V SA/Wa 2110/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu złożonego przez K-P O Sp. z o.o. z siedzibą w B. (zwaną dalej: "Spółką" lub "Skarżącą") w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: "Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach", Działanie 3.2: "Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R", Poddziałanie 3.2.2: "Kredyt na innowacje technologiczne", dokonana przez Bank Gospodarstwa Krajowego (zwany dalej: "BGK"). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu [...] 2017 r. Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Wdrożenie nowej technologii produkcji opakowań o przełomowych walorach użytkowych", który został zarejestrowany pod nr [...]. Projekt zakładał wdrożenie nowej technologii w postaci wyników prac B+R drogą inwestycji technologicznej polegającej na uruchomieniu produkcji opakowań o przełomowych walorach użytkowych. Celem projektu była trwała poprawa konkurencyjności Spółki na krajowym i zagranicznym rynku opakowań. Natomiast efektem realizacji projektu miało być wdrożenie innowacji procesowej, nieznanej do tej pory na świecie oraz zupełnie nowego produktu o nieznanym dotąd poziomie użytkowym. Pismem z dnia [...] 2017 r. BGK poinformował Spółkę, iż jej wniosek został oceniony pozytywnie pod kątem spełnienia kryteriów formalnych i skierowany do oceny merytorycznej. Po przeprowadzeniu oceny merytorycznej Spółka została poinformowana pismem BGK z dnia [...] 2017 r. o numerze nr [...] – o odmowie przyznania promesy premii technologicznej. Jednocześnie wskazano, iż po dokonaniu oceny formalnej i merytorycznej wniosku projekt uzyskał 6.00 punktów. W uzasadnieniu wskazano, iż projekt nie spełnił następujących kryteriów wyboru projektów: - Kryterium 1 - "Zgodność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu oraz przedmiotu projektu z wymogami dla poddziałania" (zwanego dalej: "Kryterium nr 1"); - Kryterium 2 - "Innowacyjność technologii planowanej do wdrożenia w ramach projektu" (zwanego dalej: "Kryterium nr 2"); - Kryterium 3 - "Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi)" (zwanego dalej: "Kryterium nr 3"); - Kryterium 4 - "Wydatki przeznaczone na realizację projektu zostały określone zgodnie z katalogiem wydatków kwalifikowanych oraz są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej i są powiązane funkcjonalnie" (zwanego dalej: "Kryterium nr 4"); - Kryterium 10 - "Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego" (zwanego dalej: "Kryterium nr 10"). BGK stwierdził następnie, iż na podstawie analizy wniosku oraz w oparciu o opinie ekspertów, wniosek Spółki nie spełnia wymogów, które umożliwiłyby przyznanie dofinansowania. Do pisma załączono kopie trzech kart oceny merytorycznej, dokonanej przez trzech ekspertów, zwanych dalej: "Ekspertem nr 1", "Ekspertem nr 2" i "Ekspertem nr 3". Ekspert nr 1 przyznał projektowi łącznie 4 punkty. Stwierdził jednocześnie, iż projekt nie spełnia Kryterium nr: 1, 2, 3, 4, 6, 7 i 10. Ekspert nr 2 przyznał projektowi łącznie 6 punktów. Stwierdził jednocześnie, iż projekt nie spełnia Kryterium nr: 1, 2, 3, 4 i 10. Ekspert nr 3 przyznał projektowi łącznie 6 punktów. Stwierdził jednocześnie, iż projekt nie spełnia Kryterium nr: 1, 2, 3, 4 i 10. Spółka złożyła protest z dnia [...] 2017 r. od negatywnej oceny projektu, wnosząc o ponowną ocenę w ramach czterech kryteriów wyboru projektów: Kryterium nr 1, Kryterium nr 2, Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4. Pismem z dnia [...] 