V SA/Wa 1860/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. sprawy ze skargi [...] w K. na decyzję Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie rozpatrzenia sprzeciwu oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] września 2018 r. Znak [...] Prezes Zakładu Ubezpieczeń Społecznych utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w O. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie rozpatrzenia sprzeciwu złożonego przez Teatr im. [...] w K.. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. (dalej ZUS) wszczął kontrolę płatnika składek Teatr im. [...] w K. [...] kwietnia 2018 r. poprzez doręczenie upoważnienia nr [...] z [...] lutego 2018 r. (dalej płatnik składek, Teatr, skarżący). [...] lipca 2018 r. płatnik składek wniósł sprzeciw "na działania ZUS i nieprzestrzeganie porządku prawnego." W sprzeciwie płatnik podniósł, że organ naruszył przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w szczególności nie zastosował się do art. 79 ust. 1 ww. ustawy, poprzez brak zawiadomienia go o zamiarze wszczęcia kontroli. Dyrektor Teatru w przesłanym piśmie zajął stanowisko, że Teatr jest instytucją kultury, działającą w oparciu o przepisy ustawy z 25 września 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2017 r. poz. 862, z późn. zm., zwanej: dalej ustawą o swobodzie działalności gospodarczej). Ponadto płatnik składek wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 3 ust 3 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy dotyczącymi organizowania i prowadzenia działalności kulturalnej, stosuje się przepisy o swobodzie działalności gospodarczej. Teatr zarzucił ponadto naruszenie art. 79b i 80 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 84 ust. 4 i 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w zakresie formy realizacji kontroli. Decyzją z [...] lipca 2018 r. ZUS Oddział w O. na podstawie art. 68 ust. 1 pkt 6 oraz art. 92a ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778, z późn. zm. dalej: sus), w związku z art. 84 c ust. 9 i 16 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1829, z późn. zm.) oraz art. 61a ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.) w związku z art. 83b ustawy o sus odmówił wszczęcia postępowania w sprawie rozpatrzenia sprzeciwu. Od decyzji tej strona złożyła odwołanie, w którym powtórzyła argumenty przedstawione uprzednio w sprzeciwie o niedopuszczalności przeprowadzenia kontroli przez ZUS ze względu na naruszenie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej określających zasady jej prowadzenia. Decyzją z [...] września 2018 r. Prezes Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej: Prezes ZUS) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Prezes wyjaśnił, że zgodnie z art. 79 ust 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organy kontroli zawiadamiają przedsiębiorcę o zamiarze wszczęcia kontroli. Wydział Kontroli Płatników Składek Oddział ZUS w O. zakwalifikował płatnika składek Teatr im. [...] w K. jako instytucję kultury posiadającą osobowość prawną, która nie jest przedsiębiorcą. W związku z tym nie doręczono zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli oraz nie stosowano zasad wynikających z uregulowań ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Prezes wskazał, że w decyzji I instancji słusznie wskazano, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W myśl art. 92a ustawy o sus, przepisy rozdziału 5 powyższej ustawy, miały zastosowanie tylko do kontroli płatnika składek będącego przedsiębiorcą. Instytucja sprzeciwu, o której stanowi art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dotycząca podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów tejże ustawy może mieć zastosowanie tylko w przypadku kontroli płatników składek będących przedsiębiorcami. Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Wskazany Teatr nie został wpisany do żadnego z rejestrów podmiotów prowadzących działalność gospodarczą - nie widnieje w Krajowym Rejestrze Sądowym w Rejestrze Przedsiębiorców ani w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Stosownie zaś do treści art. 3 ust. 2 ustawy o prowadzeniu działalności kulturalnej, działalność kulturalna (polegająca na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury) nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu odrębnych przepisów. Ponadto według postanowień Statutu Teatru jest on samorządową instytucją kultury posiadającą osobowość prawną (§ 3 Statutu) i nie prowadzi on działalności gospodarczej. Prezes wskazał, że problematyka prowadzenia działalności kulturalnej regulowana jest przepisami ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Ustawa ta wymienia trzy grupy podmiotów prowadzących działalność kulturalną: państwowe instytucje kultury (art. 8), samorządowe instytucje kultury (art. 9 ust. 1), a także osoby prawne, osoby fizyczne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (art. 3 ust. 1). Dla wszystkich tych podmiotów prowadzenie takiej działalności powinno być podstawowym celem statutowym. Kontrola Teatru w K. jest prowadzona na podstawie przepisów rozdziału X ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych zatytułowanego "Kontrola wykonywania zadań z zakresu ubezpieczeń społecznych". Zgodnie z przepisami ustawy o sus inspektor kontroli Zakładu wszczyna kontrolę u płatnika składek po okazaniu legitymacji służbowej i po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Czynności te zostały wykonane prawidłowo. Przepis, na który płatnik składek powołuje się w sprzeciwie oraz odwołaniu od decyzji ZUS w O., tj. art. 3 ust. 3 ustawy o prowadzeniu działalności kulturalnej, dotyczy działalności jednostki kultury, a nie ma zastosowania do kontroli płatników składek w rozumieniu przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Od decyzji Prezesa ZUS strona złożyła skargę wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji dyrektora ZUS w O. z dnia [...] lipca 2018 r. i zobowiązanie organu I instancji do rozpoznania sprzeciwu wniesionego przez skarżącego pismem z [...] lipca 2018r. oraz zarzucając naruszenie przepisów: 1. art. 3 ust. 3 ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, polegające na jego niezastosowaniu w konkretnej sprawie i niezastosowaniu przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej do ustalenia praw skarżącego przysługujących mu w toku kontroli ZUS oraz obowiązków ZUS w związku z przeprowadzoną kontrolą u skarżącego, w szczególności przepisów art. 79 ust 4 w związku z art. 77 ust. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej; 2. art. 92a ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 77 ust. 1 i 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w związku z art. 3 ust. 3 ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieprzyznanie prymatu przepisom ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które mają zastosowanie także do skarżącego; 3. art. 89 ust. 5 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, poprzez ich niezastosowanie i niezawiadomienie skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, nazwanych przez organy obu instancji ubezpieczonymi, w sytuacji, w której osoby przesłuchane w ramach kontroli odbywającej się na podstawie upoważnienia nr [...], nie są ubezpieczonymi tylko świadkami; 4. art. 89 ust. 4 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz art. 80 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez uniemożliwienie skarżącemu udziału w czynnościach kontrolnych polegających na przesłuchaniu ubezpieczonych bez obecności skarżącego lub jego przedstawiciela; 5. art. 84c ust. 1, 9 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez ich niezastosowanie. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał przede wszystkim, że w jego ocenie do kontroli wszczętej na podstawie upoważnienia nr [...], stosuje się obowiązujące w dacie wszczęcia tej kontroli przepisy rozdziału 5 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (przepisy od art. 77 do 84d), które nakładają na organ kontroli obowiązek odpowiedniego zawiadomienia podmiotu kontrolowanego o zamiarze jej przeprowadzenia. W ocenie skarżącego kontrola prowadzona przez ZUS na podstawie powyższego upoważnienia została wszczęta bez stosownego zawiadomienia. Skarżący wskazał, że przepisy art. 77 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ustanawiają prymat przepisów tej ustawy nad przepisami zawartymi w innych ustawach. Zgodnie z treścią ww. art. 77 ust. 2, przepisy zawarte w innych ustawach, a więc także i w ustawie o sus, należy stosować do przedsiębiorców (a na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej także i do podmiotów, do których stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) tylko w zakresie nieuregulowanym w tym akcie. W ocenie skarżącego stanowisko organów, że w odniesieniu do niego nie stosuje się przepisów o prowadzeniu działalności gospodarczej bo nie jest przedsiębiorcą, jest nieprawidłowe. Skarżący jest podmiotem, do którego działalności stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zatem jest w pełni objęty przepisami art. od 77 do 84d wspomnianej ustawy na podstawie art. 3 ust 3 o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Skarżący wskazał również, że w toku kontroli prowadzonej przez organ I instancji dokonano przesłuchań szeregu świadków nazwanych przez organ ubezpieczonymi. Skarżący kwestionuje fakt podlegania ubezpieczeniu społecznemu przez przynajmniej niektóre osoby, z którymi zawarł umowy o dzieło. Ewentualnie osoby takie podlegały ubezpieczeniu społecznemu, ale nie z tytułu wykonywania umowy ze skarżącym. Stąd w jego ocenie przesłuchanie takich osób powinno być poprzedzone zawiadomieniem o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu, w sposób umożliwiający mu udział w jego przeprowadzaniu, nie później niż bezpośrednio przed podjęciem tych czynności. Skarżący stwierdził, że nie został zawiadomiony o tych czynnościach, wobec czego w jego ocenie organ zebrał dowody z przesłuchania świadków nazwanych przez organ ubezpieczonymi z naruszeniem prawa. Zdaniem skarżącego organ naruszył przepisy art. 89 ust. 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz art. 80 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, które uprawniają podmiot kontrolowany do aktywnego uczestniczenia w czynnościach kontrolnych. Zaznaczył, że przeprowadzenie tych czynności w ramach pomocy prawnej nie może pozbawiać podmiotu kontrolowanego wykonywania przysługującego mu prawa. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Jest bezsporne, że ZUS Oddział w O. [...] kwietnia 2018 r. wszczął kontrolę płatnika składek poprzez doręczenie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli nr [...] z [...] lutego 2018 r. Kontrola ta obejmowała m.in: prawidłowość i rzetelność obliczania składek na ubezpieczenia społeczne oraz innych składek, do których pobierania zobowiązany jest Zakład oraz zgłaszanie do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego i ustalanie uprawnień do świadczeń z ubezpieczeń społecznych i wypłacanie tych świadczeń oraz dokonywanie rozliczeń z tego tytułu. W kontroli uczestniczyła osoba upoważniona przez skarżącego do reprezentowania go i udzielania wszelkich wyjaśnień w jej toku. Inspektor Kontroli Zakładu poinformował skarżącego przed przystąpieniem do czynności kontrolnych o jego prawach i obowiązkach tj., "że ma prawo uczestniczyć w czasie przeprowadzanej kontroli w czynnościach kontrolnych oraz ma obowiązek udostępnić wszelką dokumentację związaną z zakresem kontroli", które to pouczenie wynikające z przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, zawarte również zostało w doręczonym upoważnieniu nr [...] do przeprowadzenia kontroli, które zostało podpisane przez płatnika składek. Jest także niesporne, że inspektor kontroli Zakładu zwrócił się w ramach pomocy prawnej z wnioskami do innych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o przesłuchanie ubezpieczonych, z którymi płatnik składek zawarł umowy cywilnoprawne nazwane umowami o dzieło. Przedmiotem sporu w sprawie jest kwestia prawidłowości prowadzenia kontroli przez ZUS w takim znaczeniu, że skarżący, który jest zdania, że w odniesieniu do niego zastosowanie ma ustawa o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej, kwestionuje fakt jej prowadzenia bez uprzedniego zawiadomienia go o tym fakcie, jak również kwestionuje fakt przesłuchiwania osób, z którymi miał zawarte umowy cywilnoprawne bez swojego udziału w powyższych przesłuchaniach. Sąd jest zdania, że stanowisko skarżącego w odniesieniu do powyższych kwestii, nie jest prawidłowe. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2017 r. poz.862 ze zm.) działalność kulturalna w rozumieniu niniejszej ustawy polega na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury. W myśl art. 3 tej ustawy: 1. Działalność kulturalną mogą prowadzić osoby prawne, osoby fizyczne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. 2. Działalność kulturalna określona w art. 1 ust. 1 nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu odrębnych przepisów. 