V SA/Wa 2121/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi P. w Ś. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. znak [...] Minister Rozwoju Regionalnego po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez P. od decyzji Marszałka Województwa [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. wydanej w sprawie nakazania zwrotu dofinansowania przyznanego ze środków unijnych, uchylił decyzję organu I instancji w całości i orzekł zwrot kwoty 83.664,94 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transz dofinansowania, z których poniesione zostały zakwestionowane wydatki. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu 7 września 2009 r. pomiędzy Samorządem Województwa [...] a P. w S. (zwanym w dalszej części uzasadnienia także; "P.") w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Priorytet IX Rozwój wykształcenia i kompetencji w regionach, działanie 9.1 Wyrównywanie szans edukacyjnych i zapewnienie wysokiej jakości usług edukacyjnych świadczonych w systemie oświaty, zawarta została umowa o dofinansowanie projektu "[...]". W § 20 ust. 1 zawartej umowy ustalono, że przy realizacji zamówień przekraczających równowartość kwoty 14.000 euro P. zobowiązane jest do stosowania zasady konkurencyjności obejmującej między innymi obowiązek wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców i równoczesnego zamieszczenia tego zapytania ofertowego na jego stronie internetowej i w jego siedzibie. Jednocześnie w § 20 ust. 2 umowy wskazano, że wartość zamówienia o którym mowa w § 20 ust. 1 ustalana jest zgodnie ze średnim kursem złotego do euro, o którym mowa w art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniach od 27 do 28 stycznia 2011 r., w siedzibie P., została przeprowadzona przez Instytucję Pośredniczącą kontrola planowa o numerze [...], dotycząca projektu o numerze [...]. W informacji pokontrolnej o numerze [...] z dnia 4 marca 2011 r., w punkcie 15.5 – “Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych i zasady konkurencyjności", wskazano na stwierdzone uchybienia związane z brakiem przejrzystości terminów przeprowadzania procedury zaproszenia oferentów i składania ofert jak również wynikające z zawarcia umów wykonawczych, których przedmiotem było zapewnienie w ośrodkach przedszkolnych pracy specjalistów oraz dostarczenie wyżywienia. Wyjaśniono w treści tej informacji, że Beneficjent zawarł umowę wykonawczą do projektu "[...]", której przedmiotem było zapewnienie w ośrodkach przedszkolnych pracy specjalistów - psychologa, pedagoga oraz logopedy, sześć dni przed przeprowadzeniem postępowania ofertowego. Ponadto Beneficjent, zgodnie z przedstawioną w trakcie kontroli dokumentacją, zawarł umowę wykonawczą do projektu, której przedmiotem było dostarczenie wyżywienia przed przeprowadzeniem postępowania ofertowego w tym zakresie. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej wymienione uchybienia stanowią o naruszeniu § 20 zawaratej przez strony Umowy o dofinansowanie. Informacje Pokontrolne przesłane zostały do wiadomości przewodniczącej PDT celem zgłosznia ewentualnych uwag. Pismem z dnia 21 marca 2011 r. 2011 PTD zgłosiło wyjaśnienia do otrzymanych Informacji Pokontrlonych. Organ administracyjny odpowiadając następnie na pismo PTD przy piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r odniósł się do wskazanych wyjaśnień. Pismem z dnia [...] maja 2011 r. przesłano do P. Zalecenia pokontrolne o numerze [...], gdzie wskazano m.in. uchybienia wykryte w trakcie przeprowadzonej kontroli. W związku z ustalonymi uchybieniami Instytucja Pośrednicząca uznała za niekwalifikowalną łączną kwotę 263.985,63 PLN (w tym 150.000,00 PLN związane z umową wykonawczą zawartą w dniu 18 sierpnia 2009 r. z N., której przedmiotem było zapewnienie w ośrodkach przedszkolnych pracy specjalistów, 102.762,96 PLN związane z umową wykonawczą zawartą w dniu 15 sierpnia 2009 r. z Przedsiębiorstwem E.S., której przedmiotem było zapewnienie dostarczenia wyżywienia do ośrodków przedszkolnych oraz 11.261,35 PLN stanowiące kwotę niekwalifikowalnych kosztów pośrednich). W związku z powyższym 24 czerwca 2011 r. zostało wysłane do Beneficjenta wezwanie do zapłaty nr .[...] kwoty 244.835,53 zł, uznanej za nieprawidłowość finansową w myśl Zasad raportowania o nieprawidłowościach finansowych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, zgodnie z art. 207 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W dniu 14 lipca 2011 r. Beneficjent przesłał do Instytucji Pośredniczącej pismo z dnia 8 lipca 2011 r. zawierające zastrzeżenia dotyczące słuszności wystawienia wezwania do zapłaty. Instytucja Pośrednicząca, po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji związanej z Zaleceniem Pokontrolnym z dnia 16 maja 2011 r. oraz z Informacją pokontrolną, pismem z dnia 28 lipca 2011 r. dokonała zmiany kwoty głównej na kwotę 255.706,25 PLN. W odpowiedzi na pismo P. z 12 sierpnia 2011 r. wzywające do szczegółowego wyliczenia kwoty wskazanej w wezwaniu do zapłaty, Instytucja Pośrednicząca wysłała do Beneficjenta pismo zawierające szczegółowy opis sprawy wraz z rozliczeniem zakwestionowanych wydatków. Decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] Marszałek Województwa [...] nakazał Beneficjentowi zwrot kwoty 263.985,63 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Rozpoznając odwoławnia od ww. decyzji organu I instancji Minister Rozwoju Regionalnego rozstrzygnięciem z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...] – uchylił w całości decyzję nr [...] z dnia [...] października 2011 r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano m.in., iż organ I instancji nie wyjaśnił w stopniu wystarczającym kwestii niespójności pomiędzy datą zawarcia przez Beneficjenta trzech umów z wykonawcami (15.08.2009r.) a datą posiedzenia Komisji Konkursowej (24.08.2009). Nadto stwierdzono także, iż organ I intancji nie powiadomił Odwołującego o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie obowiązku zwrotu środków na podstawie przepisów ustawy o fianansach publicznych. Ponownie badając sprawę Marszałek Województwa [...] pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. zawiadomił P. o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu kwoty 263.985,63 zł uznanej za niekwalifikowalną. Następnie pismem z dnia 24 stycznia 2012 r. poinformowano PTD o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o treści art. 10 § 1 k.p.a. Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] Marszałek Województwa [...] ponownie rozpoznając sprawę jako organ I instancji nakazał zwrot kwoty 161.994,94 zł wraz z należnymi odsetkami, wykorzystanej przez Beneficjenta z naruszeniem: wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 27 marca 2009 r., postanowień Umowy o dofinansowanie projektu o nr [...] z dnia 7 września 2009 r., oraz Zasad Fonansowania POKL z dnia 25 marca i 30 grudnia 2009 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przytoczono dotychczasowy przebieg postępowania oraz podstawę zastosowanych w sprawie przepisów prawa. Wyjaśniono m.in., iż stosownie do zaleceń IZ, IP ponownie przeanalizowała kwestię zastosowania zasady konkurencyjnościa związnaną związaną z dostawą wyżywienia dla uczestników projektu, uwzględniając stanowisko IZ i przychylając sie do uznania uchybień w przedmiotowej sprawie za błąd formalny do czasu wyjaśnienia sprawy przez Prokuraturę. W zakresie wydatków poniesionych na kwestionowane