V SA/Wa 202/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant - Agnieszka Groszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2010 r. sprawy ze skargi Y. Z. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP; 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r., nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców ( w skrócie: Szef Urzędu) decyzją z [...] października 2009r. wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006r. nr 234, poz. 1694 z późn.zm.), po rozpatrzeniu odwołania Y. Z. wniesionego przez pełnomocnika od decyzji Wojewody [...] z [...] kwietnia 2009r. orzekającej o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję. W treści uzasadnienia Szef Urzędu wskazał, iż w odwołaniu wniesionym przez pełnomocnika od ww. decyzji Wojewody [...], zarzucił on m.in. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego oraz art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 97 ust. 1 ww. ustawy o cudzoziemcach, a także art. 120 ust. 1 w związku z art. 125 ust. 1 ustawy z 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zdaniem autora odwołania, jak wskazał organ II instancji - Wojewoda [...] zastosował w przedmiotowej sprawie art. 87 ww. ustawy o promocji (...) w brzmieniu już nieobowiązującym, zatem jak dowodził pełnomocnik, cudzoziemiec spełnia warunki do wykonywania pracy w Polsce. Organ odwoławczy polemizując w treści uzasadnienia z podniesionymi zarzutami wyjaśnił, iż Y. Z. obywatel C. posiadał wydane w dniu [...] czerwca 2008r. przez Wojewodę [...] przedłużenie zezwolenia na pracę w charakterze sekretarza-asystenta w spółce "Z." z terminem ważności do [...] czerwca 2009r. Zgodnie z treścią tego dokumentu, miejscem wykonywania pracy miała być siedziba spółki mieszcząca się w W. W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Państwowej Inspekcji Pracy w K. kontroli stwierdzono, że w miesiącach wrzesień-październik 2008r. Y. Z. wykonywał w zastępstwie swojego pracodawcy pracę w sklepie "L." w B. polegającą na otwieraniu i zamykaniu sklepu, nadzorowaniu pracowników i bieżącym kierowaniu sklepem. Opierając się na treści ustawy z 20 kwietnia 2004r. o promocji (...) Szef Urzędu podał, iż do dnia 1 lutego 2009r. obowiązywało inne brzmienie art. 87 tej ustawy. Zaś po tym dniu, weszła w życie ustawa z 19 grudnia 2008r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009r. nr 6, poz. 33). Zatem przedłużenie zezwolenia na pracę wydane w wyniku postępowania wszczętego po dniu 31 stycznia 2009r. nie powinno zawierać rubryki z adresem miejsca wykonywania pracy przez cudzoziemca. Należy jednak mieć na względzie, co podkreślił organ odwoławczy, że cudzoziemiec był zobowiązany do wykonywania pracy na warunkach określonych w posiadanym przedłużeniu zezwolenia na pracę wydanym w dniu [...] czerwca 2008r., zatem zawiera ono zapis dotyczący miejsca wykonywanej pracy. Tak więc, w opinii organu II instancji zobowiązywało to cudzoziemca do wykonywania pracy w charakterze przedstawiciela handlowego tylko w tym miejscu, natomiast w toku postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie stwierdzono, iż w miesiącach wrzesień-październik 2008r. cudzoziemiec wykonywał pracę w zastępstwie swojego pracodawcy w sklepie w B. Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, organ wydaje decyzję o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z 20 kwietnia 2004r. o promocji (...) albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w RP. Szef Urzędu podał ponadto, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o wydaleniu określa się termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium nie dłuższy niż 14 dni, z wyłączeniem przypadków, w których decyzja podlega przymusowemu wykonaniu na podstawie art. 95. Organ rozpoznający sprawę podkreślił również, iż w przedmiotowej sprawie nie występują przesłanki zgodnie z którymi na mocy art. 89 ust. 1 ww. ustawy, decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej się nie wykonuje. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Szefa Urzędu, skarżący wniósł o jej uchylenie w całości. Zdaniem autora skargi przedmiotowa decyzja została wydana z naruszeniem art. 7, art. 8 k.p.a., a ponadto organ wydający decyzję oparł się na nieobowiązującym stanie prawnym, tym samym nie uwzględniając zmiany ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw z 19 grudnia 2008r. Cudzoziemiec podkreślił, iż w chwili wydania zezwolenia na pracę, obowiązywały przepisy ustawy sprzed ostatniej nowelizacji, dlatego też w treści zezwolenia oznaczono miejsce wykonywania pracy. Zdaniem wnoszącego skargę, jest on uprawniony do wykonywania pracy na terytorium RP, gdyż posiada pozwolenie na pracę oraz przebywa na naszym terytorium legalnie. Ważnym podkreślenia jest też fakt, jak wskazał skarżący, iż zgodnie z nowym brzmieniem przepisów zezwolenie na pracę zachowuje ważność, gdy podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi zamierza powierzyć mu na okresy łącznie nieprzekraczające 30 dni w roku kalendarzowym wykonywanie pracy o innym charakterze lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik organu wniósł o uchylenie decyzji Szefa Urzędu z [...] października 2009r. i poprzedzającej ją decyzji Wojewody [...] z [...] kwietnia 2009r. Pełnomocnik w treści odpowiedzi wskazał, iż w dniu 1 lutego 2009r. weszła w życie ustawa z 19 grudnia 2008r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009r. nr 6, poz. 33). Zgodnie z jej art. 27 sprawy, w których przed dniem wejścia w życie ustawy wszczęto postępowanie odwoławcze lub postępowanie przed sądem administracyjnym podlegają rozpatrzeniu według dotychczasowych przepisów. Stosownie do art. 34 tejże ustawy, do postępowań w sprawach zezwoleń na pracę dla cudzoziemców, rozpoczętych przed dniem wejścia w życie ustawy i niezakończonych ostateczną decyzją, stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec cudzoziemca, co potwierdził pełnomocnik organu mają zastosowanie przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy obowiązujące od dnia 1 lutego 2009r. To uzasadnia w jego opinii uchylenie zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, jak i organu I instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Wojewodę [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, Sąd przychyla się do argumentacji przedstawionej zarówno przez skarżącego jak i pełnomocnika organu. Ocena faktów dokonana przez organy obu instancji budzi zastrzeżenia Sądu, zatem zasadnym jest uchylenie decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] października 2009r. jak i ją poprzedzającej decyzji Wojewody [...] z [...] kwietnia 2009r. o wydaleniu Y. Z. z terytorium RP. Cudzoziemiec posiadał ważne wydane w dniu [...] czerwca 2008r. przez Wojewodę [...] przedłużenie zezwolenia na pracę w charakterze sekretarza-asystenta w spółce "Z." z terminem ważności do [...] czerwca 2009r. z miejscem wykonywania pracy w siedzibie spółki mieszczącej się w W. Z treści protokołu sporządzonego po kontroli przeprowadzonej przez Państwową Inspekcję Pracy wynika, iż cudzoziemiec wykonywał pracę w zastępstwie swojego pracodawcy, na innym stanowisku niż uzgodnione w zezwoleniu na pracę oraz w innym niż przypisane w zezwoleniu miejscu jej wykonywania. Na wniosek Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej w R., po przekazaniu zawiadomienia przez PIP o wykonywaniu pracy przez cudzoziemca na innych warunkach niż określone w zezwoleniu, zostało wszczęte w dniu [...] kwietnia 2009r. postępowanie w przedmiocie wydalenia Y. Z. z terytorium RP. W brzmieniu ustawy z 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008r. nr 69, poz. 415 ze zm.) obowiązującym do dnia 31 stycznia 2009r. Y. Z. wykonując pracę na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę naruszył dyspozycję art. 87 ustawy, który stanowił, iż cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium RP, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy. Ponadto wykonywanie pracy niezgodnie z posiadanym zezwoleniem stanowi wykroczenie z art. 120 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy, minister właściwy do spraw pracy określi w drodze rozporządzenia wzory wniosku o wydanie zezwolenia na pracę, przedłużenie zezwolenia na pracę oraz zezwoleń i przyrzeczeń, które mogą zawierać dane osobowe cudzoziemca. Stosownie do tego przepisu, w dniu 21 lipca 2006r. Minister Pracy i Polityki Społecznej wydał rozporządzenie w sprawie trybu i warunków wydawania zezwoleń na pracę (Dz.U. z 2007r. nr 120, poz. 141). W załączniku nr 5 do powyższego rozporządzenia został przedstawiony wzór przedłużenia zezwolenia na pracę, obejmującego wskazanie przez cudzoziemca m.in. dokładnego miejsca wykonywania swojej pracy. W dniu 1 lutego 2009r. weszła w życie ustawa z 19 grudnia 2008r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009r. nr 6, poz. 33). Zgodnie z nowym brzmieniem, od 1 lutego 2009r. obowiązuje art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy o promocji (...), który stanowi, iż cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium RP, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz legalnie przebywa na terytorium RP. Przepisy tejże ustawy precyzują wyraźnie, w jakich sprawach mają zastosowanie dotychczasowe przepisy - zgodnie z art. 27 ustawy sprawy, w których przed dniem wejścia w życie ustawy wszczęto postępowanie odwoławcze lub postępowanie przed sądem administracyjnym, podlegają rozpatrzeniu według dotychczasowych przepisów. Zaś stosownie do art. 34 ww. ustawy do postępowań w sprawach zezwoleń na pracę dla cudzoziemców, rozpoczętych przed dniem wejścia w życie ustawy i niezakończonych ostateczną decyzją, stosuje się dotychczasowe przepisy. Przedmiotowe postępowanie o wydalenie Y. Z. z terytorium RP wszczęte zostało, jak wyżej już wspomniano wnioskiem z [...] kwietnia 2009r., zatem po dniu wejścia w życie ustawy z 19 grudnia 2008r. o zmianie ustawy (...), która znowelizowała poprzednie jej brzmienie. Tym samym zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy o promocji (...), w brzmieniu obowiązującym od 1 lutego 2009r. Zgodnie z treścią art. 88 f ust. 1 ustawy o promocji (...), w brzmieniu dodanym przez wspomnianą ustawę z 19 grudnia 2008r. zezwolenie na pracę jest wydawane dla cudzoziemca, określa podmiot powierzający wykonywanie mu pracy i stanowisko lub rodzaj wykonywanej przez niego pracy oraz okres ważności zezwolenia, lecz nie wspomina o miejscu wykonywanej przez cudzoziemca pracy. Stosownie do powyższej nowelizacji, w dniu 29 stycznia 2009r. Minister Pracy i Polityki Społecznej wydał rozporządzenie w sprawie wydawania zezwoleń na pracę (Dz.U. nr 16, poz. 84) zmieniające rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 21 lipca 2006r. w sprawie trybu i warunków wydawania zezwoleń na pracę. W związku z tym od 1 lutego 2009r. obowiązuje wzór przedłużenia zezwolenia na pracę przedstawiony w załączniku nr 4 do nowego rozporządzenia, według którego przedłużenie zezwolenia na pracę wydane w wyniku postępowania wszczętego po dniu 31 stycznia 2009r. nie powinno zawierać rubryki z adresem miejsca wykonywania pracy przez cudzoziemca. Zatem w myśl zmienionej regulacji ustawy z 20 kwietnia 2004r. o promocji (...) cudzoziemiec, aby móc wykonywać legalnie pracę na terytorium RP musi posiadać zezwolenie na pracę oraz przebywać legalnie na terytorium RP. Y. Z., w momencie wszczęcia wobec niego postępowania posiadał ważne zezwolenie na pracę w charakterze asystenta-sekretarza z datą ważności do [...] czerwca 2009r., a do Polski przybył na podstawie [...] paszportu ważnego do [...] lipca 2011r. oraz wizy ważnej do [...] sierpnia 2008r. wydanej przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne w P. Jednak zdaniem organu cudzoziemiec wykonując w marcu 2009r. pracę w sklepie w B. polegającą na bieżącym kierowaniu sklepem poprzez jego otwieranie, zamykanie, nadzorowanie jego pracowników wykonywał pracę niezgodnie z uzyskanym wcześniej zezwoleniem na jej wykonywanie. Zgodnie z art. 88i ust. 1 pkt 1 znowelizowanej ustawy o promocji (...), zezwolenie na pracę zachowuje ważność, gdy podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi zamierza powierzyć mu na okresy łącznie nie przekraczające 30 dni w roku kalendarzowym wykonywanie pracy o innym charakterze lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu. Zatem Y. Z. zastępując w marcu 2009r., (a nie we wrześniu -październiku 2008r.) swojego szefa W. D. w czynnościach związanych z prowadzeniem sklepu, na okres do 30 dni w roku kalendarzowym, realizował uprawnienie jakie mu przysługuje, bez utraty ważności udzielonego zezwolenia. Organy w trakcie prowadzonego postępowania naruszyły zasady wynikające z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., przyjmując błędny okres, w którym cudzoziemiec zastępował pracodawcę i nie ustalając czy skarżący przekroczył okres 30 dni, w którym mógłby wykonywać inne obowiązki. Dopiero bowiem przekroczenie tego czasu nałożyłoby na pracodawcę obowiązek zbadania zakresu obowiązków wykonywanych przez cudzoziemca i porównania ich zakresu z obowiązkami powierzonymi cudzoziemcowi na stanowisku sekretarza-asystenta. Należy zaznaczyć, iż bez znaczenia w świetle nowych przepisów ustawy z 19 grudnia 2008r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw, jest miejsce wykonywania pracy przez skarżącego. Reasumując zatem, organy administracyjne obu instancji w sposób błędny ustaliły stan faktyczny i prawny sprawy, oparły się bowiem na przepisach ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 stycznia 2009r., ale także nie dopełniły wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego stwierdzenia, że wobec skarżącego zachodzą przesłanki obligujące organ do wydania wobec niego decyzji o wydaleniu z terytorium RP. W świetle zaistniałych w sprawie naruszeń na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 135, poz. 1270 ze zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku. Stosownie do art. 152 tejże ustawy Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.