V SA/Wa 203/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Protokolant - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia .... października 2009 r. nr ... w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody ... z dnia ... sierpnia 2009 r. nr ...; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz A. B. kwotę ... zł (... złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. Przedmiotem rozpoznania w sprawie jest skarga obywatela ... A. B. (dalej: skarżącego) na ostateczną decyzję Szefa Urzędu Do Spraw Cudzoziemców z ... października 2009 roku Nr ..., którą to decyzją, po rozpoznaniu odwołania skarżącego, utrzymana została w mocy decyzja Wojewody ... z ... sierpnia 2008 roku nr ... orzekająca o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Decyzje wyżej wymienione zostały wydane w następujących okolicznościach: W dniu ... sierpnia 2009 roku Komendant Placówki Straży Granicznej P. wystąpił do Wojewody ... z wnioskiem o wydalenie obywatela .. ... – Pana A. B. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z wystąpieniem okoliczności określonych w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że Cudzoziemiec w okresie od ... kwietnia 2009 roku do ... kwietnia 2009 roku świadczył pracę bez wymaganego zezwolenia, czym naruszył przepis art. 88 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008r. Nr 69, poz. 415. z późn. zm.) Wojewoda ... decyzją z dnia ...08.2009r., w oparciu o przepis art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz art. 92 ust ustawy o cudzoziemcach, orzekł o wydaleniu Pana A. B. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez każde prawnie dozwolone przejście graniczne w terminie do 14 dni od dnia doręczenia decyzji, z uwagi na fakt wykonywania przez Niego pracy niezgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Organ I instancji stwierdził ponadto, iż wobec Cudzoziemca nie zachodzą wymienione w art. 89 ustawy o cudzoziemcach okoliczności uniemożliwiające wydanie decyzji o wydaleniu Go z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ustawowym terminie A. B. złożył odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia do Szefa Urzędu dopraw Cudzoziemców zarzucając organowi I instancji błąd w ustaleniach faktycznych polegających na bezzasadnym stwierdzeniu, że wykonywał On pracę niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzją z dnia ...10.2009 roku Nr ... w oparciu o przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach (Dz. U z 2006r., Nr 234 poz. 1694 z poźn zm.) oraz art. 127 par. 2 i art. 138 par. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r., Nr 98 poz 1071 z poźn zm.) Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przytoczył ustalony w sprawie stan faktyczny oraz powołał przepisy prawa dotyczące wydalenia Cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreślił, iż A. B. ostatni raz wjechał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dniu ...10.2008 roku na podstawie wizy pobytowej krajowej o symbolu ..., wydanej w dniu ...09.2008 roku przez konsula w ... z terminem ważności do dnia ...07.2009r., na czas pobytu 319 dni, w celu podjęcia nauki. W aktach sprawy też znajduje się kserokopia legitymacji studenckiej potwierdzającej, iż jest On studentem ... W dniu ...08.2009r., Wojewoda ... wydał decyzję Nr ... orzekającą o udzieleniu Cudzoziemcowi na podstawie art. 53a ust. 1 pkt 1 zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia ...08.2010r. W wyniku postępowania wyjaśniającego organ I instancji ustalił, iż w dniu ...04.2009r. oraz w dniach ...05.2009r. inspektorzy Państwowej Inspekcji Pracy w P. przeprowadzili kontrolę zatrudnienia w firmie ... z siedzibą w P.. Z dołączonego do akt sprawy protokołu kontroli z dnia ...05.2009r., wynikało, iż A. B. nie posiadając zezwolenia uprawniającego do podjęcia i wykonywania pracy, w okresie ...04.2009r. do dnia ...04.2009r. wykonywał prace gospodarcze w restauracji .. w P., na podstawie umowy zlecenia z wynagrodzeniem ... zł netto za godzinę. Przesłuchiwany w dniu ...08.2009r., przez funkcjonariusza Straży Granicznej A. B. zeznał, że w kwietniu br. korzystając z przerwy semestralnej przyjechał do P.w celu odwiedzin znajomych obywateli ... – Pana ... i Pana ... Wyjaśnił, iż jego znajomi zalegali z płatnością za czynsz i właściciel mieszkania – Pan ... zaproponował im (w ramach spłaty długu) pracę w Swojej restauracji ... a Zainteresowany chcąc im pomóc, postanowił wspólnie z Nimi podjąć pracę w w/w restauracji – którą – jak stwierdził wykonywał tylko 3 dni po kilka godzin dziennie. W dniu ... lipca 2009 r. wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w Poznaniu Wydział VIII Grodzki ( ... ) Pan A. B. został uznany winnym popełnienia wykroczenia z art. 120 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r., o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i w związku z tym wymierzono mu karę grzywny w wysokości ... zł. Organ II instancji wskazał, iż zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r ., o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy 9Dz. U. Nr 99 poz. 1001 z poźn. zmianami) albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z postanowieniami o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wykonywanie pracy przez Cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji (art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy). Jeżeli chodzi o wykonywanie przez cudzoziemców pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, według ogólnych zasad określonych w rozdziale 16 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez Wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy. Art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli: 1. zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r., o udzieleniu cudzoziemcom ochrony terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 2. cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia. Zgodnie z art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: 1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. (Dz. U. z 1993r. Nr 61, poz. 284 i 285, z 1995r. Nr 36, poz. 175,176 i 177, z 1998r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2002r. Nr 127, poz. 1084); 1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r, lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989r. (Dz. U. z 1991r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu; 2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca. Podniósł, iż: przepisu ust. 1 pkt 1a nie stosuje się w przypadku, gdy dalszy pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego. Wskazał, iż: Cudzoziemcowi można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podstawie orzeczenia sądu o niedopuszczalności wydania cudzoziemca albo na podstawie rozstrzygnięcia Ministra Sprawiedliwości o odmowie jego wydania, uwzględniając przyczynę, z powodu której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreślił, i: materiał dowodowy przedmiotowej sprawy uzasadnia stwierdzenie, iż wobec Pana A. B. zachodzi przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, gdyż wykonywał on pracę na rzecz ... Sp. z o.o. w restauracji ... w P., pomimo braku stosownego zezwolenia na pracę a powyższa okoliczność została stwierdzona przez uprawniony organ tj. Państwową Inspekcję Pracy i nie została zakwestionowana przez kontrolowanego pracodawcę . Dodatkowo podkreślił, iż z akt sprawy wynika, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Materiał dowodowy nie uzasadnia stwierdzenia, by w kraju pochodzenia Pana A. B. zagrożone był Jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, czy tez mógłby On zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Stwierdzenie, iż wobec Pana A. B. zachodzi przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach obliguje organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji. W skardze złożonej na powyższą decyzję z dnia ... października 2009 r., skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie A. B. zarzucił, iż zaskarżona decyzja narusza przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1694 ze zmianami) przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wynikające z przyjęcia, iż skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r., mimo iż przed Sądem Rejonowym P. Wydział VIII Grodzki toczy się nadal postępowanie mające na celu ustalenie czy obwiniony A. B. złamał ustawę o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r., które miało wpływ na wynik sprawy, a ponadto niezgodność ustaleń faktycznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, wynikającą z przyjęcia, iż skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 roku, naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wydane rozstrzygnięcie, tj. art. 7 kpa poprzez nie podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wydane rozstrzygnięcie tj. art. 10 par. 1 k.p.a. przez nie zapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu i uniemożliwienie skarżącemu się wypowiedzenie do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, oraz naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wydane rozstrzygnięcie (tj. art. 97 par. 1 ust. 4) kpa przez nie zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania przed Sądem Rejonowym P. o ustalenie czy obwiniony A. B. złamał ustawę o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004roku. Wskazując na w/w zarzuty, na podstawie art. 61 par. 2 pkt 1) i par. 3 Ustawy z 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi wnosił też o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, oraz o dołączenie akt sprawy Sądu Rejonowego P. o ustalenie czy obwiniony A. B. złamał art. 120 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, sygn. akt ... W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu Do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie powtarzając dotychczas prezentowaną argumentację. Następnie zaś pismem z dnia ...04.2010 roku w związku z doręczonym wyrokiem uniewinniającym Pana A. B. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o uwzględnienie skargi Cudzoziemca, podnosząc, iż w świetle wydanego w sprawie wyroku uniewinniającego odpadła podstawa uzasadniająca wydalenie Cudzoziemca, zaś uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Wojewody umożliwiłoby legalizację pobytu Cudzoziemca. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji wydanej przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu Sąd uznał, iż decyzja ta oraz decyzja ją poprzedzająca nie mogły się ostać. Zgodnie z przepisem art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r., o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 ze zm.) cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r., o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z treści przywołanego przepisu, stanowi on obligatoryjną – nie pozostawiającą organowi żadnego wyboru co do rozstrzygnięcia – podstawę do wydania wobec cudzoziemca decyzji o wydaleniu, jednakże przy zaistnieniu okoliczności faktycznych ustalonych w oparciu o regulację ustawową dotyczącą promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001 ze zm.) tj. przy ustaleniu, iż cudzoziemiec wykonywał pracę z naruszeniem przepisów tejże ustawy. Należy jednak podkreślić, że ustalenie to musi być bezsporne, nie budzące wątpliwości i dokonane przy zachowaniu obowiązujących w tym zakresie reguł postępowania. Przede wszystkim zaznaczyć trzeba, iż zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 i 43 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji. W kontekście powyższego organ powinien wyjaśnić czy skarżący w ogóle wykonywał pracę. Z akt sprawy wynika, że Cudzoziemiec po raz ostatni wjechał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dniu ...10.2008 r. na podstawie ważnego dokumentu podróży nr ..., oraz wizy pobytowej ..., ważnej 319, w okresie od ...09.2008 r., do ...07.2009 r. W dniu ...08.2009r., Wojewoda ... wydał cudzoziemcowi decyzję o udzieleniu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony do dnia ...08.2010 r. Zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony Pan A. B. otrzymał ze względu na kontynuowanie nauki, co stanowi przesłankę z art. 53a ust. 1 pkt 1a ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z art. 85 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, organy Straży Granicznej sprawują kontrolę legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskie. Funkcjonariusz Straży Granicznej, przeprowadzający kontrolę może żądać okazania dokumentów i zezwoleń uprawniających cudzoziemca do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z regulacją art. 86 ust. 1 wymienionej ustawy, cudzoziemiec poddany kontroli legalności pobytu jest obowiązany udostępnić dokumenty, o których mowa w art. 85 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. W dniach ...04.2009 r., oraz ...05.2009 r., inspektorzy Państwowej Inspekcji Pracy w P. przeprowadzili kontrole zatrudnienia w firmie ... z siedzibą w P.. Z protokołu kontroli nr ... wynikało, iż w okresie od ...04.2009 r., do ...04.2009 r., Pan A. B. wykonywał pracę bez ważnego zezwolenia na pracę. W dniu 6 lipca 2009 roku Cudzoziemiec został skazany wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego P.. Powodem skazania Wnioskodawcy było to, iż: ,,będąc obywatelem ..., nie posiadając zezwolenia na pracę uprawniającego do podjęcia pracy, podjął od dnia ...04.2009 roku do dnia ...04.2009 roku pracę zarobkową w restauracji ... w P.i skazany został na karę grzywny za popełnione przestępstwo w wysokości ... zł. Analizując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie funkcjonariusze Straży Granicznej stwierdzili, że Cudzoziemiec naruszył art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r., a w świetle z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, stanowi to przesłankę do wydania decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jednakże wobec tego, iż wyrokiem z dnia 9 marca 2010 roku Sąd Rejonowy ... Wydział Karny (...) uniewinnił A.a B. od popełnienia wykroczenia z art. 120 ust. 2 ustawy z 20.04.2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, odpadła podstawa uzasadniająca wydalenie cudzoziemca z terytorium RP. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazane wyżej okoliczności mają istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem wpływają na zmianę ustaleń co do stanu faktycznego mającego istotne znaczenia dla zastosowania odpowiednio wyinterpretowanych norm prawa materialnego, a w konsekwencji do bezpodstawnego stwierdzenia przesłanek do wydalenia Skarżącego z terytorium RP tym bardziej, iż w piśmie z dnia ...04.2010 roku Szef Urzędu Do Spraw Cudzoziemców sam wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ja poprzedzającej, co umożliwi legalizację pobytu Cudzoziemca. Dlatego też, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając w oparciu o art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c.) w zw. z art. 135 i art. 152 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.