V SA/Wa 1709/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Protokolant ref. staż. - Katarzyna Smaga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. w Ł. na rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki z dnia ... czerwca 2014 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę "M." Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej: skarżąca lub wnioskodawca) złożyła [...] grudnia 2013 r. wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt.: "[...]". Projekt został złożony w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 4. Oś priorytetowa: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4.4: Nowe inwestycje o wysokim potencjale innowacyjnym. Skarżąca we wniosku wskazała, że projekt dotyczy inwestycji podejmowanej w celu zastosowania zaawansowanej technologii wytwarzania otoczek alginianowych na alginianowych sferach komorowych oraz zabezpieczenia żywych komórek enkapsulowanych w tych sferach oraz regulowania substancji aktywnych biologicznych enkapsulowanych w tych sferach jako etapu leczenia niepłodności męskiej. Przedmiotowy projekt ma przyczynić się do rozszerzenia oferty skarżącej o usługi niewykraczające poza dotychczasowy podstawowy profil jej działalności (świadczenie usług medycznych), lecz zaoferowane będą zasadniczo zmienione usługi z punktu widzenia rynku docelowego, tj. diagnozowanie i leczenie niepłodności męskiej. W wyniku oceny merytorycznej fakultatywnej przedmiotowy projekt uzyskał 50 punktów i w związku z tym nie został przekazany do oceny Panelu Ekspertów. Minimalna ilość punktów pozwalająca na skierowanie projektu do kolejnego etapu to 60 punktów. Skarżąca została o powyższym poinformowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości rozstrzygnięciem z [...]maja 2014 r. W piśmie tym wskazano uzasadnienie i przyznane punkty dwóch oceniających w ramach 8 kryteriów cząstkowych. Projekt nie uzyskał punktów w ramach kryteriów: nr 1 (Innowacja produktowa stanowi innowację o znaczeniu światowym); nr 5 (Nowy lub zasadniczo ulepszony produkt będący wynikiem realizacji projektu będzie konkurencyjny na rynku europejskim lub międzynarodowym); a w kryterium nr 4 (Projekt dotyczy: wdrożenia wyników prac B+R prowadzonych lub zleconych przez przedsiębiorcę, lub pierwszego wdrożenia zakupionych wyników prac B+R, a dodatkowo w wyniku realizacji projektu nastąpi rozwój już istniejącego działu/stanowisk B+R lub utworzenie własnego działu/stanowisk B+R) uzyskał 5 punków na 15 punktów możliwych do otrzymania. W zakresie kryterium nr 1 – I Oceniający stwierdził, że nie jest mu znany żaden ośrodek na świecie oferujący usługi o podobnych cechach, a wnioskodawca nie przedstawił we wniosku żadnych danych, na podstawie których można by ocenić, czy wynalazek objęty zgłoszeniem patentowym może w ogóle służyć do leczenia bezpłodności męskiej. II Oceniający stwierdził, że wnioskodawca we wniosku skupił się na cechach samych otoczek wskazał ich parametry, jednak nie przedstawił cech, parametrów i korzyści wprowadzanego produktu będącego usługą diagnozowania i leczenia, a to właśnie ta usługa jest osią projektu. Ponadto z przedstawionych opisów wynika, że osią projektu jest tworzenie otoczek i inkapsulacja komórek macierzystych. Wnioskodawca nie wykazał konkretnych właściwości i parametrów użytkowych metody diagnozowania i leczenia, a jedynie przedstawił parametry technologiczne otoczek alginianowych z opisu patentowego. Nie wykazano zatem bezwzględnej przewagi produktu jakim jest nowa usługa i nie porównano jej do innych usług leczenia i diagnozowania niepłodności męskiej w zakresie cech, korzyści i parametrów. Wnioskodawca stwierdził, że tej metody nie ma na rynku, ale nie porównał jej do innych dostępnych metod chociażby wspomnianej przez niego metody chirurgicznego leczenia uszkodzonych nasieniowodów (porównanie z laparoskopowym wprowadzeniem inkapsulowanych komórek). W stosunku do innych metod obecnych na rynku krajowych i międzynarodowym wnioskodawca poza wymienieniem nazwy metody dodawał krótki komentarz, np. "W ocenie Wnioskodawcy jest to sposób mniej skuteczny od rozwiązania planowanego do wprowadzenia", "W ocenie Wnioskodawcy są to techniki nowoczesne, ale nie kompleksowe i nie wnoszą nowoczesnych technologii terapeutycznych ważnych dla pacjentów". Opinia wnioskodawcy nie jest tu obiektywnym źródłem oraz uzasadnieniem w oparciu o które można określić poziom innowacyjności produktu. Oceniający uznał, że ze względu na brak wystarczających opisów samej usługi diagnozowania i leczenia nie można określić, czy wśród tak wielu różnych metod obecnych na rynku technologia ta jest na tyle innowacyjna, że może przyczynić się do znaczących zmian w rozwoju danej branży. Brak danych dotyczących samych wyników diagnozowania i leczenia, porównania ich z innymi metodami, jasnego określenia typów przyczyn niepłodności, które mogą być leczone tym sposobem. Ponadto wnioskodawca twierdzi, że "Oferowane rozwiązania mają zapewnić tańsze, skuteczne, nieinwazyjne doprowadzenie do zmniejszenia ilości osób dotkniętych niepłodnością męską". Natomiast z opisanych pobieżnie metod (a także biorąc pod uwagę środki jakie zamierza zakupić, a których wszystkie elementy są wg wnioskodawcy niezbędne do wdrożenia technologii) wynika, że metoda będzie w znacznej mierze inwazyjna, nie wykazano także porównania skuteczności terapii oraz porównania jej rzeczywistych kosztów (poza podaniem sugerowanej ceny jednostkowej). Z powyższych względów obaj Oceniający nie przyznali punktów. W zakresie kryterium nr 4 – Oceniający przyznali po 5 punktów na 15 możliwych. I Oceniający stwierdził, że wnioskodawca opisał w punkcie 21 wniosku przeprowadzone przez siebie prace B+R dotyczące opracowania algorytmu wykorzystania komórek macierzystych w leczeniu zmian zwyrodnieniowych bioder o typie coxarthrozy, czy kolan o typie gonarthrozy. Oznacza to, że wnioskodawca posiada doświadczenie kliniczne w pracy z komórkami macierzystymi, trudno tu jednak znaleźć bezpośrednie powiązanie z leczeniem bezpłodności męskiej, które stanowi główny element ocenianego projektu. O innowacyjności projektu decyduje wynalazek objęty zgłoszeniem patentowym, a we wniosku brak jest informacji, aby wnioskodawca prowadził lub zlecił badania prowadzące do odkrycia sposobu wytwarzania otoczek na alginianowych sferach komorowych oraz sposobu zabezpieczenia żywych komórek enkapsulowanych w tych sferach lub regulowania uwalniania substancji aktywnych biologicznie immobilizowanych w tych sferach. II Oceniający wskazał natomiast, że wnioskodawca przedstawił, że prowadził prace badawczo-rozwojowe nad "zastosowaniem komórek CD34+ w leczeniu chrząstki stawowej w jej uszkodzeniu i zmianach zwyrodnieniowych stawów, głównie kończyn dolnych". Komórki te zgodnie z przedstawionym opisem stosuje aktualnie w leczeniu prowadzonym w swojej klinice. Zgodnie z opisem badania nad tymi komórkami w leczeniu niepłodności są dopiero planowane. Badania nad samym zastosowaniem komórek CD34+ zrealizowane przez wnioskodawcę są związane z projektem jednak ich wyniki zostały już wdrożone. Zgodnie z Przewodnikiem celem tego kryterium jest premiowanie projektów dotyczących nowatorskich rozwiązań, które nie były wcześniej przedmiotem wdrożenia. Dlatego też pierwsza przesłanka nie jest spełniona i nie przyznano punktów w tym zakresie. Wnioskodawca planuje rozwój działu B+R. Określił zakres prowadzonych prac, które będą realizowane współpracy z jednostką naukową. Wykazano związek planowanych prac z tematyką projektu. Prace mają charakter badawczo-rozwojowy. Rozwój działu B+R umożliwiający prace nad wdrażaną technologią został poprawnie ujęty we wszystkich wymaganych punktach wniosku. W zakresie kryterium nr 5, Oceniający nie przyznali punktów. I Oceniający stwierdził, że we wniosku brak jest danych umożliwiających rzetelną ocenę tego, czy wnioskodawca w ogóle dysponuje produktem w postaci leczenia bezpłodności męskiej z wykorzystaniem komórek macierzystych wypreparowanych z organizmu pacjenta i dostarczanych w miejsca wymagające leczenia, przy pomocy zgłoszonego do ochrony patentowej sposobu zabezpieczenia żywych komórek inkapsulowanych, w oparciu o specjalnie wytworzone do tego celu otoczki alginianowe. II Oceniający stwierdził zaś, że wnioskodawca nie dokonał właściwego porównania cech proponowanego produktu będącego usługa diagnostyki i leczenia niepłodności z przynajmniej 3 cechami innych produktów tego typu w odniesieniu do każdego rynku docelowego. Mimo tego stwierdził, że produkt będzie konkurencyjny na rynku międzynarodowym. Przedstawione cechy dotyczą parametrów otoczek i inkapsulacji a nie samego produktu (ulepszonej usługi) będącego przedmiotem projektu. Nie dokonano porównania przewag usługi względem innych konkurencyjnych usług obecnych na rynku, a jedynie wymieniono niektóre z tych usług i stwierdzono subiektywnie, że proponowane rozwiązanie jest lepsze nie argumentując tego i nie podpierając konkretnymi danymi. Brak przedstawienia wymaganej analizy porównawczej produktu będącego wynikiem realizacji projektu oraz podobnych produktów konkurencyjnych oferowanych na wybranych rynkach docelowych. Przykładowo stwierdzono, że jednostka w U. "zajmuje się różnymi aspektami leczenia niepłodności" zestawiono to jedynie ze stwierdzeniem, że wnioskodawca "proponuje działania kompleksowe - diagnostyczne połączone z nowoczesną terapią". Braki te uniemożliwiły przyznanie punktów. Skarżąca 2 czerwca 2014 r. złożyła od powyższego rozstrzygnięcia protest, w którym zakwestionowała ocenę ww. trzech kryteriów. W opinii skarżącej przy ich ocenie zostały popełnione błędy mające wpływ na wynik przeprowadzonej oceny, polegające na nieuważnym przeanalizowaniu wniosku o dofinansowanie (pominięte zostały jego istotne elementy, niewłaściwie zinterpretowano wskazane w nim okoliczności i załączone dokumenty). Minister Gospodarki – w odpowiedzi na protest – rozstrzygnięciem z [...] czerwca 2014 r. poinformował skarżącą, że protest został uznany za niezasadny. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia IP odniosła się zarzutów protestu co do kryterium nr 1, że treść wniosku odnosi się do wykorzystania patentu w leczeniu niepłodności tj. "(...) realizując ten Projekt da szansę na podjęcie leczenia niepłodności męskiej nowatorską metodą z wykorzystaniem patentu", "Połączenie tego wynalazku z posiadaną wiedzą o pięcioletnich doświadczeń zdobytych w zastosowaniu komórek macierzystych w ortopedii daje nowe możliwości w leczeniu niepłodności męskiej ". Zdaniem IP przywołane fragmenty Wniosku w dalszym ciągu nie stanowią argumentów, które wskazywałyby na możliwość zastosowania patentu w leczeniu niepłodności. Wnioskodawca jedynie stwierdza, iż taka możliwość istnieje, bez merytorycznego definiowania związku patentu z leczeniem męskiej niepłodności. IP podkreśliła, że skarżąca wskazuje, iż twierdzenie to opiera na własnym doświadczeniu wykorzystania komórek macierzystych w ortopedii, lecz nie w dziedzinie, której dotyczy projekt: urologii, czy andrologii. IP wskazała, że zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach "Wnioskodawca powinien ponadto wskazać obiektywne źródła oraz uzasadnienia, w oparciu o które określono poziom innowacyjności produktu." IP podkreśliła, że wnioskodawca przywołuje w proteście dokumenty źródłowe, jednak nie zostały one wskazane we Wniosku, stąd też oceniający nie mieli sposobności zapoznania się z nimi oraz odniesienia się do ich związku z projektem. Odnosząc się do zarzutu protestu, że gdyby nie przedstawione cechy, parametry i korzyści otoczek alginianowych nie byłoby możliwości wykorzystania komórek macierzystych w leczeniu niepłodności męskiej, IP stwierdziła, że znaczenie otoczek dla procesu leczenia niepłodności powinno być podstawową kwestią opisaną w projekcie. Brak tych informacji nie pozwala uznać zarzutów skarżącej za trafne, ponieważ Przewodnik po kryteriach jasno wskazuje, iż potwierdzenie innowacyjności poprzez wskazanie cech, korzyści i parametrów powinno się odnosić do finalnego produktu, a nie jednego z etapów prowadzących do jego uzyskania. Każda ze wskazanych cech jedynie w lakoniczny sposób została odniesiona do korzyści dla leczenia niepłodności "Rozwiązanie to buduje ogromną przewagą wśród dotychczasowych możliwości diagnozowania i leczenia niepłodności męskiej dostępnych na planowanych rynkach docelowych ". Dalej IP stwierdziła, iż treść punktu 17.3 Wniosku nie wskazuje na korzyści nowej usługi medycznej, jak wskazano w proteście, lecz kolejny raz odnosi się do cech membran alginianowych. Skarżąca sama w proteście stwierdziła brak przeprowadzenia analizy wymaganej zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach: "Nie porównano bezpośrednio obecnie stosowanych metod leczenia niepłodności męskiej z metodą proponowaną we wniosku przez "M." z uwagi na zbyt dużą ogólnikowość opisów medycznych leczonych przypadków niepłodności". W opinii IP, wnioskodawca stwierdzając przewagę nowej technologii leczenia niepłodności na skalę światową powinien bazować na rzetelnej wiedzy dotyczącej innych, dostępnych metod. Ponadto IP wyjaśniła, że we Wniosku nie odniesiono się do innych usług leczenia i diagnozowania niepłodności męskiej, aby wskazać najbardziej innowacyjne produkty konkurencyjne i pokazać wyższość własnego produktu. Nie przedstawiono cech, korzyści i parametrów finalnego produktu, tym samym nie zastosowano się do zapisów Przewodnika po kryteriach. Z powyższych przyczyn IP uznała, że ocena kryterium nr 1 została dokonana prawidłowo. W odniesieniu do zarzutów dotyczących kryterium nr 4, IP wskazała, że wnioskodawca przedstawia w proteście swoje doświadczenie i zakres prac B+R dotyczący zastosowania klinicznego komórek macierzystych. IP zwróciła uwagę, iż prace te dotyczyły obszaru ortopedii i pacjentów dotkniętych zwyrodnieniami stawów, a nie niepłodnością. W ramach prowadzonych dotąd prac B+R wnioskodawca zajmował się oceną zastosowania komórek macierzystych CD34+ w leczeniu chrząstki stawowej, jej uszkodzeniu, zmianach zwyrodnieniowych stawów, głównie kończyn dolnych. Biorąc pod uwagę, iż projekt dotyczy wdrożenia otoczek alginianowych z komórkami macierzystymi pacjenta w celu leczenia bezpłodności IP stwierdziła, że przeprowadzone badania są oddalone od tematyki leczenia bezpłodności. Prace badawcze wykonane były dotąd w innej dziedzinie, a ich pozytywne wyniki dotyczące bezpieczeństwa i rezultatów nie muszą przekładać się na podobne efekty w przypadku leczenia bezpłodności. Tak więc wnioskodawca nie przedstawił związku leczenia bezpłodności z pracami B+R nad tkankami miękkimi, ścięgnami i mięśniami u ww. pacjentów. W tym przypadku, dopiero szerokie badania kliniczne, których wnioskodawca nie przeprowadził i nie zlecił takich badań na zewnątrz, mogą dać odpowiedź o rzeczywistym innowacyjnym rozwiązaniu proponowanym we Wniosku. W odniesieniu zarzutów co do kryterium nr 5, IP powołała się na zapisy Przewodnika po kryteriach, zgodnie z którymi: "Podstawą do oceny tego kryterium będą przede wszystkim informacje podane w punkcie 17 (w szczególności 17.6) wniosku o dofinansowanie, w którym wnioskodawca jest zobowiązany do przedstawienia co najmniej trzech cech nowego produktu wytworzonego w wyniku realizacji projektu decydujących o jego konkurencyjności na każdym z krajowych rynków docelowych, na których ma on być oferowany/sprzedawany. (...) Ponadto oceniający zweryfikuje, czy poza wskazaniem ww. wybranych cech wnioskodawca przedstawił także krótką analizą porównawczą swojego produktu będącego wynikiem realizacji projektu oraz analogicznych/podobnych/substytucyjnych produktów konkurencyjnych oferowanych/ sprzedawanych na wybranych rynkach docelowych wraz z podaniem nazw krajów, w których wytwarzane są konkurencyjne produkty lub nazw krajów, z których pochodzą podmioty świadczące konkurencyjne usługi." W opinii IP, wnioskodawca nie odniósł się do cech nowego produktu tj. leczenia niepłodności, lecz do cech komórek macierzystych i wytwarzania alginianowych otoczek, nie precyzując związku z nowym produktem. Wskazując na ośrodki specjalizujące się w leczeniu niepłodności, wnioskodawca nie odniósł się do przewag nowego produktu względem produktów konkurencji. Ponownie wnioskodawca wskazuje, iż opinie przedstawione we Wniosku znajdują potwierdzenie w dostępnych wynikach badań i piśmiennictwie, IP zwróciła jednak uwagę, iż zarówno wyniki badań, jaki i poszczególne publikacje nie zostały wskazane we Wniosku, stąd też oceniający nie mieli możliwości odniesienia się do nich. Na rozstrzygnięcie IP skarżąca 14 lipca 2014 r. złożyła skargę do tutejszego Sądu w której wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Ocenie projektu skarżąca zarzuciła naruszenie: I. prawa procesowego, to jest art. 30b ust. 7 i 9 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) poprzez zaniechanie ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i nierozpoznanie zarzutów protestu przez organ odwoławczy, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; II. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy to jest art. 30b ust. 8 u.z.p.p.r. w związku z art. 60 lit. a rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez naruszenie kryteriów wyboru przepisanych do programu operacyjnego poprzez: 1. naruszenie pkt II tiret pierwsze Załącznika nr 1 do Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG, Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsiębiorstwa "Kryteria merytoryczne wyboru finansowanych operacji w ramach Działania 4.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 – 2013" (dalej: Kryteria), poprzez wadliwą wykładnię poprzez uznanie, że: a. wykazanie innowacyjności musi polegać na przedstawieniu ośrodka oferującego usługi tożsame z usługami planowanymi do realizacji w ramach wniosku, w sytuacji gdy na rynku globalnym brak jest jeszcze takich usług; b. wnioskodawca zobowiązany jest przedstawić ekspertom oceniającym wniosek informacje o istniejących na temat proponowanej metody leczenia publikacjach naukowych; c. wykazanie w dziedzinie medycznej zastosowania określonej metody leczenia jako skutecznej nie jest wystarczające dla uznania potencjału wykorzystania tejże metody w innej dziedzinie, w której metoda ta nie była jeszcze stosowana i brak jest w związku z tym konkretnych, kierunkowych opracowań naukowych; d. wszechstronne opisanie metody medycznej oraz jej uniwersalnego charakteru nie jest wystarczające dla uznania, że metoda ta może być zastosowana w dziedzinie jeszcze nią nieobjętej; 2. wadliwe zastosowanie pkt II tiret pierwsze Kryteriów poprzez uznanie, że: a. wnioskodawca nie przedstawił cech, parametrów i korzyści wprowadzanego produktu usługi diagnozowania i leczenia niepłodności męskiej, lecz wyłącznie parametry technologiczne otoczek alginianowych z opisu patentowego; b. wnioskodawca nie dokonał należytego porównania proponowanej metody z innymi dostępnymi na rynku metodami; c. proponowana metoda nie przyczyni się do zaistnienia zmian w branży medycznej w obszarze leczenia niepłodności męskiej; d. uwzględnienie wniosku poprzedzone musi być ustaleniem, że proponowana metoda wyeliminuje skutecznie dotychczas stosowane, inwazyjne metody leczenia niepłodności męskiej; 3. naruszenie pkt II tiret trzecie Kryteriów poprzez wadliwą wykładnię, polegającą na uznaniu, że: a. dla wykazania innowacyjności projektu nie jest wystarczające uznanie, że zgromadzona wiedza i doświadczenie medyczne w zakresie wykorzystywania komórek macierzystych wraz z zastosowaniem patentu pozwolą na oferowanie usługi innowacyjnej; b. dla wykazania innowacyjności projektu konieczne jest przeprowadzenie kierunkowych badań laboratoryjnych w zakresie, w którym obowiązuje zgłoszenie patentowe; c. wykazanie związku przyczynowego między dotychczas zrealizowanymi badaniami a badaniami planowanymi, których wyniki mają przekładać się na podejmowanie optymalnych decyzji w zakresie zastosowania ich w diagnostyce i leczeniu niepłodności męskiej nie jest wystarczające dla uznania, że projekt dotyczy prac badawczo - rozwojowych prowadzonych lub wdrożonych przez wnioskodawcę; 4. naruszenie pkt II tiret czwarte Kryteriów poprzez wadliwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że: a. we wniosku brak jest danych umożliwiających ocenę co do tego, czy wnioskodawca dysponuje w ogóle usługą w postaci leczenia niepłodności męskiej z wykorzystaniem komórek macierzystych przy pomocy patentu w zakresie sposobu zabezpieczenia żywych komórek inkapsulowanych, w oparciu o specjalnie wytworzone do tego celu otoczki alginianowe; b. wnioskodawca nie dokonał właściwego porównania cech proponowanego produktu z przynajmniej 3 cechami innych produktów tego typu w odniesieniu do każdego rynku docelowego. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik IP wniosła o oddalenie skargi, podnosząc także, że w chwili obecnej z uwagi na upływ terminów oraz brak środków (alokacja została wyczerpana) w Działaniu 4.4 POIG, dokonywanie oceny projektów i zawieranie nowych umów o dofinansowanie projektów w tym działaniu jest już niemożliwe. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 30c ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), w związku z art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Zgodnie art. 30c ust. 3 pkt 1 i 30i pkt 2 u.z.p.p.r. – sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą lub bez przekazania w wypadku wyczerpania alokacji na realizację działania. Wprowadzając w art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 37, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy – ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych – nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony wątpliwości budzi kwestia, jaka jest dopuszczalna sądowa ocena procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych rozstrzygających powyższe sprawy wskazuje, że przy interpretacji przepisów u.z.p.p.r., przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Oceniając, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, uznać należy, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy u.z.p.p.r., ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Pamiętać także należy, że choć postępowanie sądowe w przedmiocie kontroli negatywnych rozstrzygnięć w zakresie oceny wniosku o dofinansowanie projektu jest istotnie zmodyfikowane w stosunku do przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, to jednak przepisy u.z.p.p.r. nie wyłączają stosowania przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Oznacza to, iż tylko w przypadku stwierdzenia w działaniu organu takiego naruszenia procedury, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy lub prawa materialnego, następuje uwzględnienie skargi. Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez PARP, jak również legalność działań IP podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w rozstrzygnięciu z [...] czerwca 2014 r., Sąd stwierdza, że odpowiadają one prawu. Powyższa kontrola sprowadzała się do zbadania zgodności postępowania IP z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; - Regulaminem przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego innowacyjna Gospodarka Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsiębiorstwa, Działanie 4.4. Nowe inwestycje o wysokim potencjale innowacyjnym (dalej: Regulamin); - Załącznikiem 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, (dalej: Procedura odwoławcza PO IG); - Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (dalej: Przewodnik po kryteriach); - Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej: Instrukcja wypełniania wniosku). Przypomnieć należy, że projekt skarżącej przeszedł pozytywnie oceny merytoryczną obligatoryjną, a w ramach oceny merytorycznej fakultatywnej uzyskał niewystarczającą liczbę punktów aby mógł zostać skierowany do oceny dokonywanej przez Panel Ekspertów (projekt uzyskał 50 pkt na konieczne 60 pkt i możliwe do uzyskania 100 pkt). Sporne kryteria w których projekt otrzymał zero punktów lub nie uzyskał maksymalnej liczby punktów to: kryterium nr 1 (Innowacja produktowa stanowi innowację o znaczeniu światowym); kryterium nr 4 (Projekt dotyczy: wdrożenia wyników prac B+R prowadzonych lub zleconych przez przedsiębiorcę, lub pierwszego wdrożenia zakupionych wyników prac B+R, a dodatkowo w wyniku realizacji projektu nastąpi rozwój już istniejącego działu/stanowisk B+R lub utworzenie własnego działu/stanowisk B+R) oraz kryterium nr 5 (Nowy lub zasadniczo ulepszony produkt będący wynikiem realizacji projektu będzie konkurencyjny na rynku europejskim lub międzynarodowym). Przed ustosunkowaniem się do poszczególnych zarzutów skargi dotyczących wymienionych kryteriów, Sąd podkreśla, że postępowanie w przedmiocie rozpoznania wniosku o dofinansowanie cechuje wysoka szczegółowość i formalizm. Ma to na celu zapewnienie równych szans dla wszystkich uczestników konkursu, w szczególności gdy jest to konkurs otwarty, jak to miało miejsce w tej sprawie. We wniosku zatem powinny zostać zawarte wszystkie wymagane informacje, zgodne z zamieszczonym opisem w Przewodniku po kryteriach. Treść wniosku powinna być jednoznacznie czytelna dla oceniających. Ocena merytoryczna fakultatywna jest bowiem dokonywana wyłącznie na podstawie informacji wypływających z treści samego wniosku. Zaprezentowanie i uzasadnienie informacji spoczywa na wnioskodawcy, który winien w poszczególnych punktach przedstawić we wniosku istotne informacje w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Przechodząc od oceny zarzutów skargi, Sąd zauważa, że skarżąca w skardze kwestionując ocenę wniosku w ramach spornych kryteriów, swe zarzuty odnosi do samej "Nazwy kryterium", a nie bierze pod uwagę "Opisu kryterium" Przewodnika po kryteriach, które wyraźnie wskazują jakie informacje muszą być wykazane we wniosku o dofinansowanie przy każdym z kryteriów. W odniesieniu do spornego kryterium nr 1 (Innowacja produktowa stanowi innowację o znaczeniu światowym), zapisy Przewodnika po kryteriach wymagają od wnioskodawcy aby wykazał, że "na świecie nie wytwarza się produktów (o stosowanych parametrach), jakie będą wynikiem inwestycji oraz że planowany produkt ma realne szanse na odniesienie znaczącego sukcesu rynkowego w skali międzynarodowej. Wnioskodawca powinien ponadto wskazać obiektywne źródła oraz uzasadnienia, w oparciu o które określono poziom innowacyjności produktu. Wnioskodawca powinien konkretne właściwości (parametry techniczne i użytkowe, które bezwzględnie przesądzają o przewadze produktu nad innymi, najbardziej innowacyjnymi w danej branży (powinien zatem wskazać najbardziej innowacyjne produkty konkurencyjne i pokazać wyższość własnego produktu). Mając na uwadze powyższe wymagane informacje, Sąd zauważa, że dopiero na etapie protestu skarżąca powołała dokumenty źródłowe dotyczące wiedzy medycznej stosowania komórek macierzystych jako sposobu postępowania w niepłodności. W związku z tym oceniający nie mogli się z nimi zapoznać, a tym samym uniemożliwiło to odniesie się do ich związku z projektem. Sąd podkreśla, że wskazane informacje nie mogą zostać uwzględnione w toku procedury odwoławczej, ponieważ prowadziłoby to do rozszerzenia zakresu merytorycznego wniosku dokonanego po zakończeniu naboru. Tak jak już wyżej zaakcentowano, przedmiotem oceny jest treść samego wniosku, a w niniejszym wniosku skarżąca nie przedstawiła wskazanych w proteście źródeł danych medycznych dotyczących stosowania komórek macierzystych jako sposobu postępowania w niepłodności. Skarżąca pamiętać musi, że Instytucja Pośrednicząca jak i Sąd nie jest kolejnym ekspertem oceniającym, a więc nie wie na ile informacje wskazane w proteście są medyczną wiedzę powszechną, a na ile wyspecjalizowaną, dostępną dla nielicznych. Stąd też wynika konieczność zawarcia takich informacji w samym wniosku, aby nie rodziło to wątpliwości. Zatem za trafne należy uznać stanowisko pełnomocnika IP zawarte w odpowiedzi na skargę, że Komisja Konkursowa oceniając projekt opiera się w całości na krytycznej analizie tych informacji wniosku, a nie na własnych domniemaniach, lub na deklaracjach wnioskodawcy nie popartych wiarygodnymi danymi. Odnosząc się do argumentów skargi, że wnioskodawca ma duże doświadczenie własne w zakresie możliwości leczniczych komórek macierzystych wielu schorzeń i że enkapsulacja może być skuteczną procedurą w przywracaniu funkcji organizmu, Sąd stwierdza – jak to podkreślono wyżej – że Przewodnik po kryteriach wymaga aby opisy i uzasadnienia wskazane we wniosku opierały się na danych obiektywnych (publikacjach, badaniach itp.). W związku z tym powołanie się jedynie na własne doświadczenie przez wnioskodawcę jest niewystarczające, bo wyraża wyłącznie jego subiektywny pogląd nie poddający się wiarygodnej weryfikacji. Skarżąca zarzuciła, że IP zażądała aby wykazanie innowacyjności produktu nastąpiło poprzez przedstawienie ośrodka oferującego usługi tożsame z usługami planowanymi do realizacji w ramach wniosku w sytuacji, gdy na rynku brak jest jeszcze takich usług. Odnosząc się do tego zarzuty wskazać należy, że w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie tyle wskazano, że we wniosku należy bezwzględnie przedstawić ośrodek oferujący usługi tożsame z usługami planowanymi do realizacji, aby móc uznać produkt za innowacyjny, lecz to, że sama opinia wnioskodawcy nie jest obiektywnym źródłem danych oraz uzasadnieniem w oparciu o które można określić poziom innowacyjności produktu. W związku z tym oceniający nie mieli możliwości stwierdzenia związku patentu z leczeniem męskiej niepłodności, a jednocześnie powołali się na brak znajomości ośrodka świadczącego usługi o podobnym zakresie. Skarżąca w kolejnym zarzucie skargi wskazała, że planowana w projekcie metoda jest na tyle innowacyjna (niespotykana dotąd) i stąd wnioskodawca może nie znać na świecie ośrodka oferującego usługi o podobnych cechach. Odnosząc się do powyższego Sąd nie jest władny dokonać własnej oceny, biorąc pod uwagę brak możliwości prawnej powołania biegłego z tej dziedziny, czy rzeczywiście jest tak jak twierdzi skarżąca. W związku z tym, w tym zakresie należy przyjąć za wiarygodne oceny ekspertów oceniających, którzy niezależnie od siebie stanęli na takim samym stanowisku. Reasumując Sąd uznaje, że z powyższych przyczyn, oceniający mieli prawo nie przyznać punktów w ramach tego kryterium skoro według ich wiedzy i treści wniosku, nie mieli dostatecznych, obiektywnych danych do oceny, by stwierdzić, że przedmiotowa innowacja produktowa stanowi innowację o znaczeniu światowym. Podkreślić należy, że oceny obu ekspertów, dokonywane autonomicznie, były spójne i w ten sam sposób oceniające kryterium nr 1, co także przemawia za ich prawidłowością. Kolejne zarzuty skargi dotyczą ocena kryterium nr 4 (Projekt dotyczy: wdrożenia wyników prac B+R prowadzonych lub zleconych przez przedsiębiorcę, lub pierwszego wdrożenia zakupionych wyników prac B+R, a dodatkowo w wyniku realizacji projektu nastąpi rozwój już istniejącego działu/stanowisk B+R lub utworzenie własnego działu/stanowisk B+R), w ramach tego kryterium na 15 punktów (15 lub 10 lub 5) możliwych do uzyskania oceniający przyznali po 5 punktów. Zgodnie z zapisami Przewodnika po kryteriach "Ocena w ramach tego kryterium dokonywana jest poprzez sprawdzenie trzech odrębnych przesłanek uprawniających do uzyskania różnej liczby punktów. Dwie pierwsze przesłanki są względem siebie alternatywne tj. w przypadku jednego projektu punkty będzie można otrzymać za spełnienie tylko jednej z tych przesłanek tj. za wdrożenie wyników prac B+R prowadzonych lub zleconych przez wnioskodawcę lub za pierwsze wdrożenie zakupionych wyników prac B+R. Trzecia przesłanka dotycząca rozwoju lub utworzenia działu B+R jest natomiast dodatkowa tj. kwestia oceny jej spełnienia jest niezależna od dwóch pozostałych. (...) Kryterium w zakresie dwóch pierwszych przesłanek dotyczy prac B+R przeprowadzonych i/lub zakupionych przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie. Ocena będzie dokonywana na podstawie informacji podanych w punkcie 21 wniosku o dofinansowanie, w którym wnioskodawca wskazuje zakres prac B+R prowadzonych/zleconych/zakupionych przez wnioskodawcę, kwotę kosztów poniesionych przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie związanych z prowadzeniem/zleceniem/zakupem tych prac oraz określa elementy składające się na tę kwotę. Ponadto wnioskodawca uzasadnia także związek wyników prac B+R z nowym lub znacząco ulepszonym produktem będącym wynikiem realizacji projektu i/lub technologią wdrażaną w ramach projektu oraz wpływ wyników tych prac na osiągnięcie zakładanych rezultatów projektów oraz podaje informację na temat podmiotu, który prowadził badania, a także informację na temat podmiotu, od którego zakupiono wyniki prac B+R (...). Na podstawie informacji podanych przez wnioskodawcę oceniający sprawdzi czy ww. prace dotyczyły nowego produkty, który powstanie w wyniku realizacji projektu (...). Oceniający zbada także czy przeprowadzone prace były faktycznie istotne z punktu widzenia zakładanych rezultatów projektu." Mając na uwadze powyższe Sąd wskazuje, że obaj oceniający przyznali po 5 punktów, ponieważ wnioskodawca posiada i planuje rozwój działu B+R, a także określił zakres prowadzonych prac, które będą realizowane we współpracy z jednostką naukową. W przypadku kolejnych punktów do zdobycia w tym kryterium przyznawanych za związek prac B+R z nowym produktem, oceniający zgodnie uznali, że doświadczenie i zakres prac B+R wnioskodawcy to zastosowania kliniczne komórek macierzystych z obszaru ortopedii i pacjentów dotkniętych zwyrodnieniami stawów, a zatem nie dotyczyły dziedziny niepłodności. Sąd stwierdza, że oceniający wyraźnie i jasno wyjaśnili dlaczego uważają, że ten związek jest odległy. W zaskarżonym rozstrzygnięciu podano, że w ramach prowadzonych dotąd prac B+R wnioskodawca zajmował się oceną zastosowania komórek macierzystych CD34+ w leczeniu chrząstki stawowej, jej uszkodzeniu, zmianach zwyrodnieniowych stawów, głównie kończyn dolnych. Biorąc pod uwagę to, że projekt dotyczy wdrożenia otoczek alginianowych z komórkami macierzystymi pacjenta w celu leczenia bezpłodności stwierdzono, że przeprowadzone badania są oddalone od tematyki leczenia bezpłodności. Sąd ponownie zauważa – tak jak w przypadku oceny kryterium nr 1 – że wnioski obu niezależnych od siebie oceniających były zbieżne i stawiały te same zarzuty projektowi, co stanowi o wiarygodności tych ocen. Sąd nie ma podstaw, bez prawnej możliwości powołania biegłego w tym zakresie, do zakwestionowania tych wniosków, a pamiętać należy, że skarżąca przystępując do konkursu zaakceptowała to, że jej projekt poddany zostanie subiektywnej ocenie ekspertów. W związku z powyższym Sąd uznaje także zarzuty dotyczące oceny tego kryterium za chybione. W zakresie oceny kryterium nr 5 (Nowy lub zasadniczo ulepszony produkt będący wynikiem realizacji projektu będzie konkurencyjny na rynku europejskim lub międzynarodowym), skarżąca zarzuciła, że IP błędnie uznała, że we wniosku brak jest danych umożliwiających ocenę tego, czy wnioskodawca dysponuje w ogóle usługą w postaci leczenia niepłodności męskiej z wykorzystaniem komórek macierzystych przy pomocy patentu w zakresie sposobu zabezpieczenia żywych komórek inkapsulowanych, w oparciu o specjalnie wytworzone do tego celu otoczki alginianowe oraz to, że wnioskodawca nie dokonał właściwego porównania cech proponowanego produktu z przynajmniej 3 cechami innych produktów tego typu w odniesieniu do każdego rynku docelowego. Sąd uznaje także powyższe zarzuty za niezasadne. Zgodnie z zapisami Przewodnika po kryteriach "Podstawą do oceny tego kryterium będą przede wszystkim informacje podane w punkcie 17 (w szczególności 17.6) wniosku o dofinansowanie, w którym wnioskodawca jest zobowiązany do przedstawienia co najmniej trzech cech nowego produktu wytworzonego w ramach realizacji projektu decydujących o jego konkurencyjności na każdym z krajowych rynków docelowych, na których ma on być oferowany. (...) Oceniający sprawdzi, czy określone przez wnioskodawcę cechy produktu powstałego w wyniku realizacji projektu wskazują na istnienie jego przewag względem innych konkurencyjnych produktów występujących na danym krajowym rynku docelowym." Sąd podziela stanowisko IP, że wnioskodawca nie odniósł się do cech nowego produktu tj. leczenia niepłodności, lecz do cech komórek macierzystych i wytwarzania alginianowych otoczek, nie precyzując związku z nowym produktem. Wskazując na ośrodki specjalizujące się w leczeniu niepłodności, wnioskodawca nie odniósł się również do przewag nowego produktu względem produktów konkurencji. Sąd zauważa, że skarżąca – tak jak to miało miejsce przy ocenie kryterium nr 1 – wskazuje, iż opinie przedstawione we wniosku znajdują potwierdzenie w dostępnych wynikach badań i piśmiennictwie, które jednak nie zostały wskazane we wniosku, stąd też oceniający nie mieli możliwości odniesienia się do nich. Konkludując Sąd jeszcze raz podkreśla, że wniosek o dofinansowanie rozpatrywany był w postępowaniu konkursowym, które ma charakter ocenny. Zdaniem Sądu ocena merytoryczna fakultatywna wniosku została przeprowadzona w sposób prawidłowy i była adekwatna do informacji, jakie zostały przedstawione we wniosku o dofinansowanie. Eksperci odnosząc się do zapisów zawartych we wniosku, w sposób właściwy (logiczny) uzasadnili powody, które wpłynęły na obniżenie punktacji w zakresie rozpatrywanych przez nich kryteriów. Ocenę ekspertów w tym zakresie, jak i przytoczone przez IP uzasadnienie tych ocen, należy uznać za prawidłowe i odpowiadające dyspozycji art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. Natomiast ocena skarżącej o konieczności przyznania wnioskowi większej liczby punktów w ramach spornych kryteriów jest w realiach niniejszej sprawy subiektywna. Zdaniem Sądu IP zachowała zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniła przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów, spełniając tym samym dyspozycję art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. Sąd za chybione uznał także zarzuty, jakoby ocena projektu naruszała art. 30b ust. 8 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60a rozporządzania Rady nr 1083/2006. Sąd dostrzega to, że IP rozpoznając protest w sposób lakoniczny odniosła się do argumentów w nim zawartych, niemniej jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik przedmiotowej sprawy, a tylko w takiej sytuacji Sąd mógłby uznać skargę za zasadną. Mając na uwadze powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł o oddaleniu skargi.