umowy specjalistyczne dotyczące opieki logopedyczno - pedagogiczno - psychologicznej wskazano na niekwalifikowalność tych wydatków (w wysokości 150.000,00 zł). Uchybienia związane z wyborem wykonawcy w trybie zasady konkurencyjności polegały na tym, że umowa z wykonawcą jest datowana wcześniej niż data posiedzenia Komisji Konkursowej oraz że wybrany wykonawca jest powiązany z jednym z członków Zarządu Odwołującego. Ponadto, organ I instancji uznał za niekwalifikowalne wydatki (w wysokości 5.108,16 zł) poniesione na wynagrodzenie dostawcy wyżywienia w ramach projektu z uwagi na uchybienia formalne dotyczące procedury związanej z zasadą konkurencyjności. W związku z niekwalifikowalnością wydatków w ramach kosztów bezpośrednich projektu, organ I instancji uznał za niekwalifikowalną również część kosztów pośrednich (w wysokości 6.886,78 zł) proporcjonalną do wartości niekwalifikowalnych kosztów bezpośrednich projektu (poziom kosztów pośrednich w projekcie wynosił 4,44%). Od decyzji tej P. w [...] złożyło odwołanie. Decyzją z [...] lipca 2012 r., nr [...], Minister Rozwoju Regionalnego uchylił w całości decyzję Marszałka Województwa [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. i orzekł zwrot kwoty 83.664,94 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transz dofinansowania, z których poniesione zostały zakwestionowane wydatki, tj.: dla kwoty 33.436,74 zł od 23.09.2009 r. do dnia zwrotu, dla kwoty 25.166,80 zł od 22.03.2010 r. do dnia zwrotu, dla kwoty 25.061,40 zł od 19.05.2010 r. do dnia zwrotu. W uzasadnieniu przestawiono dotychczasowy przebieg postępowania oraz stanowisko organu w zakresie; niekwalifikowalności wydatków poniesionych na wynagrodzenia specjalistycznej opieki logopedyczno-pedagogiczno-psychologicznej, niekwalifikowalności wydatków poniesionych na wynagrodzenie dostawcy wyżywienia w ramach projektu, oraz odniesiono się do zarzutów odwołania. W zakresie pierwszej z ww. kwestii organ wskazał, że we wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu w zadaniu 3 Organizacja i funkcjonowanie ośrodków przedszkolnych Beneficjent zaplanował wydatek na specjalistyczną opiekę logopedyczno - pedagogiczno - psychologiczną o wartości 150.000 zł (poz. 25 szczegółowego budżetu projektu zawartego we wniosku o dofinansowanie projektu). Wyjaśniono tutaj, iż Beneficjent na mocy § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu zobowiązany był przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (dalej: Wytyczne) (tj. Wytycznych z dnia 27.03.2009 r., gdzie w podrozdziale 3.1 pkt 8 zapisano, że "wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu") oraz na mocy § 20 umowy zobowiązany był do realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro z zastosowaniem zasady konkurencyjności. W pkt 3.5 wniosku o dofinansowanie projektu Beneficjent zapisał natomiast, że "wykonawcą części zadań będzie P. z siedzibą w W. (...)". Beneficjent przeprowadził następnie w 2009 r. w ramach projektu wybór wykonawcy w zakresie specjalistycznej opieki logopedyczno - pedagogiczno – psychologicznej. Minister podkreślił, że jak wynika z dokumentacji dotyczącej wyboru wykonawcy w zakresie specjalistycznej opieki Beneficjent skierował zaproszenie do składania ofert do S., Gabinetu Pedagogicznego A.K. oraz do I. s.c., od których uzyskał oferty opiewające odpowiednio na kwotę 277.500 zł, 225.000 zł, 150.000 zł. Na posiedzeniu w dniu 24 sierpnia 2009 r. Komisja Konkursowa odrzuciła oferty "I." i Gabinetu Pedagogicznego A.K. z uwagi na zbyt wysoką cenę i wybrała ofertę spółki cywilnej I. Podkreślono tutaj, że umowa z ww. spółką, przedmiotem której jest świadczenie usług zakresu specjalistycznej opieki logopedyczno - pedagogiczno - psychologicznej, datowana jest na [...] sierpnia 2009 r., a więc na 6 dni przed posiedzeniem Komisji Konkursowej. Organ zauważył, że wspólnikami spółki cywilnej I., jak wynika z umowy spółki cywilnej z dnia 25 stycznia 2006 r., były A.T. oraz I.R. Jednocześnie I.R. była członkiem Zarządu Beneficenta (jak wynika z odpisu aktualnego KRS nr [...] Beneficjenta wg stanu na dzień 25 listopada 2010 r.). W tym samym czasie Beneficent realizował trzy inne tożsame projekty, w których również jako wykonawcę specjalistycznej opieki logopedyczno - pedagogiczno - psychologicznej wybrał spółkę cywilną I. W jednym z postępowań (w ramach projektu nr [...]) I.R. była Przewodniczącą Komisji Konkursowej. Zdaniem organu z powyższego wynika, że osoby podejmujące decyzje w imieniu Beneficjenta, który jest małą organizacją, miały świadomość, że spółka cywilna I. jest powiązana z jednym z członków Zarządu Odwołującego. Tym samym zdaniem organu z uwagi na fakt, że wybrany wykonawca był powiązany z Beneficjenetem a więc wykonawca miał dostęp do wiedzy na temat wartości zamówienia, niewątpliwym jest, że naruszono zasadę konkurencyjności w sposób znaczący jeśli chodzi o jej cel, tj. zapewnienie konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu. Organ odwoławczy stwierdził, że naruszenie Wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 208 ufp 2005 i odpowiednio art. 184 ufp 2009. Tym samym spełniona została dyspozycja normy z art. art. 211 ust. 1 ufp 2005 i odpowiednio art. 207 ust. 1 ufp 2009, zgodnie z którą "w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ufp 2005 (odpowiednio art. 184 ufp 2009), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji", określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że jak wynika z dokumentacji dotyczącej wyboru wykonawcy w zakresie dostawy wyżywienia Beneficjent skierował zaproszenie do składania ofert do PPHU M.R., PPHU Z.D. oraz do Baru "T." s.c. W odpowiedzi na zapytanie Odwołujący otrzymał dwie oferty od Z.D. oraz “T. s.c.". W oparciu o protokół Komisji konkursowej stwierdzono, iż przyjęto ofertę Z.D., natomiast odrzucono ofertę Bar “T." s.c. z uwagi na zbyt wysoką cenę. Po zwróceniu się o pomocy Gminy ostatecznie zawarto trzy umowy na dostawę wyżywienia dla uczestników projektu z PPHU Z.D. (na dostawę do miescowości W.) z T.Sp. z o.o. oraz z [...] E.S. na dostawę do miejscowości objętych projektem). Zdaniem Ministra uznać można, że Beneficjent spełnił wymogi związane z zasadą konkurencyjności w zakresie oferty PPHU Z.D. (bowiem brak było innych komplentych odpowiedzi na ofertę) i mógł zawrzeć ww. umowy. Jednakże organ zauważył, że w dokumentacji dotyczącej przeprowadzenia procedury w ramach zasady konkurencyjności istnieje niespójność pomiędzy datą zawarcia powoływanych umów (15 sierpnia 2009 r.) oraz datą posiedzenia Komisji Konkursowej (24 sierpnia 2009r.). W wyjaśnieniach zawartych w pismach kierowanych do IP i w oświadczeniu K.K. z dnia 14 kwietnia 2011 r. przywoływane są takie argumenty, jak "niezawiniony czynnik ludzki", błąd pracownika wynikający z przeoczenia i nawału pracy. Organ podkreślił, że Beneficjent zobowiązany do realizacji projektu zgodnie z wszystkimi właściwymi regulacjami i przepisami prawa i świadomy konsekwencji uchybienia tym przepisom był zobowiązany dołożyć należytej staranności podczas podejmowania działań związanych z realizacją projektu. Minister stwierdził, że zgodnie ze stanowiskiem IZ PO KL, które zostało wyrażone w decyzji z dnia [...] grudnia 2011 r. w sytuacji, w której cel zasady konkurencyjności został spełniony, formalne uchybienie, do jakiego doszło w ww. przypadku, o ile nie stanowi naruszenia prawa, nie powinno skutkować uznaniem za niekwalifikowalne 100% wartości zamówienia. Zgodnie z pkt 20 tabeli zawartej w dokumencie stanowiącym załącznik nr 11 do Zasad finansowania PO KL z dnia 22 grudnia 2011 r., winno zastosować się tutaj korektę w wysokości 5% wartości umowy. W związku z powyższym uznano kwotę 5.108,16 zł tytułem wydatków poniesionych na wynagrodzenie dostawcy wyżywienia w ramach projektu za niekwalifikowalną. Organ stwierdził, że w związku z niekwalifikowalnością kosztów bezpośrednich również niekwalifikowalna jest część kosztów pośrednich w wysokości odpowiadającej procentowi kosztów pośrednich w projekcie (tj. 4,44%), tj. 226,78 zł. Od decyzji tej P. z siedzibą w S. złożyło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2, art. 8, art. 10, art. 15, art. 74 § 1 k.p.a. Skarżąca powołała się tutaj m.in. na pominięcie przez organ faktu, iż czynności będące podstawą decyzji zostały dokonane przed zawarciem w dniu 7 września 2009r. umowy na dofinansowanie, nie uwzględnienie faktu, że skarżąca musiała działać zgodnie ze złożonym wnioskiem mimo że umowa na dofinansowanie została zawarta w późniejszym terminie. W uzasadnieniu skargi skarżąca zakwestionowała również treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, które w jej ocenie ograniczyło jej prawo do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy. Odnosząc się do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez wskazanie firmy I. s.c. już na etapie wniosku, zarzucono, iż organ oceniając tę okoliczność pominął, iż wniosek mógł być zmieniony wyłącznie na żądanie organu I instancji, a zaniechanie tego doprowadziło, że skarżący mógł wydatkować środki albo niezgodnie z wnioskiem, który jest integralną częścią umowy, albo jak uważa organ II instancji, bez zachowania zasady konkurencyjności. Nadto zarzucono, iż organ bezpodstawnie odmówił w toku postępowania administracyjnego dostarczenia skarżącej części dokumentów z akt administracyjnych. W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr nr 1270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a.", Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i to na dzień wydania decyzji. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. W ocenie Sądu w powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Przechodząc do wyjaśnienia motywów podjętego przez Sąd rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, iż istota sprawy sprowadza się do zbadania dwóch kwestii. Po pierwsze prawidłowości postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie, a po drugie, oceny zastosowania zasady konkurencyjności w przedmiotowym projekcie. Podkreślić przy tym na wstępie trzeba, że bezsporny między stronami jest stan faktyczny m.in. w zakresie treści zawartej umowy, gdzie we wniosku z maja 2008 r. jako wykonawcę części zadań wskazano spółkę I., oraz w zakresie przeprowadzenia w roku 2009 konkursu wygranego przez tą samą spółkę na wykonanie tych samych czynności. Skarżąca mimo zgody w zakresie chronologii wydarzeń oraz składu osobowego organów oferenta i wykonawcy przedmiotowych umów, kwestionuje jednak co do zasady prezentowane tutaj stanowisko organu. Jej zdaniem w świetle mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa każde jej działanie obarczone byłoby negatywnym skutkiem. Skarżąca twierdzi bowiem, że po złożeniu wniosku, w którym mimo nie zastosowania wymaganego przetargu wskazano spółkę I., wniosek ten mógł być zmieniony wyłącznie na wezwanie organu. W jej ocenie ponieważ organ nie wezwał do uzupełnienia wniosku a strona skarżąca nie mogła dokonać przedmiotowych zmian samodzielnie, nie można uznać, iż w następstwie późniejszego konkursu doszło do naruszenia zasady konkurencyjności. Tym samym zdaniem skarżącej – poza istotnymi jej zdaniem naruszeniami przepisów postępowania - w zasadzie za naruszenie zasady konkurencyjności w tej sprawie odpowiada wyłącznie organ, który nie dokonał prawidłowych czynności na etapie badania wniosku. Zdaniem Sądu w obu kluczowych zagadnieniach sprawy rację należało przyznać Ministrowi Rozwoju Regionalnemu oceniającemu sprawę. Mając na uwadze wyżej przedstawione stanowiska stron celem prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy należało zatem wyjaśnić czy niesporny stan faktyczny ustalony został w sprawie w sposób kompletny na skutek prawidłowo prowadzonego postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu organy administracyjne podjęły wszelkie niezbędne kroki zmierzające do dokładnego wyjaśnienia sprawy. Sąd nie dopatrzył się tutaj naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania, tj. naruszenia treści art. 10, 7, 77 k.p.a. Organ administracyjny zebrał bowiem i rozpatrzony cały materiał dowodowy, przeprowadzając konieczne czynności wyjaśniające ustosunkowując się przy tym do dokonanych na ich skutek ustaleń. Ustosunkowując się do powoływanych przez skarżącego zaniechań w zakresie postępowania dowodowego, słusznie organ wskazał tutaj, iż postępowanie dowodowe opierające się na zasadzie oficjalności nie oznacza związania wnioskami dowodowymi strony. Organ zobowiązany jest bowiem zakreślać granice postępowania wyjaśniającego, kierując się obowiązkiem wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego w oparciu o własne przekonanie co do konieczności udowodnienia pewnych faktów. Materiał dowodowy zebrany w sprawie obejmował całokształt badanej sprawy. Pamiętać tutaj należy, iż strona skarżąca nie kwestionuje faktu zawarcia umowy z dnia 7 września 2009 r. oraz jej treści. Strona zgadza się także co do tego, iż w podmiot wskazany we wniosku o dofinansowanie z 2008 r. określony został bez przeprowadzenia przetargu o którym mowa w § 20 ww. umowy. W toku postępowania doręczano stronie wszystkie wydawane w sprawie pisma organu w tym: Informację pokontrolną, Zalecenia pokontrolne, Wezwanie do zapłaty, Zawiadomienie o wszczęciu i zakończeniu postępowania (po usunięcia tego braku w trybie kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia – vide decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] grudnia 2011 r.), pouczając przy tym za każdym razem o możliwości ustosunkowania się do treści tych pism. W kontekście zarzutów skargi wskazać także należy, iż na etapie postępowania odwoławczego organ ustosunkowując się do zarzutów odwołania doręczył Skarżącej kopie dokumentów, których wydania odmówiono stronie przed organem I instancji. Powoływany w tym kontekście zarzut skargi dotyczący braku pewności czy akta są kompletne uznać należy za bezzasadny, skoro organ odwoławczy zareagował niezwłocznie na żądanie strony. Podkreślić też należy, iż powoływane przez Skarżącą "ukrycie akt" przez organ I instancji polegało na odmowie wydania kopii przy jednoczesnym udostępnieniu całości akt do wglądu w siedzibie organu. Nadto w toku całego postępowania strona powiadamiana była o treści art. 10 k.p.a. Analiza akt oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wbrew twierdzeniom skargi, nie wskazuje zatem dowolności w ustaleniach faktycznych, niekorzystnej, pozbawionej logiki rozumowania interpretacji zebranego w sprawie materiału dowodowego czy też wybiórczego traktowania zgromadzonego materiału dowodowego. W zakresie oceny ustaleń faktycznych wskazać nadto należy, iż w ocenie Sądu w stopniu wystarczającym uzasadnione zostało wyliczenie przypadającej do zwrotu kwoty 83.664,94 zł. W świetle "Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS", stanowiącego załącznik nr 11 do Zasad finansowania PO KL z dnia 22 grudnia 2011 r., oraz przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyliczeń, jak również mając na uwadze, iż skarżąca kwestionuje ustalenia organu co do zasady, Sąd uznał, iż brak było podstaw do kwestionowania wysokości kwoty łącznej podlegającej zwrotowi z tytułu wypłaconego dofinansowania. Kierując się powyższym w świetle dokonanych ustaleń, niesporny stan faktyczny w ocenie Sądu ustalony został w sposób prawidłowy. Odnosząc się do kolejnego zarzutu w zakresie prowadzonego postępowania administracyjnego tj. dotyczącego naruszenia art. 138 k.p.a. - w kontekście argumentacji strony skarżącej - wskazać należy, iż istotnym jest tutaj przede wszystkim zakres rozstrzygnięcia danej sprawy administracyjnej. Decyzja odwoławcza określona jest bowiem zakresem rozstrzygnięcia sprawy wyznaczonym przez organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa administracyjna. Słusznie wskazano tutaj na zasadę dwuinstancyjności, która musi być tak rozumiana, iż sprawę w jej całokształcie rozpoznaje nie tylko organ pierwszej instancji, ale w razie zaskarżenia orzeczenia organu pierwszej instancji, również organ odwoławczy (drugiej instancji). Tak więc przedmiotem postępowania odwoławczego jest zarówno rozpatrzenie konkretnej sprawy i jej załatwienie, jak i weryfikacja postanowienia organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy ma możliwość uchylenia orzeczenia organu pierwszej instancji i w to miejsce wydania własnego orzeczenia (reformacyjnego) i to zarówno w części, jak i w całości. Jednocześnie ma prawo do tego, aby własne orzeczenie, którego nieodłączną częścią jest uzasadnienie, sformułować w taki sposób, który doprowadzi do usunięcia niektórych wad uzasadnienia orzeczenia organu pierwszej instancji. Zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 k.p.a. naruszałaby zatem zmiana przez organ odwoławczy podstawy materialno-prawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, gdyż w efekcie prowadziłoby to do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. W niniejszej sprawie zarówno organ I, jak i II instancji rozpatrywały sprawę tożsamą pod względem podmiotowym i przedmiotowym, ponadto rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego przez każdy z organów. Dokonując natomiast oceny przyjętej przez orany administracyjne podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zastosowane przepisy prawa jak również stan prawny przyjęty w sprawie także określone zostały w sposób prawidłowy. W dokumentacji konkursowej przedmiotowego projektu zawarty był opis warunków jakie muszą być spełnione aby wydatek został uznany za konkurencyjny przy zamówieniach powyżej 14.000 euro. Podkreślić przy tym należy, iż Skarżąca we wniosku o dofinansowanie nr [...] w zadaniu 3 "Organizacja i funkcjonowanie ośrodków przedszkolnych" zaplanowała wydatek na specjalistyczną opiekę logopedyczno-pedagogiczno-psychologiczną o wartości 150.000 zł (poz. 25 szczegółowego budżetu projektu zawartego we wniosku o dofinansowanie projektu). Skarżąca otrzymała wnioskowane dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego na warunkach określonych w umowie cywilnoprawnej z dnia 7 września 2009 r. W § 3 ust. 4 zawartej przez Skarżącą umowy o dofinansowanie, P. zobowiązało się do przestrzegania przy wydatkowaniu przyznanych środków aktualnie obowiązującej treści "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL" (z dnia 27.03.2009 r.), gdzie w podrozdz. 