3. Do działalności, o której mowa w ust. 1 i 2, w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy dotyczącymi organizowania i prowadzenia działalności kulturalnej oraz przepisami o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, stosuje się przepisy o prowadzeniu działalności gospodarczej. W ocenie Sądu z treści przytoczonego ust. 3 powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że jedynie w zakresie nieuregulowanym m.in. przepisami ustawy o działalności kulturalnej do działalności o jakiej jest mowa w ust. 1 i 2 art.3 stosuje się przepisy o swobodzie działalności gospodarczej. Odesłanie to dotyczy zatem - jak trafnie wskazał organ - prowadzonej przez Teatr działalności kulturalnej, nie zaś całej działalności, w tym działalności jako pracodawca a co za tym idzie jako płatnika składek. Skarżący Teatr poza przepisami ustawy o prowadzeniu działalności kulturalnej, jest związany także przepisami Statutu, który stanowi załącznik do uchwały nr [...] Sejmiku Województwa [...] z [...]marca 2018 r. w sprawie nadania statutu Teatrowi im. [...] w K.. Zgodnie z § 3 ust. 1 Statutu skarżący jest samorządową instytucją kultury posiadającą osobowość prawną, dla której organizatorem jest samorząd Województwa [...]. Statut w § 9 ust. 1 przewiduje, że Teatr może prowadzić, jako dodatkową, działalność gospodarczą według zasad określonych w obowiązujących przepisach, o ile działalność ta nie spowoduje ograniczenia realizacji zadań statutowych Teatru. Nadto w przepisie tym w ust. 2 wskazano w jakich sferach może być prowadzona wspomniana działalność dodatkowa, zaś w ust. 3, że zyski z tej działalności muszą być przeznaczone wyłącznie na cele statutowe. Z treści tego przepisu wynika zatem, że określona nim działalność dodatkowa będzie działalnością gospodarczą prowadzoną na podstawie obowiązujących przepisów, czyli w tym wypadku na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Treść Statutu potwierdza zatem, że podstawowym celem działalności Teatru, jest działalność kulturalna w rozumieniu przepisów ustawy o prowadzeniu działalności kulturalnej czyli polegająca na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury. Zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej( która ma zastosowanie w sprawie ze względu na obowiązywanie w dacie wszczęcia kontroli) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W myśl art. 4 powyższej ustawy przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, nadto za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Tymczasem działalność kulturalna o jakiej jest mowa w art. 1 ustawy o prowadzeniu działalności kulturalnej, nie stanowi działalności gospodarczej. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Teatr im. [...] nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Powoduje to, że ZUS nie był zobowiązany do stosowania przepisów dotyczących kontroli określonych treścią art. 77 i następnych, w tym art. 79 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, co powoduje, że nie był m.in. zobowiązany do poinformowania skarżącego o zamiarze przeprowadzenia kontroli (art. 79 ust. 1 i 4 ustawy). Nie doszło zatem do naruszenia wskazywanych przez Teatr w skardze przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jak i art. 92a sus, który stanowi, że do kontroli płatnika składek będącego przedsiębiorcą stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Brak podstaw do zastosowania przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej powoduje, że skarżący nie mógł złożyć sprzeciwu w związku z prowadzoną kontrolą o jakim jest mowa w art. 84c ust.1 tej ustawy. Zasadnie zatem organ I instancji odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie rozpatrzenia sprzeciwu. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący sposobu przeprowadzenia kontroli, która odbywała się w oparciu o przepisy sus - art. 86 i następne - to trzeba jedynie zaznaczyć, że skarżący ma prawo wnieść zastrzeżenia do protokołu kontroli, w którym może wskazywać na jej ewentualne uchybienia, w tym dotyczące charakteru w jakim przesłuchiwane są określone osoby. Zdaniem Sądu w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na formalny charakter rozstrzygnięcia tego rodzaju ocena nie jest możliwa. Na marginesie jedynie należy wskazać, że w art. 87 sus dokonano rozróżnienia co do przesłuchiwanych osób wskazując, że mogą to być świadkowie, płatnik składek, ubezpieczeni. W tym stanie rzeczy uznając, że skarga nie jest zasadna Sąd na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.