V SA/Wa 1698/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant Specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. w W. na rozstrzygnięcie Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę Przedmiotem skargi z dnia 20 lipca 2010 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez "E." Sp. z o.o. w W. jest rozstrzygnięcie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (PO IG), Oś priorytetowa 8. "Społeczeństwo informacyjne – zwiększanie innowacyjności gospodarki", Działanie 8.1. "Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej" pod tytułem: [...]. Pismem z dnia [...] marca 2010 r. [...] Agencja Rozwoju Regionalnego SA (Regionalna Instytucja Finansująca) poinformowała skarżącą, iż zgodnie z decyzją Instytucji Zarządzającej nie zostało przyznane dofinansowanie na realizację ww. projektu, gdyż projekt ten nie spełnił wszystkich kryteriów oceny merytorycznej. Regionalna Instytucja Finansująca uzasadniając swoje stanowisko wskazała, iż projekt nie spełnił następujących kryteriów: przedmiot projektu jest zgodny z celami PO IG oraz działania 8.1 PO IG (kryterium 1); projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usług (kryterium 3): przedstawiono koncepcję promocji e-usługi wśród potencjalnych odbiorców (kryterium 4): planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu (kryterium 6); środki będą wykorzystane w sposób efektywny (relacja nakład/rezultat) (kryterium 7): projekt jest wykonalny technicznie i finansowo, a jego przebieg rzeczowo-finansowy jest czytelny, szczegółowy i realny do wykonania (kryterium 8): wskaźniki produktu i rezultatu są; obiektywnie weryfikowalne; odzwierciedlają założone cele projektu; adekwatne do danego rodzaju projektu; realne do osiągnięcia (kryterium9): Zgodnie z pouczeniem zawartym w powyższym piśmie wnioskodawczyni złożyła protest, w którym zakwestionowała przeprowadzoną ocenę wniosku. Podniosła, iż organ nie wykazał z jakiego powodu usługa e-forum nie spełnia warunków e-usługi przewidzianych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z 13.08.2008 r. w sprawie udzielania przez PARP pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjną Gospodarkę 2007-2013 (Dz. U. 153/08 poz. 956), w którego § 3.1 pkt 3 zdefiniowano pojęcie e-usługi. Pojęcie to, zdaniem Spółki należy rozumieć jako usługę świadczoną w sposób częściowo lub całkowicie zautomatyzowany przez technologię informacyjną, za pomocą systemów teleinformatycznych, w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji i wymagającą niewielkiego udziału człowieka po stronie usługodawcy. Ponadto wymieniona we wniosku usługa e-forum nie jest traktowana jako produkt w rozumieniu e-usługi wymaganej w ramach celów projektu, na poziomie produktu i rezultatu. Spółka zarzuciła, iż nieprawdziwy jest zarzut, że planowana usługa elektroniczna e-turnieje nie może być uznana za e-usługę w świetle definicji przyjętej dla działania, ponieważ będzie świadczona bez jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji. Podniosła, że organ w sposób arbitralny określił wydatki na promocję jako przeszacowane i nieadekwatne do celów projektów. Uznała też niezasadność zastrzeżeń organu co do zakwalifikowania wydatku na usługi techniczne, doradcze, koszt usługi telekomunikacyjnej SMSC. Nie zgodziła się też z zakwestionowaniem przez organ spełnienia pozostałych wskazanych kryteriów merytorycznych. Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. wnioskodawczyni została poinformowana przez RIF o negatywnym rozpatrzeniu protestu. W uzasadnieniu pisma wskazano, że ocena merytorycznego wniosku została dokonana prawidłowo, a projekt nie spełnił wskazanych w niej kryteriów 1,3,4,6,7,8,9 . Od powyższego negatywnego rozpatrzenia protestu skarżąca złożyła do Departamentu Społeczeństwa Informacyjnego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, pełniącego funkcję Instytucji Pośredniczącej dla Działania 8.1 odwołanie. W piśmie tym wnioskodawczyni ponownie przedstawiła zgłaszane już wcześniej argumenty świadczące o tym, że złożony przez nią projekt spełnia wszystkie kryteria kwalifikujące go do dofinansowania. Wskazała, że wszystkie wymienione usługi będą zautomatyzowane i dostępne na każde żądanie użytkownika zgłoszone poprzez sieć telekomunikacyjną. Ich dostępność wpłynie na rozwój społeczeństwa informacyjnego. Podniosła, że organ nienależycie interpretuje pojęcie e-usługi. Ponadto niewłaściwie interpretuje e-forum jako usługę mimo nie wskazania jej przez Spółkę jako produktu. Podtrzymała zarzuty co do kwestionowania wszystkich wskazanych w rozstrzygnięciu kryteriów merytorycznych. Pismem nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. Instytucja Pośrednicząca I Stopnia dla 8 osi priorytetowej (Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji) poinformował wnioskodawczynię, że protest jej został rozpatrzony w sposób właściwy. Odnosząc się do kryterium 1 (zgodności przedmiotu projektu z celami PO IG oraz działania 8.1 PO IG) Instytucja Pośrednicząca podniosła, iż przedmiotem oceny jest cała usługa opisana we wniosku a nie poszczególne jej elementy. Minister uznał, że wskazana przez RIF w ocenie projektu, a także w odpowiedzi na protest niezgodność sposobu realizacji usługi z zapisami rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego jest trafna. Według RIF z opisów zawartych we wniosku o dofinansowanie, wynika m.in., że e-forum pozwoli na komunikację użytkowników z administracją serwisu, jak również będzie zawierał moduł chat, a więc nie będzie świadczona w sposób zautomatyzowany bez jednoczesnej obecności stron. Również usługa e-turnieje przewiduje element chatu. Funkcja chat ma charakter usługi telekomunikacyjnej, niedopuszczalnej w ramach ocenianego projektu. Zatem ocena tego kryterium przez organ rozpoznający protest była prawidłowa. Odnosząc się do kryterium 3 (projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usług) Instytucja Pośrednicząca podniosła, iż ocena jest tożsama z opisem odnoszącym się do kryterium nr 1, gdyż projekt nie spełnia kryterium poprzez brak realizacji w jego ramach e-usługi. W odniesieniu do kryterium 4 Minister uznał zasadność zarzutu skarżącej co do faktu, iż w ramach tego kryterium powinna być oceniona koncepcja promocji projektu, a został oceniony koszt promocji. Koszt promocji powinien być przedmiotem analizy w ramach kryterium 6. Zatem wniosek w ramach tego kryterium (4) został oceniony nieprawidłowo i kwalifikuje się do ponownej oceny. Odnosząc się zaś do kryterium 6 (planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu) Minister zakwestionował wydatki na promocję w wysokości 70,5% wydatków na projekt. Uznał, że dotychczasowa ocena tego kryterium jest prawidłowa, gdyż w opisie zawartym w punkcie 16 c Skarżąca bardzo ogólnie uzasadniła ich wysokość powołując się na własne dotychczasowe doświadczenie. Nie daje to podstaw do przyjęcia zasadności takiej wielkości wskazanych wydatków promocyjnych. Stwierdzenie powyższe było też podstawą zakwestionowania spełnienia kryterium 7 (środki będą wykorzystane w sposób efektywny (relacja nakład/rezultat)). W odniesieniu do kryterium 8 (projekt jest wykonalny technicznie i finansowo, a jego przebieg rzeczowo-finansowy jest czytelny, szczegółowy i realny do wykonania) zaplanowanie zbyt wysokich nakładów finansowych na promocję przy ogólnym opisie działań promocyjnych bez określenia metodologii, na podstawie której przyjęto ich wysokość – budzi wątpliwości czy stosunek nakładów na promocję przyniesie spodziewany przez skarżącego rezultat. Instytucja Pośrednicząca również w tej kwestii podzieliła zdanie Komisji Konkursowej. W odniesieniu do kryterium 9 ( wskaźniki produktu i rezultatu są: obiektywnie weryfikowane, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu, realne do osiągnięcia) Instytucja Pośrednicząca podzieliła ustalenia Komisji Konkursowej z uwagi na fakt, iż jedna z wymienionych przez skarżącą usług nie spełnia definicji e-usługi. Nie można zatem uznać, że wskaźniki "Liczba nowych e-usług" oraz "Liczba świadczonych e-usług" mogą osiągnąć zaplanowane w projekcie wartości. Minister podkreślił, że niespełnienie co najmniej jednego kryterium oceny merytorycznej skutkuje otrzymaniem przez wniosek o dofinansowanie negatywnej oceny, czyli brakiem rekomendacji projektu do uzyskania dofinansowania. Od powyższego pisma wnioskodawczyni wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie prawa w czynnościach dokonywanych w zakresie oceny przedmiotowego projektu. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że organ w ramach rozpatrzenia protestu nie ustosunkował się do większości zarzutów strony skarżącej, tym samym nie dochował obowiązków nałożonych na niego w obowiązujących przepisach prawa. W istocie uzasadnienie rozpatrzenia protestu powiela zapisy zawarte w kwestionowanej ocenie. Ponadto organ odwoławczy oceniając prawidłowość rozpatrzenia protestu dokonał nieprawidłowej interpretacji definicji e-usługi zawartej w przepisie § 3.1. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej... Zarzuciła, że organy nie zapoznały się z całokształtem zawartych we wniosku informacji. Zarzut nakierowany na niezgodność przedmiotu projektu z celami PO IG oraz działaniem 8.1 PO IG tak na etapie oceny dokonanej przez [...]ARR S.A., jak i organ odwoławczy – nie znajduje uzasadnienia w kontekście wyszczególnionych we wniosku e-usług traktowanych jako cele i zarazem produkty w okresie jego realizacji. Jak wynika z pkt. 15 a wniosku celem projektu jest stworzenie internetowej aplikacji umożliwiającej edukację poprzez zabawę polegającą na rozwiązywaniu zadań i tekstów za pośrednictwem urządzeń mobilnych oraz udostępnienie ich jak najszerszemu gronu użytkowników. Potencjalnym odbiorcą jest każdy, uczeń, student bądź inny posiadacz telefonu komórkowego oraz firmy i instytucje zajmujące się edukacją i testami). Założeniem projektu jest stworzenie e-usług na skalę masową, które skumulowane w ramach platformy edukacyjnej spowodują świadomości użytkowników na temat dostępnych technologii teleinformatycznych pozwalających dokonywać za pośrednictwem urządzeń mobilnych szeregu czynności, a to: rejestracji, weryfikacji danych, płatności, rozrywki i edukacji, odpowiednio do wdrażanych w ramach projektu e-usług. Wszystkie wymienione usługi będą zautomatyzowane i dostępne na każde żądanie użytkownika zgłoszone poprzez sieć telekomunikacyjną. Będą zgodne z celem działania 8.1. POIG. Wyrwane z kontekstu sformułowania, którymi organ poparł argumentację niezgodności we wskazanym powyżej zakresie, dotyczące usługi e-forum, nie świadczą – w ocenie protestującego – o niespełnieniu warunków e-usługi. Skarżąca przytoczyła treść § 3.1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego, gdzie dopuszczalny jest niewielki udział człowieka po stronie usługodawcy. Wskazała, że organ nie podał z jakiego powodu usługa e-forum nie spełnia wskazanych w rozporządzeniu warunków. Dodatkowo podniosła, że e-usługa e-forum nie została ujęta w ramach pkt 15, w kategoriach e-usług – nie jest bowiem ona traktowana jako produkt w rozumieniu e-usługi wymaganej w ramach celów projektu na poziomie produktu i rezultatu. Potwierdzają to również wskaźniki realizacji celów na poziomie produktu wskazujące 5 e-usług oraz wskaźniki realizacji projektu na poziomie rezultatu wskazujące dwa produkty cyfrowe. Nie oznacza to jednak, że zostanie ona stworzona, jako narzędzie komplementarne w ramach projektu, co winno być raczej ocenione, jako pozytywny aspekt oceny projektu, świadczący o kompleksowości podejścia do tematu jego twórców. Nie można również zaakceptować stanowiska organu zawartego w rozpatrzeniu protestu, w myśl którego "we wniosku zawarto informację, która sugeruje, iż usługa miałaby stanowić usługę wspomagającą funkcjonowanie systemu". Z projektu nie wynikają żadne sugestie, bowiem jest on opisany w sposób klarowny, jasny i wskazuje na sposób świadczenia e-usług wprost. Tym samym "wrzucenie do jednego wora" usługi e-forum – wyciągniętej poza nawias – co wprost wynika z wniosku, w którym nie wskazano jej jako produktu – jako funkcjonalności dodatkowej przez organ wyłącznie na podstawie własnych niczym nieuzasadnionych spostrzeżeń, nie może zostać uznane za prawidłową ocenę dokonywaną zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania wniosku. Prosty przykład obrazuje błędne podejście w ocenie, a mianowicie: skarżąca zaplanowała e-forum, jako dodatkową funkcjonalność pozwalającą na badanie potrzeb użytkownika, rozwiązywanie problemów technicznych, źródło informacji o odbiorze produktu, co w niczym nie zmienia automatycznego charakteru świadczenia zaplanowanych w ramach projektu e-usług. Natomiast w zakresie usługi e-turnieje, skarżąca nie widzi zaprzeczenia idei e-usługi, z uwagi na możliwość sparametryzowania zakresu usługi np. poprzez wybór konkretnego przeciwnika w ramach korzystania z systemu. Jego odnalezienie przez potencjalnego użytkownika np. za pomocą sms, bądź chatu – nie wyłącza automatyzmu wykonywanej usługi. W tym zakresie system – automatycznie – na żądanie użytkownika rozsyła informacje do innych użytkowników, o możliwości podjęcia się rozwiązania zadania w ramach turnieju rozpoczętego przez innego użytkownika. W tym zakresie komunikacja między nimi jest elementem niezbędnym, a jej zaistnienie w ramach procesu w niczym nie zaprzecza istocie e-usługi. Możliwość komunikacji pomiędzy uczestnikami usługi e-turnieje, nie zaprzecza idei e-usługi, bowiem polega ona na możliwości sparametryzowania i wzięcia udziału w turnieju polegającym na rozwiązywaniu zadań, testów on-line, w mniej lub bardziej zindywidualizowanej grupie użytkowników, bez udziału podmiotów świadczących usługę. Podobnie ma się z funkcją chat w ramach usługi. Usługa czat nie może być traktowana inaczej niż jedna z możliwości komunikacji między użytkownikami, która nie jest de facto esencją projektu, a jedynie wartością dodaną, mogącą w pewnych sytuacjach usprawnić świadczenie usługi, które zaplanowane zostały w ramach projektu. Za takim rozumieniem przemawia wprost pkt 15 b wniosku, w którym wskazano na cele projektu na poziomie produktu, wśród których samoistnie nie funkcjonuje chat jako e-usługa. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Spółka wskazała, że organ odwoławczy jak i organ rozpatrujący protest nie odniósł się do wyjaśnień dotyczących kwalifikacji wydatków zakwestionowanych w pierwotnej ocenie wniosku. Podniosła, że dotychczasowe doświadczenia organizatorów projektów – tworzących duże portale wskazują, iż to koszty stworzenia serwisu www i wap, w tym utworzenia portalu są często przeszacowane, a nie koszty reklamowe, które gwarantują trwałość przedsięwzięcia i w konsekwencji jego sukces. Wskazała, że organy w sposób arbitralny określiły wydatki na promocje jako przeszacowane i nieadekwatne do celów projektu. Wielkość wydatków na promocję została określona w odniesieniu do koncepcji i strategii promocji projektu, w których uwzględniono okoliczność, że rezultaty działań promocyjnych będą wyliczalne na podstawie osiągniętej ilości użytkowników i przychodów zgodnie z pkt 5 określającym cele projektu na poziomie rezultatu. Za podstawę przyjęto ceny rynkowe zakupu usług reklamowych i promocyjnych, które pozwalają uzyskać określoną pulę klientów z grupy docelowej, uwzględniając czas trwania projektu. Skarżąca zwróciła uwagę na dywersyfikację przebiegu wydatków na promocję w okresie realizacji projektu i w okresie jego trwania. Wielkość wydatków ustalana była w odniesieniu do grupy docelowej potencjalnych klientów i oparta była na badaniach opracowanych przez znane ośrodki badające Internet np. M. Natomiast analiza efektywności kosztowej projektu doprowadziła do wniosku, że ze względu na charakter projektu i grupę docelową nasilenie kampanii promocyjnych w mediach, zwłaszcza w Internecie, zagwarantuje zdobycie niezbędnej ilości stałych użytkowników, których aktywność pozwoli na osiągnięcie pożądanego poziomu wpływów i dalszy rozwój. Analiza działań promocyjnych dokonana w punkcie dotyczącym realizacji celów na poziomie rezultatu potwierdza zasadność nakładów marketingowych oraz zaprojektowanie odpowiednich form przekazu treści. Skarżąca nie rozumie dlaczego organy nie polemizują z przeprowadzoną przez nią analizą wskazując, że Spółka bazuje w tym zakresie wyłącznie na własnych doświadczeniu. Z analizy zaś wynika metodologia określenia wysokości wydatków, z istoty rzeczy prawdopodobnie jedyna dla badania skuteczności efektywności wydatków na reklamę internetową. Jednocześnie skarżącą zdziwiło stanowisko oceniającego projekt, że wydatki nie zostaną wykorzystane zgodnie z zasadami gospodarki finansowej opartej na zasadach bilansowych, bowiem to mogłoby podlegać ocenie dopiero po zbadaniu wskaźników rzeczywistej efektywności poszczególnych działań podjętych w ramach posiadanych środków. W konsekwencji skarżąca wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia oraz przekazanie wniosku do ponownej oceny merytorycznej. W odpowiedzi na skargę uzupełnionej stanowiskiem zawartym na rozprawie Instytucja Pośrednicząca wniosła o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając skargę zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Przedmiotem niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, na które skarga została wniesiona w trybie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712); zwanej dalej: "ustawa z.p.p.r.". Dodać należy, iż art. 37 ustawy z.p.p.r. stanowi, że do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Niemniej, w art. 30b ustawy z.p.p.r. ustawodawca nakłada na Instytucję Zarządzającą obowiązek ustanowienia, w systemie realizacji danego programu operacyjnego, procedury odwoławczej (terminu, trybu i warunków) i zakreśla ogólne ramy takiej procedury. Poddając rozstrzygnięcia Instytucji Zarządzającej lub Instytucji Pośredniczącej (której powierzono określone zadania) kontroli sądowej, ustawodawca w art. 30c i 30d ustanowił również szczegółowy tryb wnoszenia i rozpoznawania skarg, odbiegający od ogólnego modelu, wskazując w art. 30e zakres stosowania przepisów p.p.s.a. Zaskarżone negatywne oceny projektów nakazuje traktować jak akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju Sąd może uwzględnić skargę, jeżeli stwierdzi, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Analizując sprawę w tym zakresie przede wszystkim przypomnieć trzeba, iż sprawa ta została zainicjowana wnioskiem skarżącej Spółki o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013 (w skrócie: PO IG), Priorytet 8: Społeczeństwo informacyjne – zwiększanie innowacyjności gospodarki, Działanie 8.1 "Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej". Program ten został zatwierdzony przez Komisję Europejską decyzją z dnia 1 października 2007 r. nr K (2007) 4562 w sprawie przyjęcia Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka w ramach pomocy wspólnotowej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, a następnie przyjęty uchwałą Rady Ministrów w dniu 30 października 2007 r. Został on przygotowany na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 ze zm.). W zakresie regulacji krajowych dotyczących PO IG wymienić trzeba ustawę z.p.p.r., rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 – 2013 (Dz. U. Nr 153, poz. 956, z późn. zm.) oraz Szczegółowy opis priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (tj. dokument zwany dalej uszczegółowieniem opracowany na podstawie PO IG, lata 2007-2013). W Załączniku 4.4 do wymienionego uszczegółowienia uregulowano procedurę odwoławczą w ramach PO IG, w tym w ramach systemu instytucjonalnego (dotyczącego tzw. postępowania przesądowego). Ponadto sposób przeprowadzenia konkursu jest unormowany w Regulaminie przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dla Priorytetu 8, Działania 8.1), stanowiącym opracowanie zasad dokonywania oceny wniosków o dofinansowanie, przygotowane na podstawie obowiązujących przepisów prawa krajowego i wspólnotowego. Regulamin przeprowadzenia konkursu stanowił załącznik do ogłoszenia o konkursie opublikowanego zgodnie z art. 29 ustawy z.p.p.r. przez Instytucję Wdrażającą – Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości na jej stronie internetowej. Dodatkowo jako załączniki do ogłoszenia o konkursie zostały umieszczone "Kryteria wyboru projektów", "Wzór wniosku o dofinansowanie projektu" i "Instrukcja wypełnienia wniosku o dofinansowanie". Wszyscy zgłaszający wnioski do konkursu mieli więc jednakową możliwość zapoznania się z zasadami przeprowadzania konkursu, co prowadzi do zachowania zasad: równego dostępu do pomocy wszystkich wnioskodawców oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Należy podkreślić, że treść wniosku stanowi jedyny dokument, na podstawie którego oceniany jest projekt. W zakresie przygotowania wniosku, a następnie analizy jego treści niezwykle istotna jest "Instrukcja wypełnienia wniosku od dofinansowanie", która zawiera zarówno ogólne zasady, jak i szczegółowe wskazówki dotyczące