2017 r. o numerze [...], BGK poinformował Spółkę, że protest został uznany za niezasadny. W uzasadnieniu pisma wskazano w pierwszej kolejności, iż z uwagi na to, że dokonanie oceny sformułowanego w proteście zarzutu dotyczącego kryteriów merytorycznych wymagało wiedzy specjalistycznej, BGK zlecił przeprowadzenie oceny przez nowego eksperta zewnętrznego (zwanego dalej: "Ekspertem nr 4"), który nie brał wcześniej udziału w jakiejkolwiek ocenie wniosku Spółki. W ocenie BGK, ocena przeprowadzona przez Eksperta nr 4 została sporządzona poprawnie pod względem logicznym jak i merytorycznym, a przyznana punktacja nie budzi wątpliwości w świetle uzasadnień dla jej przyznania, przedstawionych w karcie oceny merytorycznej, której kopię załączono do pisma. Następnie podniesiono, iż w oparciu o opinię Eksperta nr 4 oraz przeprowadzoną przez BGK analizę wniosku i zarzutów przedstawionych w proteście, wniosek Spółki nadal nie spełnia kryteriów obligatoryjnych nr 1, 3 i 4, a tym samym protest został rozpatrzony negatywnie. W zakresie Kryterium nr 1 BGK podtrzymał negatywną ocenę trzech podkryteriów, zwanych dalej: "Podkryterium 1.1", "Podkryterium 1.2" i "Podkryterium 1.3". Odnosząc się do Podkryterium 1.1 wskazano, iż planowana do wdrożenia technologia nie prowadzi do wyprodukowania nowych, zmienionych czy też ulepszonych produktów. Zauważono przy tym, iż aby technologia spełniała konkursową postać wyników prac rozwojowych musi prowadzić do tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, jednakże z wyłączeniem prac obejmujących rutynowe zmiany wprowadzane do linii produkcyjnej. W zakresie Podkryterium 1.2 podniesiono, iż badając całość dokumentacji projektowej, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentacji technicznej, BGK stwierdził, że konkursowa technologia nie spełnia przestanki określonej w art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1710 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą innowacyjną"), gdyż ocenie podlega czy inwestycja polega na zakupie nowej technologii lub wdrożonej własnej nowej technologii, czego nie stwierdzono w ramach projektu Spółki. Uzasadniając niespełnienie Podkryterium 1.3 zauważono, iż zestawiając informacje wynikające z dokumentacji, zarzuty zawarte w proteście oraz opinię Eksperta nr 4, projekt nie jest zgodny z art. 3 ust. 4 ustawy innowacyjnej, gdyż planowana inwestycja wdrożona jest w planowanych do zakupienia, wymienionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, środkach trwałych. Podsumowując BGK stwierdził, iż z uwagi na niespełnienie wskazanych podkryteriów, nie można było uznać by Kryterium nr 1 zostało spełnione w odniesieniu do projektu Spółki. W zakresie Kryterium nr 2 BGK przypomniał, iż w jego ramach ocenia się poziom innowacyjności technologii z punktu widzenia danej branży, wobec czego wnioskodawca przy opisywaniu technologii powinien przedstawić cechy, parametry lub funkcjonalności, które pozwolą dokonać jej porównania w stosunku do innych znanych rozwiązań. Zdaniem BGK, planowane do zakupu maszyny, wskazane w harmonogramie rzeczowo-finansowym, są obecnie dostępne i wykorzystywane na rynku. Świadczy to o tym, że konkursowa technologia, która jest wdrożona w środkach trwałych (zgodnie z oceną podkryterium 1.3), nie jest nowa i nie rozwija znanych obecnie technologii. W konsekwencji BGK stwierdził, iż z uwagi na nieprzedstawienie cech, parametrów lub funkcjonalności, które pozwolą dokonać porównania technologii w stosunku do innych znanych rozwiązań, Kryterium nr 2 pozostaje niespełnione. W ramach Kryterium nr 3 przedstawiono ocenę poszczególnych podkryteriów, z których za niespełnione uznano: - Podkryterium 3.1.A – z uwagi na nieuznanie by wytworzony towar był nowy lub znacząco ulepszony, bowiem rezultat "wysokojakościowego opakowania o przełomowych walorach użytkowych" będący produktem konkursowej technologii nie został w sposób jednoznaczny porównany z produktami analogicznymi, które produkowane są w RP; - Podkryterium 3.1.B – z uwagi na to, że Spółka nie przedstawiła w sposób kompleksowy i przekonywujący argumentacji, że rezultat planowanej do wdrożenia technologii stanowić będzie produkt przełomowy w branży, w której działa; - Podkryterium 3.1.C.b – z uwagi na to, że Spółka nie uprawdopodobniła w sposób rzetelny i jednoznaczny, iż jej produkt nie stanowi powielenia już istniejących rozwiązań; - Podkryterium 3.1.C.c – z uwagi na to, że Spółka nie uprawdopodobniła tego, iż obszar oddziaływania rezultatu projektu nie ma zasięgu międzynarodowego; - Podkryterium 3.1.C.d – z uwagi na brak uniwersalności rezultatu planowanej do wdrożenia technologii; - Podkryterium 3.1.C.e – z uwagi na to, że przewidywany czas wprowadzenia produktu