V SA/Wa 2008/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Protokolant - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. w K. na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w W. z dnia ... listopada 2009 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; - oddala skargę - O. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwana dalej Skarżącą) ... maja 2009 r. złożyła do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (zwana dalej "PARP") wniosek o dofinansowanie realizacji projektu nr ... pt. "..." w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, Działanie 4.4. – Nowe inwestycje o wysokim potencjale innowacyjnym. Pismem z ... sierpnia 2009 r. PARP poinformował Skarżącą, że jej wniosek nie uzyskał pozytywnej oceny w wyniku weryfikacji zgodnie z kryteriami oceny merytorycznej obligatoryjnej, ponieważ projekt nie spełnia kryterium finansowego dotyczącego wykazania opłacalności finansowej i dlatego nie został zakwalifikowany do dalszej oceny. W uzasadnieniu oceniający ... wyjaśnił, że wskaźnik wartości zaktualizowanej netto dla inwestycji N. przy uwzględnieniu ...% stopy dyskontowej został wyliczony błędnie. Do wyliczenia wskaźnika N. przyjęto nieprawidłowe dane, tj. "Pt" – przepływy środków z działalności operacyjnej oraz wartości kredytu w rachunku bieżącym, zaś "Nt" – spłata kredytu oraz pozostałe wydatki wskazane w pozycji C6 rachunku przepływów pieniężnych, co nie jest zgodne z wytycznymi w tym zakresie. W związku z powyższym kryterium nie mogło zostać uznane za spełnione. Oceniający 2 wskazał, że wskaźnik wartości zaktualizowanej netto dla inwestycji NPV przy uwzględnieniu ...% stopy dyskontowej wprawdzie przyjmuje niewielką wartość dodatnią ale został wyliczony błędnie. Do wyliczenia wskaźnika N. przyjęto nieprawidłowe dane, tj. przepływy. Skarżąca złożyła w terminie protest zarzucając, iż żadne w wytyczne lub inne dokumenty programowe nie określają sposobu wyliczenia wskaźnika N. ani też nie narzucają konkretnych zmiennych jakie należy zastosować do jego obliczenia, a po drugie Instytucja Wdrażająca na swoje stronie internetowej opublikowała pytanie nr ... oraz udzieloną do niego odpowiedź, z której wynika, iż "Sposób obliczenia jest przedmiotem wyjaśnień wnioskodawcy w biznes planie. Zgodnie z pkt ... biznes planu beneficjent dokonuje obliczeń i przedstawia do nich objaśnienia. Sposób przyjęty przez wnioskodawcę, jeśli jest zgodny z praktyką jest dozwolony, ale musi być wyjaśniony i uzasadniony". Ze względu na powyższe – zdaniem Skarżącej spółki – jej projekt powinien zostać ponownie rozpatrzony i oceniony. Pismem z ... sierpnia 2009 r. PARP poinformowała Skarżącą, że jej protest został rozpatrzony pozytywnie. W uzasadnieniu wskazała, że w świetle wyjaśnień Skarżącej zarzut korzystania z kanałów dystrybucyjnych firmy matki jest bezzasadny i nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym oraz że ze względu na szczegółowe przedstawienie przez Skarżącą w uzasadnieniu protestu metodologii i sposobu wskaźnika N. oraz ogólny sposób przedstawienia przez członków Komisji Konkursowej błędów wnioskodawcy podczas jego wyliczenia, zasadnym wydało się ponowne przeanalizowanie projekcji finansowej w związku z czym wniosek został skierowany do ponownej oceny merytorycznej obligatoryjnej. W wyniku ponownej oceny, pismem z ... listopada 2009 r. PARP poinformowała Skarżącą, że zgodnie z decyzją Instytucji Zarządzającej nie zostało przyznane dofinansowanie na realizację jej projektu, ponieważ projekt nie spełnił wszystkich kryteriów oceny merytorycznej obligatoryjnej tj.: kryterium finansowego – projekt wskazuje opłacalność finansową. W uzasadnieniu pisma oceniający ... wskazał, że podany przez wnioskodawcę wskaźnik N. ma wartość dodatnią. Można mieć zastrzeżenia co do prawidłowości metodologicznej wyliczonego wskaźnika. Wnioskodawca w przychodach uwzględnił pozyskane kredyty natomiast w nakładach spłaty kredytów. Część finansowa Biznes Planu jest mało wiarygodna. Spółka zakłada ponad ... – krotne przyrosty sprzedaży produktów już w ostatnim roku realizacji inwestycji. Jednocześnie wskazuje wielomilionowe straty na sprzedaży materiałów. Na podstawie błędnie wyliczonych wskaźników N. oraz niewiarygodnych danych zawartych w rachunku zysków i strat nie można ocenić opłacalności projektu. Oceniający ... uznał, że wskaźnik N. został wyliczony błędnie merytorycznie. Wyjaśnienia wnioskodawcy potwierdzają, że do wyliczenia wskaźnika nieprawidłowo przyjęto w pozycji P – przychody danego roku – środki zaciągniętego kredytu, natomiast w pozycji N – nakłady danego roku – również nieprawidłowo przyjęto spłatę kredytu bankowego. Sposób prezentacji danych liczbowych przez wnioskodawcę uniemożliwia weryfikację wyliczenia wskaźnika, gdyż dane dotyczącego samego projektu nie są wyodrębnione, natomiast wnioskodawca popełnił bardzo istotne błędy w prognozie finansowej, np. w Rachunku Zysków i Strat porównanie pozycji A.II Przychód netto ze sprzedaży towarów i materiałów z pozycji B.VIII Wartość sprzedanych towarów i materiałów prowadzi do wniosku, że na danej działalności wnioskodawca generuje straty sięgające ... mln zł w stosunku rocznym. W skardze z ... grudnia 2009 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca spółka zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie z ... listopada 2009 r. zarzucając: - naruszenia prawa materialnego, a to art. 30a i 30b ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r.") poprzez przeprowadzenie procedury oceny projektu w sposób naruszający prawo; - naruszenie procedury oceny wniosków o przyznanie dofinansowania poprzez dokonanie oceny z rażącym naruszeniem dokumentów programowych Działania 4.4 oraz zasad swobodnej oceny dowodów. Zdaniem Skarżącej naruszenie przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nastąpiło przez powtórne uznanie za niespełnione kryterium finansowego będącego przedmiotem dodatkowej oceny pomimo, że protest Skarżącej został rozpatrzony pozytywnie. Skarżąca stoi na stanowisku, że uwzględnienie protestu stanowi orzeczenie reformatoryjne i oznacza automatycznie uznanie spornego kryterium za spełnione, natomiast po pozytywnym rozpatrzeniu protestu nie jest dopuszczalne dokonanie ponownej oceny zakwestionowanego kryterium i uznanie go za niespełnione w oparciu o inne podstawy. Z kolei uznanie tego kryterium za niespełnione w oparciu o inne podstawy stanowiło zdaniem Skarżącej niedopuszczalne rozszerzenie zakresu oceny projektu i pozbawiło wnioskodawcę prawa do wniesienia odwołania na zasadach określonych w art. 30a i 30b u.z.p.p.r. Ponadto Skarżąca podnosi, że ocena kryterium – projekt wykazuje opłacalność finansową, w części dotyczącej obliczania wskaźnika N. została dokonana z rażącym naruszeniem prawa oraz zasad swobodnej oceny dowodów poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wskaźnik został wyliczony niezgodnie z wytycznymi oraz, że do wyliczenia go przyjęto nieprawidłowe dane. Skarżąca wskazała, że nie istnieją wytyczne określające obligatoryjny sposób wyliczania wskaźnika N., co znalazło również potwierdzenie w wyjaśnieniach PARP zamieszczonych na jej stronie internetowej. Skarżąca podniosła, że wyjaśnienia zawarte w proteście powinny zostać uznane za wystarczające, a ocena spornego kryterium finansowego powinna zostać dokonana z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego i logicznego myślenia oraz przy uwzględnieniu specyfiki branży metalurgicznej. Oznacza to m.in., że poszczególne pozycje rachunku zysków i strat powinny być ocenianie z uwzględnieniem tej specyfiki, a ocena wniosku powinna się skupiać na wprowadzeniu innowacyjnych produktów z brązu, co jest przedmiotem wniosku, a nie części dotyczącej przerobu innych surowców. Dodatkowo, Skarżąca podniosła, że składała również wniosek ramach Działania 4.4. w poprzedniej rundzie aplikacyjnej i przeszedł on pomyślnie ocenę merytoryczną obligatoryjną pomimo, że wskaźnik N. wyliczono tak samo i w oparciu o te same zmienne jak przyjęte we wniosku, będącym przedmiotem skargi. Skarżąca zauważyła, że taka ocena stoi w sprzeczności z zasadami demokratycznego państwa prawnego wynikającymi z art. 2 Konstytucji. Wskazując na powyższe Skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i wniosła o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez PARP. W odpowiedzi na skargę PARP z ... stycznia 2010 r. uzupełnionej pismem z ... stycznia 2010 r. wniosła o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W niniejszym postępowaniu Skarżąca poddała kontroli sądowo-administracyjnej ocenę dokonaną przez PARP wobec złożonego przez nią projektu "..." w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, Działanie 4.4. – Nowe inwestycje o wysokim potencjale innowacyjnym, w której stwierdzono, że projekt nie spełnił wszystkich kryteriów oceny merytorycznej obligatoryjnej tj. kryterium finansowego – projekt wykazuje opłacalność finansową. Sądowa kontrola dokonywana na podstawie art. 30 c i następnych u.z.p.p.r., sprowadza się do zbadania, czy ocena projektu dokonywana przez właściwą instytucję została przeprowadzona w sposób zgodny z prawem, czy też w sposób prawo naruszający. Przy czym kontrolując prawidłowość wydanej przez właściwą instytucję oceny wniosku o dofinansowanie, Sąd winien wziąć pod uwagę zasady dokonywania tej oceny, wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz z przyjętych na ich podstawie w ramach poszczególnych programów operacyjnych procedur wyłaniania projektów. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na przepis art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r., z którego wynika, że ocena wniosków o dofinansowanie powinna być rzetelna i bezstronna. Dlatego też wyznacznikiem prawidłowości wydanej oceny, obok zachowania wymogów proceduralnych, jest jej rzetelność i bezstronność. W zakresie określonej powyżej kognicji, zdaniem Sądu, ocena przedmiotowego projektu dokonana przez PARP, nie została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Przede wszystkim podkreślić należy, że ubieganie się oraz udzielanie dofinansowania następuje w oparciu o przepisy u.z.p.p.r., która jest regulacją kompletną, do której nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (art. 37 u.z.p.p.r.). Tym samym przenoszenie rozwiązań, czy też stanowisk wypracowanych na gruncie k.p.a. – w tym zarzutów skargi dotyczących orzeczenia reformatoryjnego – uznać należy za nie mające uzasadnienia w przepisach prawa i jako takie są one chybione. Powody takiego ukształtowania systemu udzielania dofinansowania zawarte zostały w uzasadnieniu do rządowego projektu z 11 września 2008 r. ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (druk sejmowy nr 950), w którym stwierdzono, że wprowadzenie kontroli sądów administracyjnych jest podyktowane potrzebą ograniczenia kontroli spraw wyłącznie do kwestii zgodności z prawem działań, a nie kontroli merytorycznej. Dokonania kontroli merytorycznej prowadziłoby bowiem do wejścia w kompetencje właściwej Instytucji Zarządzającej w zakresie wyboru projektów do dofinansowania, zagwarantowanej jej w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającej przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L 2006.210.25). Przyjęta w u.z.p.p.r. konstrukcja środków odwoławczych "ma na celu uwzględnienie specyfiki wdrażania poszczególnych programów operacyjnych, jak również zapewnienia maksymalnej autonomii Instytucji Zarządzającej, w związku z ich kompetencjami zapewnionymi na poziomie regulacji unijnych." W uzasadnieniu tym stwierdzono także, że rezygnacja przez ustawodawcę z regulowania postępowań o udzielenie dotacji w drodze aktów prawa powszechnie obowiązujących jest konsekwencją przyjęcia, że ubieganie się o dofinansowanie jest swoista formą przetargu, który jest regulowany miedzy innymi przepisami Kodeksu cywilnego. "System realizacji projektu, zwłaszcza w części, w jakiej dotyczy on ubiegania się o dofinansowanie, można traktować, jako swego rodzaju regulamin (...) określający warunki tego ubiegania się (...). Powyższe rozwiązanie nie powinno zatem być traktowane, jako wkraczające w materię źródeł prawa powszechnie obowiązującego przez instrumenty i akty niemające takiego charakteru." (str. ...). Oznacza to, że ramy prawne konkursu ogłoszonego na dofinansowanie projektu, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, są wyznaczone warunkami zawartymi w ogłoszeniu (oraz aktami do których ogłoszenie odsyła) w dniu jego publikacji. Ogłoszenie, a w istocie zawarte w nim postanowienia, oraz złożenie projektu w odpowiedzi na to ogłoszenie przez Skarżącą spowodowało zawarcie pomiędzy PARP a Skarżącą swoistej umowy, której przedmiotem był sposób przeprowadzenia konkursu na ściśle oznaczonych warunkach. Dlatego też ocena w niniejszej sprawie musi być ograniczona do oceny zgodności postępowania PARP z Procedurą odwoławczą w ramach POIG stanowiącej załącznik nr ... do Szczegółowego opisu Priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, zwaną dalej "Procedurą" oraz Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach POIG, 2007-2013, zwanym dalej "Przewodnikiem". W tym zakresie wskazać należy, że PARP zgodnie z § 10 ust. 1 Procedury rozpatrzyła protest pozytywnie, uznając, na podstawie zebranych informacji i dokumentacji, za zasadne skierowanie projektu do ponownej oceny. O przyczynach takiego rozstrzygnięcia PARP poinformowała Skarżącą w piśmie z ... września 2009 r. W piśmie tym wskazano, że skierowanie do ponownej oceny merytorycznej następuje w zakresie kryterium merytorycznego obligatoryjnego – projekt wskazuje opłacalność finansową. Protest Skarżącej został więc rozpatrzony pozytywnie i zgodnie z § 10 ust. 2 Procedury, projekt został skierowany w do ponownej oceny merytorycznej w zakresie wskazanego kryterium. Uwzględniając postanowienia § 10 ust. 1 lit. a Procedury podkreślić należy, że pozytywne rozpatrzenie protestu nie oznacza jednak uznania za spełnione kryterium w zakresie którego złożono protest. Pozytywne rozpatrzenie protestu oznacza jedynie przekazanie projektu do ponownej oceny w ramach zakwestionowanego kryterium. W związku z powyższym, argumenty podnoszone przez Skarżącą w skardze, zgodnie z którymi pozytywne rozpatrzenie protestu implikuje nakaz uznania kryterium – projekt wskazuje opłacalność finansową, za spełnione i pozytywnie ocenione, są bezzasadne i niezgodne z postanowieniami Procedury. Podkreślić należy również, że ponowna ocena wniosku dokonana została przez Członków Komisji Konkursowej, którzy na wcześniejszym