V SA/Wa 1927/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Cezary Kosterna (spr.), Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2009r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz M. D. tytułem zwrotu kosztów postępowania kwotę 557 zł (pięćset pięćdziesiąt siedem złotych); 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Przedmiotem rozpoznania w sprawie jest skarga obywatelki [...] M. D. (dalej: skarżąca) na ostateczną decyzję Szefa Urzędu Do Spraw Cudzoziemców z [...] sierpnia 2009r., Nr [...], którą to decyzją, po rozpoznaniu odwołania skarżącej, utrzymana została w mocy decyzja Wojewody [...] z [...] marca 2009 r., nr [...] orzekająca o wydaleniu cudzoziemca (skarżącej) z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni o dnia doręczenia decyzji. Decyzje wyżej wymienione zostały wydane w następujących okolicznościach: W dniu [...] grudnia 2008r., Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej w R., na podstawie art. 101 ust. 3 pkt 3 w związku art. 92 ust. 1 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 234 poz. 1694 ze zmianami – dalej: "ustawa o cudzoziemcach"), wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium RP obywatelki [...] M. D., w związku z wystąpieniem okoliczności określonych w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu wniosku wskazał, iż cudzoziemka na stoisku handlowym na giełdzie [...] w G. należących do spółki jej męża – [...]. sp. z o.o., wykonywała w dniu [...] października 2008r., pracę w charakterze sprzedawcy polegająca na obsługiwaniu klientów poprzez podawanie towaru, oraz mierzenie i krojenie materiałów, nie posiadając na to wymaganego zezwolenia. Jako dowody wskazano sporządzony [...] listopada 2008r., protokół kontroli legalności zatrudnienia oraz protokoły przesłuchania podejrzanej o popełnienie wykroczenia (skarżącej) oraz świadka (nie wskazano przy tym imienia i nazwiska świadka, brak też jest w aktach administracyjnych sprawy zeznań jakiegokolwiek świadka złożonych przed dniem złożenia wniosku z [...] grudnia 2008r., Zaznaczono, że M. D. posiadała zezwolenie na zamieszkanie na terenie Polski na czas określony do [...] lutego 2009 r. Wojewoda [...] przeprowadził postępowanie w sprawie, dokonano też przesłuchania 3 świadków – A. G. i D. B. – w dniu [...] lutego 2009 r., oraz E. G. w dniu [...] lutego 2009 r.. Decyzją z [...] marca 2009 r., w oparciu o przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r., o cudzoziemcach organ orzekł o wydaleniu skarżącej z terytorium RP, jednocześnie zobowiązując ją do dobrowolnego opuszczenia Polski w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W uzasadnieniu tego orzeczenia organ stwierdził, że skarżąca w dniu [...] października 2008 r., wykonywała pracę sprzedawcy polegającą na obsłudze klientów poprzez podawanie towarów, mierzenie i krojenie nie posiadając stosownego zezwolenia, o którym mowa w art. 87 i 88 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r., o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity DZ. U. z 20008 r. nr 69 poz. 415 ze zmianami). Ustalenia faktyczne organ oparł na protokole z kontroli, protokole przesłuchania świadka (nie wskazano jednak jakiego świadka), protokole przesłuchania skarżącej jako osoby podejrzanej o popełnienie wykroczenia, oraz zawiadomieniu Izby Celnej |w K. z [...].12.2008 r., o naruszeniu przez cudzoziemca przepisów art. 88 ustawy o cudzoziemcach skierowanego do [...] Oddziału Straży Granicznej w R. Organ zasygnalizował w uzasadnieniu decyzji istnienie innych dowodów w postaci zeznań świadków, jednak nie przeprowadzono żadnej analizy tych dowodów. Organ stwierdził, że strona skarżąca nie wykazała, żeby zachodziły przesłanki do udzielenia jej zgody na pobyt tolerowany, określone w art. 97 ustawy z 13 czerwca 2003 r., o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 234 poz. 1695 ze zmianami), ani też nie jest małżonkiem osoby posiadającej zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE. W odwołaniu od decyzji Wojewody [...] skarżąca wniosła o uchylenie tej decyzji. Podniosła, że nieuzasadniony był zarzut wykonywania przez nią pracy sprzedawcy z uwagi na zatrudnianie przez spółkę jej męża [...] sp. z o.o. trzech pracowników – obywatelek polskich, nie zachodziła i nie zachodzi potrzeba wykonywania przez niego obowiązków sprzedawcy, a jej pobyt na stoisku miał charakter jednorazowy i incydentalny, był spowodowany sytuacją losową – nieobecnością zatrudnianej pracownicy, która nie przyszła do pracy ze względu na chorobę dziecka. co zostało udowodnione - według skarżącej - zeznaniami zgłoszonych przez nią świadków i załączonym zaświadczeniem lekarskim. Zarzuciła też, że wykonywanie pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi wykroczenie przewidziane w art. 120 ust. 1 i 2 tej ustawy, a funkcjonariusze Izby Celnej nie stwierdzili takiego wykroczenia, skoro nie skierowali stosownego wniosku o ukaranie do sądu. Skarżąca podniosła też, że w trakcie kontroli legalności nie umożliwiono jej skorzystania z pomocy tłumacza, a zna język polski w stopniu umiarkowanym, a w sytuacji stresowej i związanej z licznymi pojęciami prawnymi nie była w stanie spójnie i logicznie odpowiadać na zadawane pytania czy bronić się przed stawianymi zarzutami. Wskazała też, że już po wszczęciu postępowania uzyskała w sposób legalny zezwolenie na pracę, wydane przez ten sam organ, to jest Wojewodę [...]. Na skutek wniesienia odwołania i jego rozpoznania – działający jako organ drugiej instancji Szef Urzędu Do Spraw Cudzoziemców swoją decyzją z [...] sierpnia 2008r., utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję. Uznał za słuszne ustalenie organu pierwszej instancji, że skarżąca wykonywała pracę sprzedawcy, które to ustalenia były oparte na zeznaniach skarżącej i świadka E. G. Organ zeznania świadków (nie podając których i dlaczego) i późniejsze zeznania skarżącej uznał za niewiarygodne, a tym samym za słuszne uznał stwierdzenie organu pierwszej instancji, że skarżący wykonywał prace sprzedawcy nie mając do tego stosownego zezwolenia. Odnosząc się do zarzutu przesłuchania skarżącej bez udziału tłumacza, organ wskazał, że nie zgłaszała ona takiego wniosku i w aktach znajduje się podpisane przezeń oświadczenie, że zna język polski w mowie i trochę w piśmie, a ponadto korzystał z pomocy pełnomocnika – obywatela polskiego. Organ drugiej instancji uznał, że nie było podstaw do ponownego przesłuchania skarżącej tak jak ona sama wnioskowała, bowiem nie przedstawiła żadnych nowych okoliczności mogących mieć znaczenie dla sprawy. Organ wskazał, że nie zachodzą wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach przesłanki uniemożliwiające wydanie decyzji o wydaleniu cudzoziemca. Nie zgadzając się z decyzją drugoinstancyjną skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, domagając się uchylenie tej decyzji. Pełnomocnik skarżącej zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy wskazując art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.), oraz nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności, które miały wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu skargi wskazano, że jednorazowe zastępstwo sprzedawcy nie stanowiło wykonywania pracy przez skarżącą. Nie wskazano w decyzji pierwszoinstancyjnej, z zeznań którego świadka wynika ustalenie, że skarżąca wykonywała pracę. Skarżąca zarzuciła też, że nie przeprowadzono analizy materiału dowodowego, w tym zeznań świadków. Dalej skarżąca zarzuca, że nie przesłuchano też funkcjonariuszy celnych uczestniczących w kontroli, mimo złożonych przez nią [...] listopada 2008r., zastrzeżeń do kontroli (Sąd zauważa, że w aktach administracyjnych brak jest takich zastrzeżeń do kontroli). Zdaniem skarżącej oparto się na zeznaniach świadka E. G. złożonych w dniu [...] listopada 2008r., a wiec w czasie kontroli. Przesłuchanie to było jednak prowadzone w warunkach wyłączających możliwość swobodnej i spontanicznej wypowiedzi, a zatem ustalenia zawarte w protokole z tego przesłuchania nie mogą być podstawą do ustaleń faktycznych w tej sprawie. Świadek ta przesłuchana później w normalnych warunkach wycofała się z oświadczeń zawartych w protokole Izby Celnej z [...] listopada 2008r. Skarżąca powtórzyła zarzut braku uczestnictwa tłumacza przy jej przesłuchaniu, mimo że nie włada biegle językiem polskim. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Rejonowego w Z. sygn. akt [...] na okoliczność wypadku, jakiemu uległa w dniu [...] listopada 2008 r., co spowodowało u niej istotne obrażenia. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu Do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie. Powtórzył dotychczas prezentowaną argumentację sprowadzającą się do uznania, że skarżąca wykonywał pracę sprzedawcy nie mając na to stosownego zezwolenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - dalej p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji wydanej przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu, Sąd uznał, iż decyzja ta oraz decyzja ją poprzedzająca - z powodu niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uwzględnienia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie mogły się ostać. Sąd, dostrzegając popełnione przez organy orzekające w obu instancjach błędy proceduralne, podzielił niektóre zarzuty podniesione w skardze, nie będąc przy tym związany powołaną w skardze podstawą prawną uznał, że wydanie decyzji w obu instancjach dokonane było z naruszeniem art. 7, art. 9, art. 75 § 1, art. 78 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W podstawie materialno - prawnej zaskarżonej decyzji jak i decyzji ją poprzedzającej został wskazany art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 ze zm.). Stosownie do tego przepisu cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r., o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z treści przywołanego przepisu, stanowi on obligatoryjną - nie pozostawiającą organowi żadnego wyboru co do rozstrzygnięcia - podstawę do wydania wobec cudzoziemca decyzji o wydaleniu, jednakże przy zaistnieniu okoliczności faktycznych ustalonych w oparciu o regulację ustawową dotyczącą promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001 ze zm.) tj. przy ustaleniu, iż cudzoziemiec wykonywał pracę z naruszeniem przepisów tejże ustawy. Należy jednak podkreślić, że ustalenie to musi być bezsporne, nie budzące wątpliwości i dokonane przy zachowaniu obowiązujących w tym zakresie reguł postępowania. Przede wszystkim zaznaczyć trzeba, iż zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 i 43 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji. W kontekście powyższego organ powinien wyjaśnić czy skarżąca w ogóle wykonywała pracę sprzedawcy, czy też były to tylko incydentalne czynności wykonywane w ramach doraźnej pomocy mężowi w sytuacji losowej – niemożności stawienia się w pracy pracownicy mającej wykonywać te obowiązki. Jeśli natomiast organ uzna, że była to praca, to powinien wskazać i uzasadnić, która z wymienionych w ustawie form wykonywania pracy przez cudzoziemców (zatrudnienie, inna praca zarobkowa etc.) miała miejsce w przypadku skarżącej. Ustalenie faktyczne organów, na których oparto zaskarżoną decyzję i decyzję pierwszoinstancyjną sprowadzały się do ustalenia, że skarżąca jako cudzoziemka, nie mając zezwolenia na pracę, wykonywała tę pracę w dniu [...] października 2008 r. Powyższe ustalenia faktyczne oparte były wyłącznie na: protokole przesłuchania skarżącej jako osoby podejrzanej o popełnienie wykroczenia z [...] listopada 2008r., protokole przesłuchania świadka E. G. z [...] listopada 2008r., przy czym ten ostatni dowód – powołany przez organ drugiej instancji i przez skarżącą, nie znajduje się w aktach administracyjnych dołączonych do akt sądowych. W aktach znajduje się tylko protokół przesłuchania świadka E. G. z [...] lutego 2009 r., a do tych zeznań organy się nie odnoszą. Skarżąca w trakcie przesłuchania w dniu [...] listopada 2008r., przyznała, że czasem w [...] pomaga mężowi na giełdzie w G. w sprzedaży towaru (firan), rozkładaniu stanowiska handlowego. Zeznając w dniu [...] grudnia 2008r., skarżąca zeznała, że jej praca miała charakter jednorazowy, wynikający ze zdarzenia losowego, który spowodował nieobecność pracownicy D. B. i konieczność jej zastąpienia. Świadkowie: E. G. (zeznanie z [...] lutego 2009r.), A. G. i D. B. złożonych zeznaniach potwierdzali, że skarżąca nie wykonywała pracy sprzedawcy, a wykonywanie obowiązków sprzedawcy w jednym dniu miało charakter jednorazowy i wyjątkowy. Organy nie dały wiary zeznaniom świadków korzystnym dla skarżącej, nie wskazując jednak żadnych przyczyn tego, nie dokonując jakiejkolwiek analizy tych zeznań, która prowadzić by mogła do przekonania, że zasadne było odmówienie dania im wiary. Oczywiście nie można odmówić organom prawa do swobodnej oceny dowodów, przy czym ocena swobodna nie oznacza oceny całkowicie dowolnej. Ocena taka musi jednak znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji w zakresie ustaleń faktycznych i wniosków, jakie wyciągane są co do stanu faktycznego z poszczególnych dowodów, oraz przyczyn uwzględnienia jednych a nie uwzględnienia innych dowodów. Dopiero taka analiza pozwala na ocenę prawidłowości postępowania organów przez Sąd dokonujący kontroli legalności decyzji administracyjnych. Takie obowiązki dla organów wynikają z zasad postępowania administracyjnego – w szczególności z zawartej w art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej nakazującej organom podejmowanie wszelkich niezbędnych działań do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, i z zawartej w art. 11 zasady przekonywania nakazującej organom wyjaśnienie stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy. Organy miały obowiązek przesłuchać wszystkich świadków wskazanych przez skarżącego zgodnie z art. 75 § 1 i 77 § 1 i 78 § 1k.p.a. i uwzględnić zeznania tych świadków w rozważaniach co do oceny stanu faktycznego. Organy nie wykazały też wnikliwości nie czyniąc ustaleń, czy praca skarżącej stała się przyczyną ukarania jej na podstawie art. 120 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazane wyżej naruszenia przepisów postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem mogły wpłynąć na zmianę ustaleń co do stanu faktycznego mającego istotne znaczenia dla zastosowania odpowiednio wyinterpretowanych norm prawa materialnego. W związku z powyższym w ponownie prowadzonym postępowaniu organ administracyjny powinien wyeliminować stwierdzone uchybienia, a w szczególności ustalić czy skarżąca rzeczywiście wykonywała pracę niezgodnie z ustawa z dnia 20 kwietnia 2004r., o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, na jakiej podstawie i czy jej wykonywanie wyczerpywało przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, skutkujące nakazem opuszczenia terytorium RP, przy uwzględnieniu treści przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r., o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w szczególności art. 87 i 88 tej ustawy i zawartych tam w art.. 2 ust. 1 pkt 40 i 43 definicji ustawowych. Sąd uchylił przy tym tylko zaskarżoną decyzję organu drugiej instancji mimo dostrzeżenia naruszeń przepisów prawa również w działaniach organu pierwszej instancji, gdyż uznał, że to organ drugiej instancji mając możliwość zarówno przeprowadzenia własnej oceny dowodów, jak i przeprowadzenia uzupełniającego postępowania, według swojego uznania rozważy bądź to wydanie decyzji o jakiej mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub pkt 2 k.p.a., albo uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i przekazanie sprawy do rozpoznania organowi pierwszej instancji. Organ musi przy tym pamiętać o zasadzie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającej z art. 15 k.p.a. Dlatego też, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 i art. 152 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. uwzględniając uiszczoną przez skarżącą opłatę sądową w kwocie 300 zł i wynagrodzenie radcy prawnego, przez którego był reprezentowany, w kwocie 240 zł, oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa 17 zł.