na rynek i przewidywany czas utrzymywania się jego atrakcyjności na rynku nie jest na tyle długi, aby można było uznać zasadność inwestycji, ponieważ identyfikowana jest bardzo duża zmienność uwarunkowań rynkowych branży poligraficzno-opakowaniowej. BGK zauważył następnie, iż aby Kryterium nr 3 mogło być uznane za spełnione, to co najmniej jeden towar/proces/usługa musi być uznany za rezultat projektu, tj. musi zostać pozytywnie oceniony w podkryterium A. Z uwagi natomiast na niespełnienie podkryterium 3.1.A BKG uznaje Kryterium nr 3 za niespełnione. Dokonując ponownej oceny projektu pod kątem spełnienia Kryterium nr 4 BGK wskazał, iż planowany do realizacji projekt nie ma charakteru inwestycji technologicznej w rozumieniu przepisów ustawy innowacyjnej, jak wskazują wyniki oceny Kryterium nr 1. Wobec tego nie można zgodzić się z argumentacją podniesioną w proteście, że wydatki przewidziane w projekcie są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej, albowiem Spółka takiej inwestycji nie będzie realizowała. Jednocześnie podniesiono, iż formalna zgodność wydatków z kategoriami wyszczególnionymi w ustawie innowacyjnej nie decyduje o tym, że dany wydatek jest wydatkiem kwalifikowalnym. Podstawowym kryterium kwalifikowalności jest bowiem niezbędność dla realizacji inwestycji technologicznej, której w przedmiotowym projekcie nie będzie. Podsumowując BGK stwierdził, iż wniosek Spółki uzyskał łącznie 6.00 punktów, jednakże nie zostały uznane za spełnione kryteria obligatoryjne nr 1, 3 i 4, co tym samym skutkuje negatywną oceną projektu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, a także o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia BGK oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie: 1) art. 45 ust. 4 zd. pierwsze i art. 58 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową") poprzez brak uzasadnienia pierwotnej oceny wniosku oraz informacji w sposób rzetelny, merytoryczny i szczegółowy, co w szczególności polegało na odwołaniu prawie w całości do oceny ekspertów, przy czym, w żadnym miejscu uzasadnień organ nie wskazał dlaczego podziela poglądy ekspertów, braku określenia dlaczego zarzuty wskazane w proteście nie zostały uwzględnione; 2) art. 37 ust 1 ustawy wdrożeniowej poprzez brak swobodnej, a dokonanie dowolnej oceny wniosku oraz protestu; 3) art. 57 ustawy wdrożeniowej poprzez rozpatrzenie protestu przy pomocy eksperta, mimo iż z ww. przepisu wynika, że można skorzystać z pomocy ekspertów, a więc co najmniej dwóch dodatkowych opinii; 4) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 1) ustawy wdrożeniowej poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności wynikających z przedstawionej przez Skarżącą dokumentacji. Rozwijając zarzuty skargi podniesiono, iż zarówno pierwotnie przeprowadzona ocena wniosku, jak i rozstrzygnięcie wydane w wyniku rozpoznania protestu nie zawierają uzasadnień. W ocenie Skarżącej, zastępują je, w przypadku pierwotnej oceny: punktacja, wskazanie niespełnionych kryteriów oraz odwołanie w całości do oceny ekspertów, natomiast w odniesieniu do rozstrzygnięcia protestu – prawie w całości sparafrazowana lub zacytowana ocena Eksperta nr 4. Ponadto BGK nie odniósł się merytorycznie do zarzutów podniesionych w proteście. Zdaniem Skarżącej, dokumentacja zebrana w sprawienie nie została oceniona w sposób rzetelny, w tym swobodny, ale dowolnie. Podniesiono przy tym, iż ocena ta opiera się na nieokreślonych wymaganiach niewskazanych w kryteriach oceny projektów. Ponadto Skarżąca podniosła, iż jej projekt był już przedmiotem oceny w ramach poprzedniego konkursu, podczas którego wnioskowi Spółki z dnia [...] 2016 r. nadano nr [...]. Ocena tego wniosku wykazała jedynie niespełnienie Kryterium nr 5, natomiast – zdaniem Skarżącej – zapewniła projektowi spełnienie Kryteriów nr 1, 2, 3 i 4. Skarżąca wskazała przy tym, iż wniosek będący przedmiotem niniejszego postępowania konkursowego stanowi ten sam wniosek o dofinansowanie, co złożony w dniu [...] 2016 r., a zawiera jedynie korekty dotyczące Kryterium nr 5. W ocenie Spółki, ten sam projekt został zupełnie inaczej oceniony podczas pierwszej i drugiej oceny, wobec czego w uzasadnieniu informacji BGK powinno znaleźć się odniesienie do wcześniejszej oceny projektu i wskazanie dlaczego późniejsza ocena jest prawie całkowicie odmienna. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z przepisu art. 61 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."). W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50 ustawy wdrożeniowej, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa. Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez BGK, w tym również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z dnia 13 listopada 2017 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu. Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania BGK z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 str. 320), - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1301/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i przepisów szczególnych dotyczących celu " Inwestycje na rzecz wzrostu i zatrudnienia " oraz w sprawie uchylenia rozporządzenia (WE) nr. 1080/2006 ( Dz. Urz. UE L 347 str.289); - rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 215/2014 z dnia 7 marca 2014 r. ustanawiającym zasady wykonania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego w zakresie metod wsparcia w odniesieniu do zmian klimatu, określania celów pośrednich i końcowych na potrzeby ram wykonania oraz klasyfikacji kategorii interwencji w odniesieniu do europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych ( Dz. Urz. UE L 69 str.65); - ustawą wdrożeniową; - Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020 (zwanym dalej: "PO IR"); - Wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 – 2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej); - Szczegółowym opisem osi priorytetowych PO IR 2014-2020; - Regulaminem konkursu nr 3 Oś priorytetowa III Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne (zwanym dalej: "Regulaminem konkursu"); - Kryteriami wyboru projektów dla III Osi priorytetowej PO IR przyjętymi przez Komitet Monitorujący PO IR (zwanymi dalej: "Kryteriami wyboru projektów"); - Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie w ramach PO IR, Poddziałanie 3.2.2. Kredyt na innowacje technologiczne. Zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny. Ustawa wdrożeniowa nie definiuje żadnego z tych pojęć. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały natomiast zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z tymi Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem. W ramach konkursu na bieżąco informuje się wnioskodawców w drodze komunikatów na stronie internetowej o tym, na jakim etapie znajduje się konkurs oraz udziela odpowiedzi na indywidualne pytania zadawane przez wnioskodawców. Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów. Wskazać następnie należy, że w zatwierdzonym Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014 – 2020 zastrzeżono, iż wybór projektów do dofinansowania będzie następował w wyniku oceny poszczególnych przedsięwzięć w oparciu o obiektywne kryteria zatwierdzone przez Komitet Monitorujący. Kryteria wyboru będą służyły zapewnieniu efektywnej i prawidłowej realizacji celów określonych dla osi priorytetowej. Kryteria będą precyzyjne, mierzalne i obiektywne. Dodatkowo dopuszcza się możliwość nadania kryteriom merytorycznym odpowiedniej punktacji oraz określonych wag punktowych. W niniejszej sprawie BGK dokonał ogłoszenia o konkursie w ramach Poddziałania 3.2.2 PO IR w 2017 r., do którego Skarżąca przystąpiła z wnioskiem zarejestrowanym pod nr [...]. Jednocześnie, zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy wdrożeniowej, BGK opublikował skład KOP dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów nr [...] trwającego od [...] 2017 r. do [...] 2017 r. Projekt Skarżącej został oceniony pozytywnie pod kątem spełnienia kryteriów formalnych i skierowany do oceny merytorycznej. Jak wynika z pisma BGK z dnia [...] 2017 r., ocena merytoryczna projektu dokonana został podczas Panelu Ekspertów, w którym wzięli udział trzej niezależni eksperci zewnętrzni, jak również pracownicy BGK, pełniący funkcje członków KOP. W piśmie tym wskazano jednocześnie, iż Skarżąca miała możliwość wzięcia udziału w Panelu Ekspertów. Wyniki oceny merytorycznej projektu zawarte zostały w trzech karatach oceny merytorycznej, w których eksperci wskazali punktację oraz przedstawili jej uzasadnienie. Kopie kart oceny merytorycznej zostały przekazane Skarżącej wraz z pismem BGK z dnia [...] 2017 r. BGK wskazał w piśmie z dnia [...] 2017 r., iż przyjął za własną punktację sumaryczną wyliczoną w oparciu o punktację przyznaną w karatach oceny merytorycznej. Jak wynika z tych kart, Ekspert nr 1 przyznał projektowi łącznie 4 punkty, natomiast Ekspert 2 i Ekspert nr 3 przyznali projektowi łącznie po 6 punktów. W wyniku dokonanej oceny merytorycznej BGK uznał, że proponowany przez Skarżącą projekt o nazwie "Wdrożenie nowej technologii produkcji opakowań o przełomowych walorach użytkowych" nie spełnia pięciu kryteriów wyboru projektów, tj. Kryterium nr 1, Kryterium nr 2, Kryterium nr 3, Kryterium nr 4 i Kryterium nr 10, w konsekwencji czego odmówił przyznania promesy premii technologicznej. W ocenie Sądu powyższe działania odpowiadają prawu. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 Regulaminu konkursu, ocena projektu dokonywana jest przez Komisję Oceny Projektów (zwaną dalej: "KOP"), w oparciu o kryteria wyboru projektów określone w załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu. Zasady dokonywania oceny merytorycznej określone zostały § 10 Regulaminu konkursu. Ocena ta dokonywana jest przez KOP w formie Panelu Ekspertów (ust. 1). W ramach Panelu Ekspertów ocena projektu dokonywana jest przez trzech niezależnych ekspertów branżowych. W przypadku rozbieżnej oceny ekspertów w ramach danego kryterium, ostateczny wynik oceny kryterium jest ustalany według zasady - jeśli są dwie jednakowe oceny, a ocena trzeciego eksperta jest inna, to brana jest pod uwagę jednakowa ocena przyznana przez dwóch ekspertów (ust. 3). Z kolei w myśl § 11 ust. 1 pkt 1 Regulaminu konkursu, projekt może zostać wybrany do dofinansowania, gdy spełnił kryteria wyboru projektów i uzyskał minimum 14,5 punktu. Skoro zatem dwóch spośród trzech ekspertów zewnętrznych, dokonujących oceny projektu w ramach Panelu Ekspertów, uznało zgodnie, że projekt Spółki nie spełnił trzech kryteriów merytorycznych obligatoryjnych (Kryterium nr 1, Kryterium nr 3, Kryterium nr 4), jak również dwóch kryteriów merytorycznych fakultatywnych (Kryterium nr 2 i Kryterium nr 10), przyznając projektowi po 6 punktów, to BGK działając w oparciu o przepis § 11 ust. 1 pkt 1 Regulaminu konkursu, zobowiązany był odmówić Skarżącej przyznania dofinansowania w formie promesy premii technologicznej. W tym miejscu podkreślić należy, iż Sąd nie ma kompetencji, aby ocenić i podważyć wiedzę eksperta dokonującego oceny w sprawie. Sąd wskazuje ponadto, że nie jest biegłym i jego rola nie może polegać na merytorycznej ocenie projektu. Kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Programów Operacyjnych, np. Inteligentny Rozwój winna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu. Zgodnie z § 8 ust. 1 Regulaminu konkursu, ocena projektu dokonywana jest w oparciu o kryteria wyboru projektów określone w załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu. W kryteriach wyboru projektów dla III Osi priorytetowej PO IR przyjętych przez Komitet Monitorujący PO IR wskazano szczegółowo opisy każdego z zakwestionowanych kryteriów obligatoryjnych, punktację możliwą do zdobycia, jak również wymaganą ocenę by dane kryterium zostało uznane za spełnione. W przypadku Kryterium nr 1 i Kryterium nr 4 wymagana ocena to 1 punkt, zaś w ramach Kryterium nr 3 – 1 punkt z zastrzeżeniem minimum 1 punktu w podkryterium A. Jak wynika z kart oceny merytorycznej, wszyscy trzej eksperci ocenili, iż projekt Skarżącej nie spełnia wskazanych kryteriów merytorycznych obligatoryjnych, w związku z czym projekt nie uzyskał wymaganej oceny 1 punktu w ramach każdego z tych kryteriów. Każdy z ekspertów uzasadnił swoją ocenę, co znalazło wyraz w karatach oceny merytorycznej, doręczonych Skarżącej wraz z pismem BGK informującym o odmowie udzielenia dofinansowania. Zakwestionowane kryteria merytoryczne obligatoryjne, tj. Kryterium nr 1, Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4, oceniane były metodą "0/1", co oznacza, że weryfikacja dokonywana była pod kątem spełnienia bądź niespełnienia danego kryterium. W ramach Kryterium nr 1 ocenie podlegało to, czy planowana do wdrożenia technologia ma postać określoną w art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy innowacyjnej, tj. postać: prawa własności przemysłowej, wyników prac rozwojowych, wyników badań przemysłowych, nieopatentowanej wiedzy technicznej (Podkryterium 1.1); czy przedmiotem projektu jest realizacja inwestycji technologicznej, określonej w art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy innowacyjnej (Podkryterium 1.2); a także czy przedmiot projektu jest zgodny z art. 3 ust. 4 ustawy innowacyjnej (Podkryterium 1.3). Oceniając Podkryterium 1.1 wskazano, iż planowana do wdrożenia technologia – w postaci drukowania offsetowych wysokojakościowych opakowań z wykorzystaniem energooszczędnych rozwiązań technicznych typu UV Low Energy – nie miała postaci wyników prac rozwojowych. Na podstawie informacji zawartych w dokumentacji aplikacyjnej, jak również pozyskanych w trakcie Panelu Ekspertów, stwierdzono bowiem, iż przedmiotem projektu jest uruchomienie produkcji opakowań z zastosowaniem standardowego procesu wytwarzania, przy użyciu urządzeń stosowanych już obecnie w tej branży. W konsekwencji prawidłowo uznano, iż Skarżąca nie będzie wdrażać nowych rozwiązań technologicznych, a jedynie wytwarzać opakowania według "nowych rozwiązań technologicznych" jednakże przy użyciu dostępnych już na rynku urządzeń. Tym samym nie można było uznać za spełnione Podkryterium 1.1. Odnosząc się do Podkryterium 1.2 eksperci zgodnie uznali, iż projekt nie będzie realizacją inwestycji technologicznej, określonej w art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy innowacyjnej, gdyż Skarżąca ani nie planuje zakupu nowej technologii ani też nie dysponuje własną nową technologią, którą miałaby wdrożyć. Z kolei zakupione przez Skarżącą – od Zakładu Technologii Poligraficznej Instytutu Mechaniki i Poligrafii Wydziału Inżynierii Produkcyjnej P.W. – wyniki prac są opisane w literaturze i znane na rynku. Wobec tego za prawidłową uznać należało konkluzję, iż produkcja opakowań z zastosowaniem parametrów pracy znanych i stosowanych na rynku urządzeń nie może być uznana za wdrożenie nowej technologii wytwarzania, co implikuje stwierdzenie, że Podkryterium 1.2 nie mogło zostać uznane za spełnione. Za niespełnione uznano również Podkryterium 1.3. Skoro bowiem projekt Skarżącej nie polega na wdrażaniu nowej technologii, tym samym jego przedmiot nie może być zgodny z art. 3 ust. 4 ustawy innowacyjnej. W ocenie Sądu, prawidłowy jest zatem wniosek, iż przedmiotem inwestycji planowanej przez Skarżącą jest nabycie środków trwałych, w których technologia została już wdrożona, a nie samo wdrożenie nowej technologii, co jest wymogiem udzielenia kredytu technologicznego, wynikającym z art. 3 ust. 4 ustawy innowacyjnej. W ramach Kryterium nr 3 ocenie podlegała nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu, tj. towaru, procesu, usługi, będącego wynikiem wdrożenia nowej technologii. Zgodnie z Kryteriami wyboru projektów, Skarżąca przy opisywaniu rezultatów projektu towarów/procesów/usług powinna przedstawić ich cechy, parametry lub funkcjonalności, które pozwolą dokonać oceny w ramach podkryteriów. W szczególności, w opisie tym, cechy, parametry i funkcjonalności powinny zostać porównane do już istniejących na rynku towarów/procesów/usług, ze wskazaniem, które z nich i w jaki sposób świadczą o nowości, potencjale rynkowym i ewentualnej przełomowości rezultatów projektu. Dokonując oceny Podkryterium 3.1.A wszyscy eksperci zgodnie stwierdzili, iż proponowany przez Skarżącą rezultat projektu jest już dostępny na rynku krajowym i nie można go uznać za towar nowy bądź znacząco ulepszony w stosunku do dotychczas wytwarzanych w RP. Wskazano przy tym, iż aktualnie dostępne są produkty alternatywne, a także produkty tożsame, wykonywane przy pomocy urządzeń pracujących w technologii UV Low Energy. Ekspert nr 1 wskazał przy tym na konkretny podmiot – drukarnię Stec Karton z C., która posiada w ofercie wielkoformatową maszynę offsetową K[...], pracującą w technologii U[...]