnych rozwiązań o charakterze innowacyjnym a także, że technologia stanowi rozwinięcie (zmiana składu mieszanki topnikującej) znanych technologii (cynkowanie ogniowe). Sąd podziela stanowisko IP, że ocena wniosku o dofinansowanie prowadzona jest co do zasady w oparciu o informacje zawarte we wniosku oraz przedstawione przez wnioskodawcę na panelu ekspertów, co znajduje odzwierciedlenie w treści Regulaminu Konkursu. Procedura odwoławcza, uregulowana w ustawie wdrożeniowej oraz Regulaminie Konkursu, nie przewiduje możliwości przedkładania dodatkowych dokumentów na etapie rozpatrywania protestu, który powinien zawierać zarzuty odnoszące się do oceny wniosku. Niemniej jednak Instytucja rozpoznająca protest odniosła się również do załączonej do protestu ,,opinii o innowacyjności’’ oraz do ,,sprawozdania o stanie techniki’’ sporządzonego do zgłoszenia patentowego. Prawidłowo zauważyła, że sprawozdanie o stanie techniki jest wstępną opinią na temat technologii nie rozstrzygającą o innowacyjności rozwiązania i nie wiąże urzędu patentowego. W odniesieniu do opinii o innowacyjności Instytucja Pośrednicząca wskazała trafnie, że autor opinii nie uzasadnił stwierdzenia o niewielkiej wrażliwości zmniejszonej grubości powłoki, tj. nie powołał się w tym zakresie na literaturę lub wyniki badań. Instytucja Pośrednicząca uzasadniła również niewiarygodność twierdzenia opinii o zaniechaniu stosowania w praktyce procesu Technigalva jako potwierdzających innowacyjność i brak alternatywnych technologii - gdyż takie usługi są świadczone. Zdaniem Sądu projekt Skarżącej został prawidłowo oceniony w zakresie Podkryterium nr 3.1.B ,,Planowany do wytwarzania towar/proces/usługa może być określony jako produkt przełomowy z punktu widzenia danej branży (np. posiadający potencjał wpływający na dalszy jej rozwój; zawierający nowe korzystne rozwiązania, które nie były wcześniej dostępne w rozwiązaniach alternatywnych)’’. Instytucja Pośrednicząca odniosła się do argumentów protestu dotyczącego wskazanego podkryterium podtrzymując prawidłowe stanowisko prezentowane wcześniej, że sprawozdanie o stanie techniki nie przesądza przyznania patentu i nie wiąże urzędu patentowego. Zasadnie stwierdzono również, że twierdzenie protestu o braku na rynku usługi, jak stanowiąca przedmiot projektu, jest sprzeczne z literaturą wskazującą na istnienie alternatywnych rozwiązań. W ocenie Sądu w zaskarżonym rozstrzygnięciu IP prawidłowo rozważyła kwestię spełnienia Podkryterium nr 3.1.C ppkt b) ,,Czy zaproponowany rezultat projektu nie stanowi powielenia już istniejących rozwiązań?’’. Zasadne jest stanowisko, że planowana do wytworzenia usługa (cynkowania zanurzeniowego stali w wysokiej zawartości fosforu i krzemu) nie jest oferowana przez inne cynkownie, które ograniczają swoją usługę do stali o niskiej zawartości fosforu i krzemu. Nie sposób nie zauważyć, że spełnienie powyższego Podkryterium potwierdzone zostało już na etapie pierwotnej oceny wniosku Skarżącej, wyrażonej w ocenie z 13 lipca 2016 r., w związku z czym protest Skarżącej odnoszący się do przedmiotowego Podkryterium nie mógł doprowadzić do podwyższenia punktacji w tym zakresie. Wprawdzie jeden z trzech ekspertów uczestniczących w Panelu Ekspertów [w przeciwieństwie do dwóch pozostałych ekspertów uczestniczących w tym Panelu, przyznających punktacje za Podkryterium nr 3.1.C ppkt b)] nie przyznał punktów za to Podkryterium to jednak przy uwzględnieniu § 10 ust. 3 Regulaminu Konkursu BGK prawidłowo w ocenie z 13 lipca 2016 r. uwzględnił spełnienie powyższego Podkryterium. Trafne jest stanowisko Instytucji Pośredniczącej, że projekt nie spełnił Podkryterium nr 3.1.C ppkt c) ,,Czy potencjalny obszar oddziaływania rezultatu projektu ma zasięg międzynarodowy (tj, czy przedstawiono realne szanse zaistnienia rezultatu na rynku międzynarodowym?)’’. Sąd podziela stanowisko, że brak stosowania przedmiotowej technologii w świecie nie świadczy o międzynarodowym oddziaływaniu rezultatu projektu, którym jest usługa cynkowania. Jak trafnie zauważono w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Wnioskodawca nie przedstawił analizy finansowej potwierdzającej opłacalność metody cynkowania z uwzględnieniem kosztów transportu spoza kraju oraz z powrotem, a listy intencyjne przedstawione przez Wnioskodawcę pochodzą od krajowych kontrahentów. Odnosząc się do wniosku Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w skardze na okoliczność wykazania spełnienia kryterium innowacyjności i nowości przedmiotu wniosku, a także wykazania istnienia potencjału rynkowego końcowego rezultatu projektu należy przypomnieć, że w świetle art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadzenie dowodu uzupełniającego jest możliwe, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki, tj. gdy jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje to nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Nie można przy tym tracić z pola widzenia regulacji szczególnych dotyczących oceny wniosków o dofinansowanie realizacji projektów, która to ocena przeprowadzana jest na podstawie ustawy wdrożeniowej oraz dokumentacji konkursowej. Ocena ta, o czym była mowa powyżej, opiera się co do zasady na analizie informacji zawartych we wniosku oraz przedstawionych przez wnioskodawcę na panelu ekspertów, co miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Zasady dokonywania oceny projektów (w tym procedury odwoławczej) wyłączające stosowanie przepisów k.p.a., wykluczają po stronie Wnioskodawców możliwość korzystania z inicjatywy dowodowej, tj. zgłaszania dodatkowych dowodów (dokumentów) na potwierdzenie merytorycznego stanowiska zaprezentowanego we wniosku czy też na panelu ekspertów. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, nieuzasadnione byłoby uwzględnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi na wykazanie spełnienia przez Skarżącą spornych kryteriów merytorycznych. Obowiązkiem Sądu w rozpatrywanej sprawie jest zbadanie legalności przeprowadzonej przez Instytucję Pośredniczącą oceny wniosku Skarżącej, nie zaś merytoryczna ocena tego wniosku przeprowadzona w oparciu o dodatkowo przedstawiane dowody. Prowadziłoby to bowiem do obejścia rygorów wynikających z procedury oceny wniosków oraz bezpodstawnego przerzucenia ciężaru tej oceny na etap postępowania przed sądem administracyjnym. W tej sytuacji przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów objętych wnioskiem dowodowym Skarżącej nie może być uznane za niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie. Wobec powyższego, jak również braku innych podstaw do uwzględnienia skargi, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku.