V SA/Wa 209/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant ref. staż. - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi M.K. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz M.K. kwotę 557 zł (pięćset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z [...] października 2010 r. nr [...] Komendant Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej zobowiązał M.K. - obywatela T. (zwanego dalej: skarżącym) – do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...] października 2010 r. wyjaśniający, iż skarżący nie posiada ważnej wizy uprawniającej do pobytu na terytorium RP, czym wypełnił przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2003 r., Nr 128, poz. 1175 z późn. zm., dalej: ustawa o cudzoziemcach). Pismem z dnia 2 listopada 2010 r. skarżący złożył odwołanie wnosząc m.in. o uchylenie decyzji i wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności. Postanowieniem Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. Wojewoda [...] w następstwie zawartego w odwołaniu wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji odmówił wstrzymania natychmiastowego wykonania przedmiotowego rozstrzygnięcia. Orzekając w sprawie na skutek odwołania strony Wojewoda [...] decyzją z [...] listopada 2010 r. nr [...], powołując się na przepisy art.127 § 2 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: k.p.a.) oraz art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 98 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności zatrudniania cudzoziemców na terytorium Polski w dniu [...] października 2010 r. w firmie T. Sp. z o.o. przez Państwową Inspekcję Pracy przy udziale funkcjonariuszy Wydziału do Spraw Cudzoziemców Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej stwierdzono, iż skarżący przebywa na terytorium RP nielegalnie, tj. bez ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu oraz, że świadczył on pracę na stanowisku prezesa. Oceniając opisaną w odwołaniu przez skarżącego nieświadomość nielegalnego pobytu Wojewoda [...] stwierdził, że nie zwalnia ona cudzoziemca z obowiązku przestrzegania przepisów prawa regulujących pobyt cudzoziemców na terytorium Polski. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające pozwoliło ustalić, iż skarżący od 1998 r. do dnia 27 kwietnia 2009 r. przebywał oraz pracował na terytorium Polski legalnie a także ustalono, iż posiada on przedłużenie zezwolenia typ B Nr [...], ważne do dnia 15 maja 2012 r., wydane przez Wojewodę [...]. Jednakże, jak wskazał organ, samo posiadanie zezwolenia na pracę nie upoważnia cudzoziemca do legalnego wykonywania pracy. Odnosząc się do zarzutów pełnomocnika skarżącego dotyczących naruszenia przepisów decyzji nr 1/80 Rady Stowarzyszenia Republiki Tureckiej i Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej oraz powiązanych z nimi art. 99a ustawy o cudzoziemcach organ odwoławczy stwierdził, iż powyższe przepisy nie mają zastosowania w stosunku do skarżącego, ponieważ pozostaje on od półtora roku na terytorium Rzeczypospolitej nielegalnie. Wojewoda zauważył, że warunkiem sine qua non wykonywania pracy na terytorium Polski jest posiadanie tytułu pobytowego, zatem z uwagi na nielegalny pobyt cudzoziemca trzeba uznać, iż pracę wykonywał wbrew obowiązującym przepisom. Wojewoda [...] podkreślił również, że decyzja, którą otrzymał cudzoziemiec zobowiązuje go do dobrowolnego opuszczenia terytorium Polski w ciągu 7 dni i jest możliwa do wykonania. Powyższe potwierdził cudzoziemiec, który zeznał w protokole przesłuchania, iż zobowiązuje się opuścić dobrowolnie terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Organ stwierdził również, iż fakt przebywania oraz wykonywania pracy wbrew obowiązującym przepisom stanowi przesłankę obligatoryjną do wydania decyzji o wydaleniu Cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w opisywanym wyżej przypadku cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Wskazał nadto, iż Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej rezygnując ze skierowania do właściwego wojewody wniosku o wydalenie, zobowiązując natomiast skarżącego do dobrowolnego opuszczenia terytorium Polski zastosował wobec niego łagodniejszą sankcję za naruszenie obowiązujących go norm prawnych. W skardze na powyższą decyzję skarżący, działając przez ustanowionego w sprawie profesjonalnego pełnomocnika wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Komendanta Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej z [...] października 2010 r. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: - przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w szczególności: a. art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, b. przepisów decyzji nr 1/80 Rady Stowarzyszenia z dnia 19 września 1980, która jest wynikiem Układu ustanawiającego stowarzyszenie między EWG a Turcją, podpisanym w Ankarze dnia 12 września 1963 r., c. § 2 pkt 23a rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki społecznej z dnia 30 sierpnia 2006 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców be konieczności uzyskania zezwolenia na pracę, d. art. 11 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej w zakresie uprawnień do zatrzymywania osób, e. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 października 2009 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania przy wykonywaniu uprawnień przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. - przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. art. 6, 7, 10 § 1, 77 § 1, 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasad postępowania wyjaśniającego przed podjęciem decyzji, w szczególności poprzez brak możliwości wypowiedzenia się w sprawie przez skarżącego oraz przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z naruszeniem przepisów prawa materialnego jak i proceduralnego oraz załatwienie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącego. Po szczegółowym ustosunkowaniu się do przedstawionych w skardze zarzutów pełnomocnik skarżącego podniósł, iż przesłuchanie skarżącego powinno było nastąpić w zrozumiałym dla niego języku wobec czego przesłuchanie go bez obecności tłumacza winno skutkować pominięciem w sprawie protokołu przesłuchania strony jako dowodu w sprawie. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz.U. nr 153, poz. 1269] oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.], dalej – p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i to na dzień wydania decyzji. Badając zaskarżoną decyzję we wskazanym zakresie, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że wniesiony środek zaskarżenia zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do przepisu art. 134 § 1 powołanej ustawy p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny, aczkolwiek nie podzielił zawartych w skardze argumentów, jednakże nie będąc związany granicami skargi, uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Sąd stwierdził, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem przez Wojewodę [...] zaskarżonej decyzji, doszło do naruszenia prawa materialnego, jak również dopuszczono się naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpatrywanej sprawie podstawę materialnoprawną decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowiły przepisy ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach. Niespornym w toku postępowania był fakt nielegalnego pobytu cudzoziemca w dacie wydania decyzji przez organ I instancji. Zgodnie z regulacją zawartą w art. 61 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach - jeżeli termin do złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 nie zostanie zachowany, cudzoziemiec jest obowiązany opuścić terytorium RP przed upływem okresu pobytu oznaczonego w wizie lub na podstawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, w przypadku gdy postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony nie zostało zakończone przed upływem tego okresu pobytu. Zatem Cudzoziemca chroniłoby przed nielegalnym pobytem w Polsce: złożenie wniosku z zachowaniem 45 - dniowego terminu przed upływem ważności dotychczasowego zezwolenia (wiza [...]), zakończenie postępowania przez organ przed upływem terminu ważności dotychczasowego zezwolenia bądź wyjazd cudzoziemca z terytorium Polski. Takie okoliczności w przedmiotowej sprawie nie zaistniały, a co za tym idzie skarżący pozostawał na terytorium RP nielegalnie. Przepisy Rozdziału 8 ustawy o cudzoziemcach - regulują dwie instytucje prawne, w trybie których organy administracji publicznej orzekają w drodze decyzji w przedmiocie opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Pierwszą z tych instytucji, jest decyzja o wydaleniu cudzoziemca na podstawie wymienionych przepisem art. 88 ust. 1 ustawy przesłanek. Jedną z nich przewidzianą w art. 88 ust. 1 pkt 1 jest przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez wymaganej wizy, jeżeli jest wymagana lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium. Drugą z instytucji, w których opuszczenie terytorium RP przez cudzoziemca następuje na podstawie decyzji, jest decyzja oparta na przepisie art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, której przedmiotem jest zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni. Zgodnie z przepisem art. 98 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach do wydania w tym przedmiocie decyzji w I instancji, właściwe są wskazane w nim organy, w tym także Komendant Placówki Straży Granicznej, któremu w postępowaniu o wydalenie cudzoziemca służy tylko inicjatywa do złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji. Wojewoda