V SA/Wa 1712/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi V. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na informację Ministerstwa Energii - Departamentu Funduszy Europejskich z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest informacja Ministerstwa Energii - Departamentu Funduszy Europejskich z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...]; IK: [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło następującym stanie faktycznym. W odpowiedzi na ogłoszenie o Konkursie nr POIS.01.06.01-IW.03-00-001/16 w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 Oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki Działanie 1.6. Promowanie wykorzystywania wysokosprawnej kogeneracji ciepła i energii elektrycznej w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe Poddziałanie 1.6.1. Źródła wysokosprawnej kogeneracji Spółka [...] w dniu [...] września 2016 r. złożyła do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie (dalej zwany: NFOŚiGW) wniosek o dofinansowanie (wraz z załącznikami) projektu pn. "[...] Pismem z dnia [...].12.2016 r. NFOŚiGW poinformował skarżącą o pozytywnej ocenie wniosku pod względem kryteriów— formalnych i skierowaniu go do kolejnego etapu oceny (tj. oceny merytorycznej I stopnia). Pismem z dnia [...].02.2017 r. NFOŚiGW wystąpił do skarżącej o uzupełnienie Wniosku, co spółka uczyniła za pismem z dnia [...].02.2017 r. (składając uzupełnienie Wniosku). Kolejnym pismem z dnia [...].02.2017 r. NFOŚiGW wystąpił do skarżącej o uzupełnienie Wniosku, co spółka uczyniła za pismem z dnia [...].03.2017 r. (składając poprawiony Wniosek wraz z załącznikami) Dodatkowe uzupełnienia spółka przekazała NFOŚiGW pismami z dnia [...] marca 2017 r. (pismo spółki [...], które wpłynęło do organu w dniu [...] marca 2017 r.), 3 kwietnia 2017 r. (e-mail do p. G. T. z NFOŚiGW) oraz 24 kwietnia 2017 r. Pismem z [...] czerwca 2016 r. nr N[...] poinformował skarżąca spółkę wniosek został oceniony: a) pozytywnie w zakresie kryteriów merytorycznych I stopnia i uzyskał 44 pkt, b) negatywnie w zakresie kryterium merytorycznego II stopnia nr 6. Wykonalność finansowa projektu. Skarżąca spółka wniosła protest od powyższego rozstrzygnięcia. W zaskarżonej do Sądu informacji Ministerstwa Energii - Departamentu Funduszy Europejskich (zwany dalej organem, Instytucją Pośrednicząca w skrócie IP) z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] poinformowano, że protest został uznany za niezasadny i nie podlega uwzględnieniu. Organ ww. rozstrzygnięciu odniósł się do argumentacji skarżącej zawartej w dziewięciu punktach. IP zgodziła się z argumentacją skarżącej dotyczącej: a) wskazania podmiotu w celu ustanowienia zabezpieczenia uzupełniającego regres; b) udziału kapitału zakładowego; c) płynności finansowej Wnioskodawcy; d) wykazania dysponowania środkami na pokrycie VAT; e) finansowania projektu w formule "project finance" i ustanowienia regresu na podmiocie trzecim. Natomiast nie zgodziła się z argumentacją dotyczącą sprzedaży wyprodukowanej energii. Podniosła, że wnioskodawca w ramach protestu wskazuje na zaprezentowany w Studium Wykonalności alternatywny wariant sprzedaży ciepła firmie [...] Sp. z o.o. na potrzeby suszenia drewna (tarcicy) w obrębie terminala produkcyjno-przeładunkowego. Zgodnie z informacją zawartą w Studium Wykonalności, wyżej wymieniona usługa nie jest jeszcze oferowana, tzn. zgodnie z informacjami przedstawionymi przez wnioskodawcę, firma [...] Sp. z o.o. planuje wprowadzić taką usługę w przyszłości. W opinii IP uznanie przedmiotowego wariantu za wiarygodny wariant realizacji projektu nie jest zasadne. Zauważyła, że wnioskodawca nie ma bezpośredniego wpływu na decyzje inwestycyjne podejmowane przez zarząd firmy [...] Sp. z o.o. Podkreśliła, iż to do kompetencji zarządu firmy [...] Sp. z o.o., a nie do wnioskodawcy, należy opracowanie i realizacja strategii rozwojowej przedsiębiorstwa, a ewentualne plany budowy suszarni biomasy mogą być w każdej chwili zmodyfikowane lub zaniechane, szczególnie jeśli inwestycja nie weszła jeszcze w fazę realizacji. Wobec powyższego, uznała, że przedstawiona możliwość sprzedaży ciepła firmie [...] Sp. z o.o. (podobnie jak wariant sprzedaży ciepła do fabryki peletu) jest obarczona bardzo dużym ryzykiem, ponieważ dotyczy sprzedaży na potrzeby działalności jeszcze nieistniejącej, znajdującej się w fazie planowania. Zdaniem IP ewentualne udzielenie dofinansowania i kompletna realizacja zakresu rzeczowego opisanego we wniosku o dofinansowanie, nie gwarantowałaby zakładanych efektów projektu, z uwagi na silne powiązanie funkcjonalne z innymi projektami inwestycyjnymi, których szanse na realizację są nie do oszacowania w ramach oceny projektu objętego wnioskiem o dofinansowanie. Zauważyła, że załączone w ramach uzupełnień do wniosku o dofinansowanie kopie trzech umów dotyczących odbioru ciepła i energii elektrycznej z firmami [...],[...] i [...] Sp. z o.o. mają charakter bardzo wstępny i dotyczą tylko niewiążącej deklaracji podjęcia rozmów o przyszłej współpracy w zakresie dostaw energii. Wskazała, że kopia wstępnej umowy z firmą [...] Sp. z o.o. dotyczy przyszłych dostaw energii elektrycznej, a nie ciepła. Zdaniem organu Komisja Oceny Projektów słusznie uznała, że wskazanie w tym kontekście istniejących podmiotów gospodarczych ("istniejących odbiorców"), niedysponujących infrastrukturą umożliwiającą odbiór określonej ilości energii, jest nieracjonalne i sprzeczne z ideą przedmiotowego wymogu. Organ nie zgodził się z argumentacją skarżącej dotyczącej środków finansowych [...] Sp. z o.o. na udzielenie pożyczki wnioskodawcy. Podniósł, iż wnioskodawca twierdzi w proteście, że nie zgadza się również z oceną Komisji Oceny Projektów, że firma [...] Sp. z o.o. nie dysponuje środkami finansowymi na udzielenie [...] Sp. z o.o. pożyczki w kwocie 9,5 min zł. Na potwierdzenie powyższego faktu, wnioskodawca wskazał na aktywa w postaci posiadanej dokumentacji projektowej [...] (4,82 min zł), oraz na możliwości uzyskania dodatkowej pożyczki w wysokości 1,8 mln od firmy [...] Sp. z o.o. w przypadku sprzedaży projektu [...] a także na dodatkową kwotę 1.656.840,00 zł w wyniku aktualizacji wyceny rynkowej wskazanych nieruchomości gruntowych [...] Sp. z o.o. o przeznaczeniu przemysłowym. IP wskazała, że wyżej wymieniona argumentacja wnioskodawcy nie może być uwzględniona z uwagi na jej przedstawienie po zakończeniu procesu oceny. Podkreśliła, że ww. argumentacja nie znajduje ona odzwierciedlenia w przedstawionych sprawozdaniach finansowych, a ewentualna możliwość faktycznego udzielenia pożyczki w wysokości 9,5 min zł przez firmę [...] Sp. z o.o., zdaniem organu, jest mało prawdopodobna, nie tylko ze względu na ograniczoną wartość aktywów spółki, lecz także ze względu na niewiążącą dla Pożyczkodawcy treść umowy pożyczki, w ramach której nie ustalono np. okresu wypłaty pożyczki przez Pożyczkodawcę po ustaniu warunków zawieszających. Zdaniem IP argumentacja dotycząca wykazania posiadania środków na pokrycie udziału własnego przez M. W. nie zasługuje na uwzględnię. Organ podniósł, że w trakcie oceny projektu została skierowana do wnioskodawcy uwaga dotycząca braku udokumentowania źródeł finansowania projektu w odniesieniu do podwyższenia kapitału zakładowego o kwotę 1 mln zł. Wskazał, iż w odpowiedzi wnioskodawca nie odniósł się do jej treści. Również w ramach uzupełnienia nie przedstawiono również wyciągów bankowych, ani innych dokumentów potwierdzających posiadanie przez M. W. kwoty 1 mln zł. IP nie uznała również za zasadną argumentację dotycząc ryzyk technicznych projektu w systemie generalnego wykonawstwa. Odnosząc się do przedstawionego w proteście argumentu Wnioskodawcy, że "ryzyka techniczne projektu w systemie generalnego wykonawstwa są istotnie ograniczone", IP wskazała, iż powyższe stwierdzenie nie wskazuje kontekstu problemowego, ani nie odnosi się bezpośrednio do kwestii wykonalności finansowej, co właściwie uniemożliwia ustosunkowanie się do niego. Zwróciła uwagę, że argument w zakresie korzystania z trybu generalnego wykonawstwa nie może być postrzegany jako ewentualna rekompensata istotnych ryzyk finansowych związanych z realizacją projektu np. ryzykiem braku zapewnienia źródeł finansowania projektu lub ryzykiem braku możliwości sprzedaży ciepła, jakie zostały wykazane przez Komisję Oceny Projektów, na etapie oceny projektu. W związku z powyższym IP uznała protest za niezasadny. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wnosząc o 1. uwzględnienie skargi w całości i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1 ww. ustawy, 2. zwrot kosztów postępowania - według norm prawem przepisanych. Skarżąca spółka zarzuciła ww. rozstrzygnięciu naruszenie postanowień Regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 Oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki Działanie 1.6. Promowanie wykorzystywania wysokosprawnej kogeneracji ciepła i energii elektrycznej w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe Poddziałanie 1.6.1. Źródła wysokosprawnej kogeneracji w związku z: a) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku o dofinansowanie i błędne przyjęcie, iż skarżąca nie spełniła wymaganego w ww. Konkursie Kryteriom nr 6 " Wykonalność finansowa projektu" podczas gdy skarżąca Kryterium spełniła, co też w należyty sposób udokumentowała oraz b) art. 53 ust. 1 w związku z art. 58 ust. 1 ustawy, na skutek braku rzetelnego, przejrzystego i prawidłowego rozpoznania protestu przez Ministerstwa Energii Departament Funduszy Europejskich w Warszawie, polegających na nieuwzględnieniu zasadnych zarzutów co do strony merytorycznej przeprowadzonych ocen w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym piśmie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa"). W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50 tej ustawy, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów kpa, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie, postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie. Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustaw, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 Oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki Działanie 1.6. Promowanie wykorzystywania wysokosprawnej kogeneracji ciepła i energii elektrycznej w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe Poddziałanie 1.6.1. Źródła wysokosprawnej kogeneracji (dalej: "Regulamin konkursu"). Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez Ministerstwo Energii, jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w zaskarżonej informacji z [...] sierpnia 2017 r. Sąd stwierdza, że odpowiadają one prawu. Sąd stwierdza, że zasadnie uznano, że kryterium nr 6. Wykonalność finansowa projektu nie zostało spełnione. Sąd również zgadza się ze stanowiskiem organu zawartym w zaskarżonej informacji co do nie uznania argumentów protestu. Odnosząc się co do kwestii sprzedaży wyprodukowanej energii należy się zgodzić organem, że przedstawiony wariant sprzedaży ciepła firmie [...] Sp. z o.o. nie można uznać za wiarygodny. Usługa ta nie jest jeszcze oferowana, a ww. firma planuje wprowadzić taką usługę w przyszłości. Wskazać należy, że przedstawiona możliwość sprzedaży ciepła firmie [...] Sp. z o.o. (podobnie jak wariant sprzedaży ciepła do fabryki peletu) jest obarczona bardzo dużym ryzykiem, ponieważ dotyczy sprzedaży na potrzeby działalności jeszcze nieistniejącej, znajdującej się w fazie planowania. Także zasadnie uznano, że [...] Sp. z o.o. nie dysponuje środkami finansowymi na udzielenie [...] Sp. z o.o. pożyczki w kwocie 9,5 mln zł. Przedstawiona w proteście argumentacja nie może być uwzględniona z uwagi na jej przedstawienie po zakończeniu procesu oceny. Nadesłane w dniu [...].03.2017 r. pismo od [...] EKO sp. z o.o., w którym przedstawiono dodatkowe wyjaśnienia do wniosku uzupełnionego przez Wnioskodawcę nie mogło być brane pod uwagę ponieważ po pierwsze wpłynęło po terminie, po drugie jego nadawcą był podmiot nie będący wnioskodawcą. Należy również zgodzić z Instytucją Pośredniczącą, że przedstawiona argumentacja skarżącej nie znajduje odzwierciedlenia w przedstawionych sprawozdaniach finansowych, a ewentualna możliwość faktycznego udzielenia pożyczki jest mało prawdopodobna, nie tylko ze względu na ograniczoną wartość aktywów spółki, lecz także ze względu na niewiążącą dla Pożyczkodawcy treść umowy pożyczki, w ramach której nie ustalono np. okresu wypłaty pożyczki przez Pożyczkodawcę po ustaniu warunków zawieszających. Zdaniem Sądu organ prawidłowo ocenił, iż skarżąca spółka nie wykazała, że M. W. (właściciel spółki) posiada środki na pokrycie udziału własnego. Mimo deklaracji, że właściciel posiada środki na zabezpieczenie udziału własnego w wysokości co najmniej 1 mln zł skarżąca spółka nie przedstawiła wyciągów bankowych oraz innych dokumentów potwierdzających posiadanych przez właściciela powyższej kwoty. Przez brak tych dokumentów trudno jest ocenić, czy rzeczywiście właściciel posiada powyższe środki, a organ nie może opierać się jedynie na deklaracji skarżącej. Należy również zgodzić z organem, iż argument skarżącej, że "ryzyka techniczne projektu w systemie generalnego wykonawstwa są istotnie ograniczone", nie odnosi się bezpośrednio do kwestii wykonalności finansowej i uniemożliwia ono ustosunkowanie się do niego. Także argument w zakresie korzystania z trybu generalnego wykonawstwa nie może być postrzegany jako ewentualna rekompensata istotnych ryzyk finansowych związanych z realizacją projektu np. ryzykiem braku zapewnienia źródeł finansowania projektu lub ryzykiem braku możliwości sprzedaży ciepła, jakie zostały wykazane przez Komisję Oceny Projektów, na etapie oceny projektu. Należy zauważyć, że skarżąca spółka w skardze powołuje się na zarzut naruszenia Regulaminu Konkursu, jednakże w skardze nie wskazała który z przepisów Regulaminu został naruszony jak również na czym to naruszenie polega. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia Regulaminu Konkursu. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią Regulaminu konkursu Wnioskodawca miał obowiązek przedłożenia informacji dotyczących oceny projektu w ramach złożenia wniosku o dofinansowanie w dniu [...] września 2016 r. oraz w ramach uzupełnień do poszczególnych etapów oceny, na które miały miejsce - jak podaje organ w odpowiedzi na skargę - w dniach [...] listopada 2016 r. (uzupełnienie do oceny formalnej), [...] listopada 2016 r. (kolejne uzupełnienie do oceny formalnej), [...] lutego 2017 r. (uzupełnienie do oceny merytorycznej II stopnia) oraz [...] marca 2017 r. (kolejne uzupełnienie do oceny merytorycznej II stopnia). Ostatnie uzupełnienie zostało przesłane w odpowiedzi na pismo NFOŚiGW z dnia [...].02.2017 r. (otrzymane przez Wnioskodawcę dnia [...].02.2017 r.), w którym NFOŚiGW wyznaczył 15 dniowy termin na uzupełnienie wniosku. Oznacza to, że ostateczny termin na uzupełnienie wniosku upływał w dniu 11.03.2017 r. jednocześnie podkreślić należy, iż na ww. wezwanie odpowiedziała [...] sp. z o.o. tj. podmiot który nie jest ani nie był Wnioskodawcą i nie był upoważniony przez Wnioskodawcę do występowania w jego imieniu – pismem z dnia 15 marca 2017 r. (nadanym w urzędzie pocztowym w dniu 16 marca 2017 r.), a więc już po terminie. Sam Wnioskodawca złożył natomiast dodatkowe uzupełnienia w dniu 3 kwietnia 2017 r. (e-mail do p. G. T.- pracownika NFOŚiGW) oraz pismem z dnia 24 kwietnia 2017 r., a więc również po terminie (ponadto formy przesyłania uzupełnień za pomocą poczty elektronicznej nie przewiduje § 9 Regulaminu konkursu nr POIS/1.6.1/1/2016) - co stanowi istotne naruszenie. Mając powyższe na uwadze Sąd dokonując kontroli podjętego w sprawie rozstrzygnięcia stwierdza, że ocena projektu został przeprowadzona w sposób prawidłowy. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji.