V SA/Wa 1969/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi P. J. - wspólnika spółki cywilnej [...] s.c. oraz A.J. - wspólnika spółki cywilnej [...] s.c. na informację Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; I. Pozostawia skargę P. J. bez rozpatrzenia; II. Oddala skargę A. J. I. W związku z wniesieniem do Sądu wadliwie sporządzonej skargi zarządzeniem z dnia 27.XI.2017 r. (doręczonym internetowo dzień później) wezwano P.J. – stosownie do treści art. 61 ust. 3, 4 i 7 ustawy z dnia 11.VII.2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. 2016 217 ze zm.), dalej u.z.r.p. – do wniesienia kompletnej dokumentacji w oryginale lub uwierzytelnionej kopii, obejmującej: a) kompletny wniosek o dofinansowanie projektu wraz z dziesięcioma załącznikami (do wniosku załączono jedynie zał. nr 3 i 9); b) pismo o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu; c) protest; d) rozstrzygnięcie w przedmiocie protestu w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem pozostawienia skargi bez rozpatrzenia (k. 11-15 akt sądowych). Dopiero na rozprawie skarżący uczynił zadość wezwaniu składając – za pośrednictwem pełnomocnika – żądane dokumenty. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Mając na uwadze treść przesłanego Skarżącemu pouczenia – w którym wskazano treść mających zastosowanie przepisów (k. 15-16 akt sądowych) – należało uznać, iż był on prawidłowo poinformowany zarówno o stawianych wymogach formalnych, jak też konsekwencjach. Wezwanie doręczono prawidłowo na adres internetowy wskazany we wniosku o dofinansowanie. W sytuacji braku realizacji zarządzenia w terminie 7 dni należało – stosownie do treści art. 61 ust. 6 u.z.r.p. – pozostawić skargę bez rozpatrzenia. Nie było natomiast przeszkód w merytorycznym rozpatrzeniu skargi A.J., który – przez przeoczenie Sądu – nie został wezwany do usunięcia w/w braków skargi; ich sanacja nastąpiła poprzez złożenie kompletnych dokumentów na rozprawie przez pełnomocnika Skarżących. II. Z akt sprawy zaś wynika że w dniu [...].X.2016 r. Kopalnie [...] "J." P. i A. J. s.c. złożyły do Banku Gospodarstwa Krajowego (BGK) wniosek o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Poddziałania 3.2.2 Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 "Kredyt na innowacje technologiczne". Pismem z dnia [...] września 2017 r. BGK poinformował o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu "Wdrażanie innowacyjnego zastosowania nanotechnologii w oparciu o wykorzystanie związków krzemoorganicznych w procesie produkcji mieszarek mineralno- asfaltowych na bazie granulatu asfaltowego". W związku z powyższym aktem administracyjnym złożono protest, który przez BGK nie został uwzględniony (vide pismo z dnia [...] października 2017 r.). W motywach rozstrzygnięcia podniesiono, iż w sprawie zwrócono uwagę na fakt, że Skarżący tworzący spółkę cywilną są powiązani rodzinnie z Przedsiębiorstwem D. S.A., co potencjalnie może wpływać na działalność obydwu firm. Wymienione podmioty są kontrolowane pośrednio lub bezpośrednio przez osoby fizyczne pochodzące z rodziny J., a zatem – co stwierdzono w piśmie informującym o nieuwzględnieniu protestu – można domniemywać, iż łączące ich relacje rodzinne wykraczają poza powiązania kapitałowe, a ich działanie mogą być z tych przyczyn skoordynowane. W efekcie Organ przyjął, że wskazane wyżej podmioty należy uznać za powiązane, zwłaszcza że reprezentujący je przedsiębiorcy działają na poziomie rynku pokrewnego. Wnioskodawca – ze względu na przedmiot działalności – jest naturalnym dostawcą dla Przedsiębiorstwa D. S.A., które zużywa [...] w trakcie prowadzonych inwestycji. W skardze postulującej: a) stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie jednocześnie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Pośredniczącą, b) zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na informację i wynik sprawy, tj.: a) art. 58 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 55 pkt 2. u.z.p.r. – poprzez uznanie, że protest jest niezasadny, w sytuacji , gdy spełniał on wszelkie niezbędne warunki przewidziane w przepisach prawa; b) art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2008 r., Nr 116, poz. 730 z późn. zm.)