w postępowaniu o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP ma przymiot organu wyższego stopnia, do którego służy odwołanie (art. 98 ust. 2). W świetle przepisu art. 97 ust. 1 okoliczności sprawy, z których wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie wykona nałożony decyzją obowiązek opuszczenia w terminie 7 dni terytorium RP stanowią przesłankę decydującą o właściwości organu i trybie postępowania, którego przedmiotem jest spowodowanie opuszczenia kraju przez cudzoziemca. W myśl przepisu art. 97 ust. 1 w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni, gdy z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Wzajemna relacja przepisów art. 88 ust. 1 i 97 ust. 1 wskazuje, że zastosowanie przewidzianego w art. 97 ust. 1 trybu postępowania w przedmiocie wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, w którym decyzję w I instancji wydają organy, nie mające kompetencji do orzekania o wydaleniu cudzoziemca, może nastąpić tylko w razie zaistnienia przewidzianych art. 97 ust. 1 przesłanek do wydania takiej decyzji. Należą do nich: zaistnienie co najmniej jednej z trzech, wymienionych w art. 88 ust. 1 pkt 1-3 przesłanek oraz kumulatywne z nią wystąpienie okoliczności sprawy, z których wynika, że zobowiązany dobrowolnie wykona ten obowiązek. Oznacza to konieczność zaistnienia w sprawie okoliczności uzasadniających ustalenie, że po stronie cudzoziemca istnieje zamiar dobrowolnego wykonania obowiązku opuszczenia terytorium RP. W tym miejscu należy wskazać, że powołana w motywach odwołania przesłanka, że skarżący nie stanowi i nigdy nie stanowił jakiegokolwiek zagrożenia dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, nie znajduje uzasadnienia. Przesłanka ta nie była badana przez organ odwoławczy z uwagi na fakt, że nie stanowiła podstawy zastosowania art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Możliwość wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP uzależniona jest od ustalenia istnienia - niezależnie od przesłanek, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1 - 3 - dodatkowej, niezwykle istotnej przesłanki, a mianowicie, czy z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec - dobrowolnie wykona ten obowiązek. Brak tej przesłanki, tj. brak takich okoliczności, które wskazywałyby, że istnieją jakiekolwiek podstawy do przypuszczenia, że cudzoziemiec dobrowolnie opuści terytorium RP w terminie 7 dni, uniemożliwia wydanie na podstawie art. 97 ust. 1 decyzji orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, natomiast powoduje, o ile zachodzą przypadki, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1 - 3, że powinno być wszczęte (odrębne i przez inny organ prowadzone) postępowanie w przedmiocie wydalenia cudzoziemca z terytorium RP. (por. wyrok V SA/Wa 859/06). W przedmiotowej sprawie te okoliczności (przesłanka dobrowolności) w ogóle nie były badane i organ nie wykazał, ani nawet nie rozważał tego, czy są jakiekolwiek podstawy do przypuszczenia, że skarżący dobrowolnie opuści terytorium Polski w terminie 7 dni. Organ odwoławczy, nie badając owej przesłanki dobrowolności, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Nawiązując do prezentowanego w doktrynie poglądu o uproszczonym charakterze prowadzonego na podstawie art. 97 i 98 postępowania zmierzającego do spowodowania opuszczenia terytorium kraju przez cudzoziemca, które też -znamionuje się uproszczeniem czynności (tak J. Borkowski [w:] -Prawo o cudzoziemcach. Komentarz, pod red. J. Chlebnego, Wyd. C.H.Beck, Warszawa 2006; str. 236-237), należy jednak zauważyć, że uproszczony charakter prowadzonego w tym trybie postępowania nie zwalnia organu z obowiązku prowadzenia tego postępowania w sposób odpowiadający podstawowym standardom rzetelnej procedury, zaś uznaniowość orzekania, jaką stwarza organowi przepis art. 97 ust. 1, powinna być miarkowana poprzez odpowiednie zastosowanie również innych przepisów, w tym m.in. art. 7 k.p.a., który nakazuje organom w toku postępowania mieć na względzie zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes obywateli. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach - do postępowań w sprawach uregulowanych w ustawie stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Oznacza to, że również postępowanie administracyjne prowadzone w zakresie spraw uregulowanych w Rozdziale 8 tej ustawy - "Wydalanie cudzoziemców i zobowiązywanie ich do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" - podlega ogólnym zasadom i standardom rzetelnej procedury i poza odstępstwami ściśle określonymi przepisami ustawy o cudzoziemcach, nie ma w tym zakresie wyłączeń co do stosowania zarówno przepisów dotyczących zasad ogólnych, jak i tych szczegółowo regulujących kwestie procedury. Z tych względów, zgodnie z zasadami przewidzianymi art. 7 i 77 k.p.a. organy administracji zobowiązane były do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do załatwienia sprawy przez wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Ustalenia organów winny zaś znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, spełniającym wymagania przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Rozpatrzenie sprawy w postępowaniu administracyjnym, którego celem było zobowiązanie skarżącego w trybie art. 97 ust. 1 ustawy do opuszczenia terytorium RP, wymagało zatem dokładnego ustalenia przesłanek takiej decyzji, tj. ustalenia i wskazania na podstawie jakich okoliczności sprawy, organ powziął przypuszczenie, że skarżący dobrowolnie opuści terytorium RP w ciągu 7 dni - gdyż na taką podstawę powołują się organy w uzasadnieniach decyzji. Przesłanka powyższa nie została w wystarczającym do rozstrzygnięcia sprawy stopniu ustalona, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tak co do właściwości organu i przedmiotu postępowania. Organ I instancji przy końcu uzasadnienia swej decyzji zacytował jedynie przepis art. 97 ust. 1 powołany w związku z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie wskazał natomiast jakichkolwiek okoliczności sprawy, z których wynikałoby, że skarżący dobrowolnie wykona ciążący na nim obowiązek opuszczenia terytorium RP. Wojewoda jako merytoryczny organ II instancji, bezkrytycznie przyjął stanowisko organu I instancji nie badając również czy istnieją przesłanki wskazujące na zamiar dobrowolnego wykonania obowiązku. Zaniechał zbadania, czy przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie było prawidłowe i czy zgromadzony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym materiał dowodowy pozwala na merytoryczne rozpoznanie odwołania, a mimo to bez zastrzeżeń utrzymał w całości w mocy decyzję organu I instancji. Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji organ odwoławczy niedostatecznie ocenił stan faktyczny w dacie wydania decyzji, a zdaniem Sądu nie dawał on podstaw do przyjęcia, że decyzja zobowiązująca cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP będzie dobrowolnie wykonana. Organ odwoławczy w uzasadnieniu prawnym decyzji ograniczył się jedynie do zacytowania przepisów ustawy o cudzoziemcach, natomiast nie zawiera ono żadnej wzmianki odnoszącej się do okoliczności sprawy, z których wynikałoby, że skarżący dobrowolnie wykona ciążący na nim obowiązek opuszczenia terytorium RP. W wyroku z dnia 23.03. 2006 r. sygn. V SA/Wa 2595/05 (Lex Nr 204788) Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał przykładowo okoliczności, które stanowić mogą podstawę do przyjęcia przez organ ustalenia opartego na przypuszczeniu, że decyzja zobowiązująca do opuszczenia terytorium państwa będzie dobrowolnie wykonana. Należy tu np. wiarygodne oświadczenie cudzoziemca, ale także stan przygotowań do opuszczenia kraju, opłacone koszty podróży, czy terminy rezerwacji miejsca w zagranicznych środkach komunikacji. W świetle powyższego należy zaznaczyć, że Wojewoda Mazowiecki w przedmiotowej sprawie nie wykonał ciążącego na nim obowiązku podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego - art. 7 k.p.a. oraz zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.). Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd zważył, że organ administracji nie wykazał, czy w sprawie występują okoliczności przemawiające za tym, że w myśl art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach skarżący będzie chciał dobrowolnie opuścić terytorium RP w terminie 7 dni, określonym w decyzji organu I instancji, utrzymanej w mocy decyzją organu odwoławczego. Organ administracji nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, że okoliczności wskazujące na zamiar dobrowolnego opuszczenia terytorium RP przez cudzoziemca rzeczywiście istnieją. (por. wyrok V SA/Wa 2595/05). Przedstawione powyżej uwagi prowadzą do wniosku, że Wojewoda Mazowiecki, wydając zaskarżoną decyzję dopuścił się naruszenia prawa materialnego, tj. art. 97 ust. 1 ww. ustawy o cudzoziemcach w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, a w szczególności przepisów art. 7,77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., tak w zakresie uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego, a każde z tych naruszeń mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ winien rozważyć wszystkie podniesione wyżej okoliczności i dokonać oceny w zakresie wyżej wskazanym, przy właściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego i z poszanowaniem dla przepisów postępowania. Z tych przyczyn na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i c p.p.s.a. orzeczono jak w pkt pierwszym sentencji wyroku. O kosztach sądowych orzeczono jak w pkt 2 na podstawie art. 200 p.p.s.a. ----------------------- 9