wypełniania poszczególnych części i rubryk wniosku. W zakresie zasad ogólnych należy wskazać na następujące istotne zapisy: Regulując wymogi formalne dotyczące przygotowania wniosku o dofinansowanie instrukcja podkreśla, iż "Wniosek powinien zawierać wszystkie wymagane niniejszą Instrukcją informacje umożliwiające dokonanie pełnej oceny pozwalającej na udzielenie wsparcia." (str. 1 Instrukcji) oraz "Rubryki opisowe wniosku o dofinansowanie muszą uwzględniać wszystkie wymagane w danym punkcie informacje wskazane w niniejszej instrukcji. Brak niektórych informacji może prowadzić do negatywnej oceny w odniesieniu do odpowiedniego kryterium merytorycznego. Po złożeniu wniosku o dofinansowanie na żadnym etapie nie ma możliwości uzupełniania lub modyfikowania informacji merytorycznych (w tym danych liczbowych) dotyczących projektu. Projekty opisane w sposób ogólnikowy, niespójny (rozbieżne dane) lub niejednoznaczny uniemożliwiają pozytywny wynik oceny merytorycznej" ( str. 2 Instrukcji). Spór w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy instytucja oceniająca wniosek prawidłowo stwierdziła, iż nie spełnia on kryteriów merytorycznych: przedmiot projektu jest zgodny z celami PO IG oraz działania 8.1 PO IG (kryterium 1); projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usług (kryterium 3); planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu (kryterium 6); środki będą wykorzystane w sposób adekwatny (relacja nakład/rezultat) (kryterium 7); projekt jest wykonalny technicznie i finansowo a jego przebieg rzeczowo-finansowy jest czytelny, szczegółowy i realny do wykonania (kryterium 8); wskaźniki produktu i rezultatu są: obiektywnie weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu, realne do osiągnięcia (kryterium 9). W pierwszej kolejności należy zatem ustosunkować się do zarzutu niespełnienia kryterium "przedmiot projektu jest zgodny z celami PO IG oraz działania 8.1 PO IG". Wnioskodawczyni w punkcie 15 b wniosku podała, że celem projektu na poziomie produktu jest stworzenie, udostępnienie i świadczenie usługi e-gry, usługi e-turnieje, usługi e-punktacja i scoring, usługi e-język, usługi e-testy. W celu prawidłowego funkcjonowania systemu jako całości niezbędne jest stwierdzenie i świadczenie usługi e-płatności. Poza tym przewiduje się stworzenie i świadczenie usługi e-forum pozwalającej na komunikację użytkowników z administracją serwisu, mającą na celu jego rozwój i pozwalająca na badanie potrzeb użytkowników w tym zakresie, a szczególnie oddziaływań dydaktycznych na użytkownika. Aplikacje przygotowane na urządzenia mobilne będą zawierały moduł chat pozwalający z poziomu urządzenia mobilnego wymianę informacji pomiędzy użytkownikami. Element chat wymieniony również został w opisie usługi e-turnieje. Spółka wskazała w nim "w ramach tej usługi system pozwala na wyszukanie w czasie rzeczywistym przeciwnika spełniającego wybrane kryteria lub wysłać do znajomego informację sms lub w postaci chatu dotyczące odbywającej się rozgrywki za pośrednictwem urządzeń mobilnych." Z treści wskazanych wyżej wynika, że usługa e-forum będzie elementem całego systemu świadczenia projektowanych e-usług, gdyż aplikacje przygotowane na urządzenia mobilne będą zawierały moduł chat. Spółka zamierza świadczyć tę usługę w ramach przedłużonego projektu. Wszelkie więc twierdzenia Spółki, iż usługa ta nie jest jedną z projektowanych e-usług i nie powinna być traktowana jako produkt nie znajduje uzasadnienia w sprawie. Słusznie organy uznały, że zapisy wniosku wskazują, iż wymieniona usługa miałaby stanowić usługę wspomagającą funkcjonowanie całego systemu. Zatem wsparcie, które otrzymałaby skarżąca w celu wdrożenia projektu byłoby przeznaczone częściowo również na utworzenie tej usługi. Elementem tej usługi e-forum, a także usługi e-turnieje będzie moduł chatu (aplikacje przygotowane na urządzenie mobilne będą zawierały moduł chat"), który zarówno w ocenie programu, jak i w ocenie Sądu, mieści się w zakresie definicji usługi telekomunikacyjnej. Rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego z 13 sierpnia 2008 r. usługi telekomunikacyjnej nie zalicza do e-usług. Przede wszystkim podnieść należy, że Spółka przytaczała w środkach odwoławczych, w tym w skardze, definicję e-usługi w brzmieniu nieaktualnym, obowiązującym do 10 lutego 2009 r. Wniosek skarżącej spółki został złożony [...] października 2009 r. i wobec niego mają zastosowanie przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego w brzmieniu na tę datę. Podnieść należy, że w zakresie ocenianego kryterium 1 w dokumentach regulujących kwestię przyznawania pomocy wskazano co następuje: W Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007- 2013 są określone następujące zasady sprawdzania spełnienia kryterium "przedmiot projektu jest zgodny z celami PO IG oraz działania 8.1 PO IG": Badamy, czy przedmiot projektu jest zgodny z celem i zakresem merytorycznym Działania zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 13 sierpnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwoju gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 – 2013 oraz Szczegółowego opisu priorytetów PO IG, 2007-2013 Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia na lata 2007-2013. Zgodnie z rozporządzeniem dofinansowanie w ramach Działania 8.1 PO IG może być udzielone z przeznaczeniem na realizację projektu polegającego na świadczeniu e-usługi, przy czym projekt ten może obejmować wytworzenie produktów cyfrowych koniecznych do świadczenia e-usługi. Z kolei w Instrukcji wypełniania wniosku wyjaśniono, iż zadaniem wnioskodawcy w punkcie 15 b wniosku jest na tyle precyzyjne scharakteryzowanie poszczególnych zaplanowanych e-usług (m.in. poprzez szczegółową charakterystykę sposobu, w jaki e-usługa będzie świadczona, co dokładnie będzie oferowała, itd.), aby umożliwić ocenę, czy wszystkie warunki wynikające z definicji e-usługi zostaną spełnione przez każdą z nich osobno. Wskazano, iż kwalifikowany do wsparcia w ramach działania 8.1 PO IG może być tylko taki projekt, w efekcie którego zostanie stworzona, udostępniona i świadczona minimum jedna nowa usługa spełniająca wszystkie warunki przyjęte w definicji e-usługi zgodnie z rozporządzeniem oraz nie należąca do grupy e-usług oraz rodzajów działalności wykluczonych ze wsparcia w ramach tego działania. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia poprzez e-usługę należy rozumieć usługę świadczoną w sposób zautomatyzowany przez użycie technologii informacyjnych, za pomocą systemów teleinformatycznych w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji. Sąd podziela stanowisko organu, że w spornym wniosku usługa e-forum, e-turnieje nie stanowi e-usługi w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. Realizacja projektowanej e-usługi przewiduje bowiem bezpośredni kontakt stron w formie czatu. Sporne usługi nie są więc w pełni zautomatyzowana. Ponadto, zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia do e-usług nie zalicza się usług telekomunikacyjnych. Instytucje dokonujące oceny wniosku wyjaśniły, iż aby efektywnie skorzystać z usługi czatu, strony muszą w tym samym czasie skorzystać z tej samej usługi oraz dodatkowo w tej samej lokalizacji, jaką jest miejsce w sieci, czyli portal internetowy świadczący usługę czatu. Zasadnie wywiodły zatem, iż ten element projektowanej usługi e-forum i e-turnieje należy uznać za usługę telekomunikacyjną. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 2 pkt 48 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.) użyte w ustawie określenie usługa telekomunikacyjna oznacza usługę polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Z uregulowań zawartych w Instrukcji wypełniania wniosku wynika jednoznacznie, że dla stwierdzenia, iż projekt spełnia definicję e-usługi wszystkie warunki wynikające z definicji e-usługi muszą zostać spełnione przez każdą z zaplanowanych e-usług osobno. W tym celu niezbędne jest m.in. przedstawienie opisu specyfikacji funkcjonalnej planowanego serwisu, czyli schematu świadczenia e-usługi. Z opisu usług e-forum i e-teleturniej zawartego w punkcie 15 b wniosku, precyzującego przebieg poszczególnych zaplanowanych procesów świadczenia spornych e-usług, wynika, iż funkcja czatu jest częścią tych usług. W ocenie Sądu, w kontekście powołanych regulacji, za zasadne uznać należy stanowisko organu, iż nieprawidłowość wniosku polega na niespełnieniu kryterium 1 (przedmiot projektu jest zgodny z celami PO IG oraz działania 8.1 PO IG), a w konsekwencji również kryterium 3 (projekt polega na przygotowaniu, wdrożeniu i świadczeniu e-usług), z uwagi na brak realizacji w jego ramach e-usługi. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej oceny wydatków przeznaczonych na promocję usług podnieść należy, że zgodnie z Instrukcją wypełnianie wniosku o dofinansowanie w pkt 16 c opisu projektu powinna znaleźć się zarówno koncepcja promocji e-usług świadczonych w ramach projektu adekwatna do wskazanych grup docelowych, jak i uzasadnienie dla zaproponowanych na ten cel wydatków w budżecie projektu. Wniosek skarżącej w wymienionym punkcie nie ma uzasadnienia co do wysokości kosztów promocji. Słusznie zatem instytucje oceniające wniosek uznały, że przewidywane koszty promocyjne w wysokości [...] zł. stanowiące 70,5 % kosztów kwalifikacyjnych, ponoszonych w kampanii prowadzonej głównie w sieci Internet, nie znajdują uzasadnienia jako racjonalne. Podnieść należy, że Spółka składając wniosek powinna wypełnić go zgodnie z Instrukcją. Wiedziała z treści tej instrukcji, że rubryki opisowe wniosku o dofinansowanie muszą uwzględniać wszystkie wymagane w danym punkcie informacje wskazane w instrukcji. Brak niektórych informacji może prowadzić do negatywnej oceny w odniesieniu do odpowiedniego kryterium merytorycznego. Tak też było w przedmiotowej sprawie. Spółka w wymienionym pkt 16 c wskazała jedynie koncepcję, że przewiduje zlecenie specjalistycznej agencji marketingowej skonstruowanie szczegółowego planu promocji, który pozwoli zoptymalizować reklamę pod kątem miejsc emisji w Internecie (biorąc pod uwagę wyniki badań opracowanych przez znane ośrodki badające Internet np. M.). Natomiast w żadnym punkcie nie znalazło się uzasadnienie co do wysokości zaproponowanych wydatków na ten cel. Zatem twierdzenie Spółki, iż organy w sposób arbitralny określiły wydatki na promocję jako przeszacowane i nieadekwatne do celów projektów nie zasługują na uwzględnienie. Skarżąca polemizuje jedynie z ustaleniami instytucji oceniających. Powołuje się w tej sprawie na własne doświadczenia osób sporządzających projekt i zarzuca, że organy nie odniosły się do tej polemiki zawartej w środkach odwoławczych przez co nie dochowały obowiązków nałożonych na nie w obowiązujących przepisach. Jednocześnie skarżąca nie wskazuje, jakie to przepisy zostały przy ocenie tych wydatków naruszone. Zarzuty te są niezasadnie. Ocena projektu, jak i rozstrzygnięcia środków odwoławczych mają być oparte na opisanych na początku rozważań Sądu przepisach, w tym Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji. Instytucje oceniające nie mają obowiązku podejmowania polemiki z wnioskodawcą tylko sprawdzają zgodność wniosku z poszczególnymi kryteriami. Tylko w ramach tych kryteriów oceniany i uzasadniany jest w projekt. Tak też było w przedmiotowej sprawie. Kontrola Sądu polega na sprawdzeniu czy ocena projektu nie została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Skarżąca sama nie wskazała naruszeń prawa w tej kwestii. Sąd nie znalazł żadnych podstaw prawnych do zakwestionowania dokonanej oceny wydatków promocyjnych na kwotę [...] zł (tj. 70,5 % wydatków kwalifikowanych) jako nieracjonalnych. Stwierdzenie nieracjonalności tych wydatków przez instytucje oceniające dało podstawę do uznania braku spełnienia kryteriów merytorycznych 4,7i8. Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa w tym zakresie. Z uwagi na fakt, iż nie wszystkie proponowanie przez skarżącą usługi opisane w projekcie spełniają definicję e-usługi, o czym była mowa wyżej, zasadnym było też uznanie braku spełnienia kryterium 9. Słusznie organ uznał, że wskaźniki "liczba nowych e-usług" oraz "liczba świadczonych e-usług" nie są realne do osiągnięcia. Z tych względów sąd uznał, że ocena wniosku, zarzucająca skarżącej niespełnienie kryteriów merytorycznych wymienionych w rozstrzygnięciu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej nie narusza prawa. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji i na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy z.p.p.r. orzekł, jak w sentencji wyroku.