. Sąd podziela zatem stanowisko zajęte przez ekspertów i przyjęte za własne przez BGK, iż Skarżąca nie spełniła Podkryterium 3.1.A, co prowadzi do przyjęcia, iż nie mogła otrzymać wymaganego 1 punktu w ramach całego Kryterium nr 3. Niezależnie od powyższego, obligatoryjnego warunku dla Kryterium nr 3, za niespełnione uznano również Podkryterium 3.1.B z uwagi na to, że planowany przez Skarżącą produkt nie mógł zostać uznany za przełomowy. Zgodzić należy się z ekspertami, iż nie można nazwać przełomowym produktu, który jest już dostępny na rynku krajowym, zaś ewentualna przełomowość technologii wdrożonej do jego wytworzenia nie świadczy o przełomowości samego produktu. To samo dotyczy Podkryterium 3.1.C, które nie zostało spełnione z uwagi na to, że: zaproponowany produkt stanowi powielenie już istniejących na rynku rozwiązań (lit. b); Skarżąca nie udokumentowała realnych szans zaistnienia jej produktu na rynku międzynarodowym (lit. c); nie można przyjąć by produkt miał charakter uniwersalny i posiadał cechy umożliwiające jego adaptację poza branżą opakowań (li. d); a także by przewidywany czas utrzymywania się atrakcyjności produktu był na tyle długi, aby możliwe było uznanie zasadności inwestycji w kontekście zmienności uwarunkowań rynkowych branży poligraficzno-opakowaniowej (lit. e). W ramach oceny Kryterium nr 4 ocenie podlegało to, czy wydatki przeznaczone na realizacje projektu zostały określone zgodnie z katalogiem wydatków kwalifikowalnych oraz czy są one niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej i są powiązane funkcjonalnie. To w ramach tego kryterium weryfikowane jest: (A) czy wydatki planowane do poniesienia w ramach projektu wpisują się w katalog wydatków kwalifikowalnych, określony w art. 10 ust. 5-6 ustawy innowacyjnej oraz czy są one zgodne z wymogami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach PO IR; a także (B) czy wydatki planowane do poniesienia w ramach projektu są niezbędne do realizacji inwestycji technologicznej, zgodnie z art. 10 ust. 5 ustawy innowacyjnej oraz czy zgodnie z art. 10 ust. 7 ustawy innowacyjnej, nabywane środki trwałe są ze sobą powiązane funkcjonalnie i służą do realizacji inwestycji technologicznej. W przypadku stwierdzenia, że dany wydatek nie należy do katalogu wydatków kwalifikowalnych lub nie jest niezbędny do realizacji inwestycji technologicznej lub dotyczy środka trwałego niepowiązanego funkcjonalnie z pozostałymi środkami trwałymi/wydatkami, jest on wyłączany z wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem i ujmowany w wydatkach niekwalifikowanych. Natomiast Kryterium nr 4 uznaje się za spełnione, jeśli do wydatków niekwalifikowalnych zostaną przesunięte wydatki o wartości nieprzekraczającej progu określonego w Regulaminie konkursu (w odniesieniu do wartości pierwotnych wydatków kwalifikowalnych, ujętych we wniosku o dofinansowanie). Podczas oceny tego kryterium eksperci zgodnie uznali, iż wszystkie wydatki ujęte przez Skarżącą w harmonogramie nie mogły zostać uznane za kwalifikowane, ze względu na to, że planowany rezultat projektu nie stanowi wdrożenia nowej technologii (lecz wdrożenie procesu produkcji opakowań w oparciu o stosowaną na rynku krajowym technologię U.), a tym samym przedsięwzięcia nie można uznać za inwestycję technologiczną. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela to stanowisko, w konsekwencji czego wskazane przez Skarżącą wydatki uznać należało za niekwalifikowane, co skutkowało niespełnieniem Kryterium nr 4. Reasumując stwierdzić należało, iż BGK prawidłowo przyjął, że niespełnienie przez projekt Skarżącej trzech obligatoryjnych kryteriów merytorycznych, potwierdzone zgodnymi ocenami ekspertów zewnętrznych, a także uzyskanie 6,00 punktów, musiało prowadzić do odmowy przyznania dofinansowania w formie promesy premii technologicznej (§ 11 ust. 1 pkt 1 Regulaminu konkursu). Zdaniem Sądu, eksperci dokonali swoich ocen w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, natomiast BGK przyjął tę ocenę jako własną, przez co nie doszło w sprawie do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia prawa w ramach procedury odwoławczej, zainicjowanej protestem Skarżącej z dnia 25 września 2017 r., w którym zakwestionowano ocenę projektu w zakresie trzech kryteriów merytorycznych obligatoryjnych: Kryterium nr 1, Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 oraz kryterium merytorycznego fakultatywnego – Kryterium nr 2. Zgodnie z § 14 ust. 1 Regulaminu konkursu, w przypadku negatywnej oceny projektu, o której mowa w art. 53 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, wnioskodawcy przysługuje prawo wniesienia protestu na zasadach określonych w rozdziale 15 ustawy wdrożeniowej. W myśl art. 57 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 21 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Zgodnie z art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem. Jak wynika z pisma BGK z dnia [...] 2017 r. przy rozpatrywaniu protestu Skarżącej powołano dodatkowego Eksperta nr 4, który nie brał wcześniej udziału w ocenie projektu. Ekspert ten dokonał oceny wniosku Skarżącej w zakresie objętym protestem i stwierdził, że projekt nie spełnia zakwestionowanych uprzednio kryteriów obligatoryjnych nr 1, 3 i 4 oraz kryterium fakultatywnego nr 2. Uzasadnienie oceny dokonanej przez Eksperta nr 4 znalazło swój wyraz w karcie oceny merytorycznej. Następnie BGK przeprowadził ponowną analizę wniosku Skarżącej, uwzględniając zarzuty podniesione w proteście oraz ocenę Eksperta nr 4, której wyniki przedstawił w piśmie z dnia [...] 2017 r., informującym o nieuwzględnieniu protestu. Wbrew twierdzeniom podniesionym w skardze, Sąd stwierdza, iż pismo to zawiera szczegółowe uzasadnienie oraz odniesienie się do zarzutów sformułowanych w proteście. W konsekwencji powyższego, zarzuty podniesione w skardze uznać należało za nieuzasadnione. W szczególności zauważyć należy, iż Skarżąca skorzystała z przysługującego jej środka odwoławczego w postaci sprzeciwu, w którym bardzo szczegółowo odniosła się do ocen dokonanych przez trzech ekspertów oraz ich uzasadnień zawartych w kartach oceny merytorycznej. Okoliczność ta, jak również przyjęcie przez BGK punktacji i ocen dokonanych przez ekspertów za własne, prowadzi z kolei do przyjęcia, iż w sprawie nie doszło do zarzucanego naruszenia przepisu art. 45 ust. 4 ustawy wdrożeniowej. Sąd podkreśla przy tym, iż Skarżąca – zarówno na etapie protestu, jak i w skardze – prowadzi polemikę z oceną ekspertów, czego nie można rozpatrywać w kontekście naruszenia prawa, które miało istotny wpływ na wynik oceny, o którym mowa w art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej. W przedmiotowej sprawie czterej eksperci nie mieli wątpliwości i jednomyślnie uznali, iż projekt Skarżącej nie spełnia omawianych Kryteriów nr 1, 2, 3 i 4. W tej sytuacji, powoływanie jeszcze jednego eksperta – jak oczekiwałaby tego Skarżąca – byłoby nieuzasadnione, co prowadzi do wniosku, iż BGK nie naruszył również przepisu art. 57 ustawy wdrożeniowej. Końcowo wskazać należy, iż nie poddaje się kontroli sadowoadministracyjnej w niniejszej sprawie kwestia "powtórnej" oceny wniosku złożonego w ramach niniejszego konkursu z wnioskiem złożonym przez Spółkę w dniu [...] 2016 r. Przede wszystkim wskazać należy na odrębność tych konkursów, a ponadto na brak dokumentacji, na podstawie której można by było stwierdzić "tożsamość" tych projektów, jak również zweryfikować przekonanie skarżącej o wcześniejszym spełnieniu Kryteriów nr 1, 2, 3 i 4. Wobec powyższego, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, ocena przedmiotowego projektu została przeprowadzona w sposób rzetelny, obiektywny i formalnie poprawny, a podnoszone w skardze zarzuty nie znalazły uzasadnienia. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, orzekł jak w sentencji.