etapie nie byli bezpośrednio zaangażowani w ocenę danego projektu. Ocena dokonywana przez Członków Komisji jest oceną niezależną, a zatem argumenty podnoszone w uzasadnieniu do oceny mogą nieznacznie różnić się między sobą. Dowodzą tego przedstawione przez PARP do akt sądowych pierwotne arkusze oceny merytorycznej obligatoryjnej dokonanej przez Członków Komisji Konkursowej wypełnione ... czerwca i ... lipca 2009 r. oraz arkusze oceny – ocena merytoryczna obligatoryjna wypełnione w wyniku ponownej oceny w ramach zakwestionowanego kryterium dokonanej przez nowych Członków Komisji Konkursowej wypełnione ... września 2009 r. Wskazać należy, że obaj członkowie komisji dokonujący ponownej oceny niezależnie od siebie, doszli do wspólnego wniosku, iż wskaźnik N. został wyliczony nieprawidłowo przez co nie jest możliwa ocena opłacalność projektu. Podkreślić należy – jak wynika z pisma procesowego PARP z ...stycznia 2010 r. – że oceny tzw. kryteriów finansowych, do których zalicza się również kryterium – projekt wskazuje opłacalność finansową, dokonują Członkowie Komisji Konkursowej powołani spośród zewnętrznych ekspertów, posiadający minimum trzyletnie doświadczenie w ocenie finansowej projektów inwestycyjnych oraz minimum trzyletnie doświadczenie w ocenie zdolności kredytowej przedsiębiorstwa, rekomendowani m.in. przez Związek Banków Polskich. Sposób wyliczenia wskaźnika "Wartość zaktualizowana netto N. dla projektu" wskazany został w dokumentacji konkursowej dla działania 4.4 w pkt 21.5 Biznes planu (II cz. Wniosku o dofinansowanie) oraz Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach PO IG, 2007-2013 opublikowanych pod adresem internetowym http://www.mg.gov.pl/NR/rdonlyres/88D2599D-B8CE-4279-922D-E906617A20AE/56551/Przewodnik_po_kryteriach_01092009.pdf. Zgodnie z Przewodnikiem, oceny kryterium "Projekt wskazuje opłacalność finansową" dokonuje się na podstawie pkt 20 i 21 Biznes planu. Członkowie Komisji Konkursowej oceniający wniosek pod względem spełniania przedmiotowego kryterium zobowiązani są więc do wzięcia pod uwagę wszystkich informacji zawartych w ww. punktach Biznes planu, np. zgodnie z zapisami Przewodnika dotyczącym Oceny ww. kryterium, przepływy pieniężne należy zweryfikować i przyjąć dla poszczególnych okresów na podstawie rachunku zysków i strat (pkt 21.2 Biznes planu) wg załączonego opisu sytuacji finansowej Skarżącej oraz jej prognozy. Z powyższym nie pozostaje w sprzeczności odpowiedź na pytanie nr ... wskazana w skardze. Odpowiedź na to pytanie wskazuje bowiem jedynie jak pod względem formalnym ma być przedstawiony sposób obliczenia Cash flow. Nie dotyczy on natomiast oceny merytorycznej wskaźnika N., który jest przeprowadzana zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach POIG, 2007-2013. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skargi, iż poprzedni wniosek Skarżącej o dofinansowanie w pierwszej rundzie aplikacyjnej do działania 4.4 POIG przeszedł pomyślną ocenę merytoryczną obligatoryjną, który miał złożenie ekonomiczne identyczne i obliczony wskaźnik N., jak przedmiotowy wniosek. Wskazać bowiem należy, iż powyższe nie oznacza, że to w niniejszej sprawie ocena kryterium projekt wykazuje opłacalność finansową została dokonana błędnie. Zdaniem Sądu przeprowadzona w sprawie ocena wniosku Skarżącej jest prawidłowa. Jest oceną rzetelną, bezstronną, mającą swoje logiczne uzasadnienie. Prawidłowości tej oceny nie podważają podniesione w skardze zarzuty. Nie znajdując zatem podstaw do uwzględnienia skargi, Sąd w oparciu o przepis art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł, jak w sentencji wyroku.