- poprzez uznanie, że strona skarżąca nie spełniła warunków określonych w tym przepisie oraz w § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu w sytuacji, gdy nie istnieją obiektywne przesłanki do uznania, że Przedsiębiorstwa D. S.A. z siedzibą w D. posada status inny niż MŚP, a nadto Kopalnia [...] "J." P. i A. J. s.c. oraz Przedsiębiorstwa D.S.A. z siedzibą w D. prowadzą działalność na rynku pokrewnym. W motywach wskazano – po uprzednim przedstawieniu stanowiska BGK – że temu Organowi umknął uwadze fakt, iż Kopalnia [...] "J." P. i A. J. s.c." działając formalnie jako spółka cywilna obejmuje dwóch przedsiębiorców. Są to przedmioty niezależnie o indywidualnym charakterze, które realizują w ramach zawartej umowy, wspólne przedsięwzięcie gospodarcze. Słowem spółka cywilna nie tworzy nowego podmiotu, a jedynie stosunek zobowiązaniowy stron ją zawiązujących. Jak zostało to już wskazane przez Skarżącego, wspólnik spółki cywilnej P.J. w żadnym zakresie nie wywiera dominującego wpływu (nie kontroluje w pełni) Kopalń [...] "J." P. i A. J. s.c. Wyłączną zaś podstawą działania jest jedynie umowa spółki cywilnej wraz ze zmieniającymi ją aneksami. Jak więc widać z powyższego Skarżący nie wywiera dominującego wpływu na spółkę cywilną, której jest udziałowcem, albowiem nie może samodzielnie podejmować jednoosobowo decyzji, jak i nie może jej jednoosobowo reprezentować. Niezależnie od powyższego nie może znikać z pola widzenia fakt, że obaj wspólnicy spółki cywilnej posiadają dodatkowo udziały i akcje także w innych podmiotach gospodarczych. Instytucja Pośrednicząca nie uwzględniła także faktu, że Kopalnia [...] "J." P. i A. J. s.c. dostarczają budulec także dla innych podmiotów, w tym niezwiązanych w jakikolwiek sposób ze skarżącym. Należy więc uznać, wbrew twierdzeniom Instytucji pośredniczącej, że działalność Kopalnia [...] J. P i A. J. s.c. oraz Przedsiębiorstwa D. S.A. z siedzibą w D. nie uzupełnia się wzajemnie i nie można ich uznać za powiązane w jakikolwiek sposób. W odpowiedzi na skargę- żądając jej oddalenia podniesiono argumenty zbieżne z motywami rozstrzygnięć. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Bezsprzecznie za niezasadny należy uznać zarzut a) skargi, albowiem art. 58 ust. 1 pkt. 2 u.z.p.r. stanowi o tym, że w przypadku nieuwzględnienia protestu Organ winien pouczyć o możliwości wniesienia skargi do Sądu, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a., zaś art. 55 pkt 2 ust. 2 u.z.p.r. dotyczy określenia podmiotu, który władny jest rozpoznać protest. W tym zakresie Sąd nie dostrzega jakichkolwiek uchybień, albowiem pouczenie o możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia do Sądu jest prawidłowe i pełne, a Organ, który był władny rozpoznać protest został określony prawidłowo (vide fragment końcowy pisma z dnia 23.X.2017 r. "Informacji o nieuwzględnieniu protestu", a także treść umowy w sprawie powierzenia realizacji PO Inteligentny Rozwój, lata 2014- 2020 dla Poddziałania 3.2.2 Kredyt na innowacje technologiczne zawarta w Warszawie z dnia 30 maja 2016 r. Wskazać równocześnie należy, że powyższe przepisy nie mogą stanowić podstawy dla formułowania zarzutu o tym, "że protest jest niezasadny w sytuacji, gdy spełniał on wszelkie warunki przewidziane w przepisach prawa". Zdaniem Sądu protest spełniał niezbędne warunki formalne, zaś merytorycznie był niezasadny – o czym niżej. W kwestii zarzutu zawartego w punkcie b) skargi wskazać należy, że art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30.V.2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej stanowi, że kredyt technologiczny jest udzielany przez bank kredytujący mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy posiadającemu zdolność kredytową. Udzielenie kredytu technologicznego oraz premii technologicznej następuje zgodnie z przepisami rozporządzenia Komisji nr 651/2014 oraz zgodnie z przepisami dotyczącymi wydatkowania środków pochodzących z UE. Premia technologiczna stanowi regionalną pomoc inwestycyjną w rozumieniu art. 14 rozporządzenia Komisji nr 651/2014 oraz pomoc na usługi doradcze na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw w rozumieniu art. 18 tego aktu normatywnego. Z kolei z Regulaminu konkursu nr 1 w ramach PO Inteligentny Rozwój 2016- 2020 Oś Priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, Działanie 3.2: Wsparcie wdrożenia wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, a w szczególności § 4 ust. 3 stanowi, że ramach poddziałania o wsparciu mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia 651/2014. Tam zaś – w art. 1- wskazano, że za przedsiębiorstwo uważa się przedmiot prowadzącej działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną (...). Zgodnie zaś z art. 3 (Rodzaje przedsiębiorstw biorąc pod uwagę przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych): "Przedsiębiorstwo samodzielne" oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3. "Przedsiębiorstwa partnerskie" oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo działające na rynku wyższego szczebla (typu upstream) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa działającego na rynku niższego szczebla (typu downstream) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie. Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem: publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. "anioły biznesu"), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych inwestorów w jedno przedsiębiorstwo nie przekroczy 1 250 000 EUR; uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk; inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego; niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000. "Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków: przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka; przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa; przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki: przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie. Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców, akcjonariuszy. Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane. Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych. Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego. 4 Poza przypadkami określonymi w ust. 2 akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo, jeżeli 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny. 5. Przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane dotyczące pułapów określonych w art. 2. Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela w którym to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie uzasadniony może przyjąć iż 25 % lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych. Na postawie dokumentacji przedstawionej przez Skarżącego w niniejszej sprawie, BGK ocenił prawidłowo, iż Wnioskodawca nie posiada statusu MŚP. Tym samym Wnioskodawca nie spełnia warunku określonego w § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Za przyjęciem powyższych ustaleń przemawiają następujące przesłanki: a. P.J. jest wspólnikiem spółki Kopalnia [...] "J." P. i A. J. s.c i jednocześnie Prezesem Przedsiębiorstwa D. S.A. ([...]). W Przedsiębiorstwie D. S.A. P. J. posiada 50,55% akcji a pozostałą część 49,45% akcji posiada Skarb Państwa. W związku z czym, podmiot ten ma status przedsiębiorstwa innego niż MŚP. b. W skład rady nadzorczej Przedsiębiorstwa D. S.A. wchodzi rodzina P. J. tj. J.J. (matka), M.J. (brat), oraz A.J. (ojciec); c. W Kopalni [...] "J." P. i A. J. s.c. jest dwóch wspólników powiązanych rodzinnie: P.J. oraz jego ojciec A.J. Umowa spółki była kilkukrotnie aneksowana w zakresie wielkości udziałów poszczególnych wspólników mimo, iż wysokości wkładów nie uległy zmianie, co potwierdza bliskie relacje rodzinne pomiędzy wspólnikami, a także podmiotami poprzez osobę P.J.; d. Kopalnia [...] "J." P. i A. J. s.c. oraz Przedsiębiorstwo D. S.A. prowadzą działalność na rynku pokrewnym, co potwierdza treść dokumentów rejestrowych (pokrywające się PKD: 42.11, 8.12,43.11,43.12, 49.41). Zdaniem Sądu powyższe informacje potwierdzają, że pomiędzy Wnioskodawcą a Przedsiębiorstwem D. S.A. zachodzą powiązania o charakterze rodzinnym oraz organizacyjnym. Jednocześnie ww. podmioty działają na tym samym rynku, co tym samym oznacza, że Wnioskodawca nie jest przedsiębiorstwem samodzielnym, a z uwagi na istniejące powiązania i tożsamość rynku, na którym oba podmioty działają, nie może być uznany za przedsiębiorstwo o statusie MŚP. Warto też wskazać, że w piśmie z dnia [...] sierpnia 2017 roku skarżący wskazał, że Kopalnie [...] "J." działają w formie spółki cywilnej. Zgodnie z przekazaną informacją A.J. i P.J. prowadzą własne indywidualne działalności gospodarcze oraz dodatkowo obaj posiadają udziały bądź akcje w innych podmiotach gospodarczych jako osoby fizyczne (powiązania uwzględniono i wskazano w załączniku MŚP wliczając do statusu MŚP odpowiednio dane dotyczące stanów zatrudnienia oraz obrotów ze sprzedaży, jak również sumy bilansowej powiązanych podmiotów. Zasadniczym celem określenia statusu MŚP jest ograniczenie możliwości udzielania pomocy jedynie przedsiębiorstwom, które borykają się z trudnościami charakterystycznymi dla MŚP. Określenie statusu Wnioskodawcy ma więc szczególne znaczenie dla potwierdzenia możliwości uzyskania dofinansowania oraz ustalenia wysokości tego dofinansowania. Przedsiębiorstwa, które dzięki powiązaniom faktycznym lub prawnym z innymi podmiotami nie doświadczają ułomności na rynku, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP. Sąd dostrzega siatkę powiązań formalnych zachodzących pomiędzy zainteresowanymi podmiotami. W trakcie badania statusu przedsiębiorstw i weryfikacji relacji IP zwróciła słusznie szczególną uwagę na występowanie wszelkich zależności, w tym również nieformalnych. Występowanie relacji rodzinnych pomiędzy przedsiębiorstwami lub ich członkami, co do zasady, powoduje występowanie powiązań pomiędzy tymi podmiotami. W takiej sytuacji to Wnioskodawca powinien uprawdopodobnić, że istniejące relacje nie mają wpływu na działalność przedsiębiorstw, i wykazać dlaczego należy uznawać je za wzajemnie niepowiązane. Zachodzące pomiędzy Wnioskodawcą a Przedsiębiorstwem D. S.A. powiązania o charakterze rodzinnym wpływają na działalność obydwu firm. Należy zauważyć, iż wymienione podmioty kontrolowane są pośrednio lub bezpośrednio poprzez osoby fizyczne pochodzące z rodziny Jarosz zatem można domniemywać, iż łączące ich relacje wykraczają poza określone powyżej powiązania kapitałowe, a ich działania mogą być koordynowane. Ta kwestia – co do jej jednoznacznego wyjaśnienia – umknęła Autorom skargi wniesionej do Sądu. Należy podkreślić, że omawiane przedsiębiorstw; usytuowane są (działają) na poziomie rynku upstream. Rynek upstream to rynek sąsiedni/ pokrewny znajdujący się bezpośrednio na poziomie wyższym w stosunku do rynku wytwarzanego produktu, na jakim działa oceniane przedsiębiorstwo. Efektem finalnym złożonego przez Wnioskodawcę projektu ma być produkcja mieszanek mineralno-asfaltowych na bazie granulatu asfaltowego. Zgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie (str. 4) "Wiodącym profilem działalności firmy są usługi sprzętowo-transportowe. Kopalnie [...] J.P. i A.J. s.c. prowadzi obecnie swoją działalność w sektorze eksploatacji kruszyw, sprzedaży materiałów nasypowych i pospółki oraz produkcji [...] sortowanego, takiego jak piaski i różne frakcje grysów, świadczy usługi transportowe dostarczając produkowane przez siebie [...] do klientów lub na place budów, ponadto świadczy usługi maszynami budowlanymi. Dotychczasowy główny asortyment: pospółka i piasek dostarczany jest do przedsiębiorstw z sektora usług budowlanych, głównie do budowy dróg i autostrad. (...) Spółka J. w ostatnim okresie była jednym z głównych dostawców materiałów na budowę: autostrady [...] na odcinku T.-D. oraz D.-R., obwodnicy G.., P., J., M., B., jak % również modernizację drogi krajowej [...].(...) Ze względu na nasycenie rynku działalnością o podobnym charakterze Wnioskodawca chce poszerzyć zakres swojej działalności w kierunku budowy dróg z wykorzystaniem najnowocześniejszych technologii". Z kolei przedmiotem przeważającej działalności przedsiębiorcy: Przedsiębiorstwo D. S.A. są ROBOTY ZWIĄZANE Z BUDOWĄ DRÓG I AUTOSTRAD (kod PKD 42.11.Z). W związku z powyższym, Sąd dostrzega, że działalność podmiotów wzajemnie się uzupełnia. W efekcie wskazane podmioty należy uznać za powiązane. Mając na uwadze powyższe – stosownie do treści art. 151 p.p.s.a. – skargę A.J.należało oddalić.