3.1 pkt 8 zapisano, że "wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu". Zobowiązanie do stosowania zasady konkurencyjności określone również zostało w § 20 zawartej umowy, gdzie Skarżąca zobowiązała się do jej stosowania w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro. Wybierając zatem podwykonawców do wykonania objętych wnioskiem zadań Skarżąca obowiązana była stosować ww. reguły postępowania jak również przepisy prawa cywilnego, w tym art. 65 k.c. nakazujący odczytywać wolę stron w świetle zasad, zwyczaju, zamiaru i celu umowy. Stosując te przepisy jak również treść § 20 zawartej umowy w związku z wyraźnie wskazanym sformułowaniem stron: "konkurencyjność", należy przyjąć, że są to procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia. Wyjaśnić tutaj należy, iż jednakowość i równość dostępu do zamówienia zawsze oznacza udostępnienie tych samych warunków zamawiającego w tym samym czasie. Jeżeli jeden z podmiotów zainteresowanych zamówieniem ma otwartą możliwość uzyskania od przedstawiającego zapytanie ofertowe innych, większych szerszych informacji związanych z zamówieniem lub wcześniej takie informacje uzyskał, to zawsze jest to złamanie podstawowej zasady uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie w pkt 3.5 wniosku o przeprowadzenie projektu (z 2008 r.) Skarżąca zapisała, iż "wykonawcą części zadań będzie I. Następnie Skarżąca wysyłając zapytanie ofertowe dotyczące przeprowadzenia ww. usług specjalistycznych zgodnie z paragrafem 20 zawartej umowy zwróciła się do trzech potencjalnych wykonawców. Wśród nich była Spółka I. z którą ostatecznie podpisano umowę w dniu 18 sierpnia 2009 r. W kontekście obowiązującej zasady konkurencyjności niezwykle istotnym jest, iż zgodnie z treścią umowy spółki cywilnej I. z dnia 25 stycznia 2006 r. wspólnikami tej spółki były A.T. oraz I.R. Jak wynika natomiast z aktualnego odpisu z KRS Skarżącej nr [...] I.R. zajmowała w okresie 28 maja 2008 – 6 czerwca 2011 stanowisko członka zarządu P. . Ustalenie powyższych okoliczności jest prawidłowe. Prawidłowy jest też wniosek organu, że takie działanie prowadzące w konsekwencji do zawarcia umowy z firmą wskazaną już na etapie wniosku (tj. firma I., gdzie jeden ze wspólników występuje de facto w imieniu obu strony umowy) jest naruszeniem zasady konkurencyjności. Nie powinno budzić wątpliwości, że osoby podejmujące decyzję w imieniu strony skarżącej, która nie jest dużym podmiotem, miały świadomość, że spółka cywilna I. jest powiązana z jednym z członków Zarządu Skarżącej. Tym samym jeden z podmiotów biorących udział w konkursie miał większy dostęp do wiedzy dotyczącej przedmiotowego zamówienia co w oczywisty sposób stanowi o naruszeniu zasady konkurencyjności. Odnosząc się do zarzutów skargi w zakresie odpowiedzialności organu za przyjęcie do dofinansowania projektu, który zdaniem Skarżącej, wobec wskazania we wniosku podmiotu bez zachowania stosownych procedur oznaczał dla strony zawsze negatywne konsekwencje (z jednej strony związanie wnioskiem a z drugiej strony wybór bez przetargu) wskazać należy, iż prezentowane tutaj wnioski organu są nieuzasadnione. W świetle obowiązujących w sprawie regulacji, nie budzi wątpliwości możliwość wskazania na etapie wniosku na konkurs wykonawcy, którego beneficjent angażuje do projektu. Jedynym warunkiem jest jednak odpowiednio wcześniej przeprowadzony wybór zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie ustaleniami. Samo więc wskazanie wykonawcy w treści wniosku o dofinansowanie projektu wbrew zarzutom skargi, nie narusza zasady konkurencyjności, o ile jest poprzedzone prawidłową procedurą. Sąd przychylił się również do argumentacji organu w zakresie niekwalifikowalności części wydatków poniesionych na wynagrodzenie dostawcy wyżywienia w ramach wnioskowanego projektu. W świetle niespójności pomiędzy datą zawarcia umowy z ww. wykonawcą (15.08.2009 r.) oraz datą posiedzenia Komisji Konkursowej (24.08.2009r.) w tej sprawie oraz wobec wyjaśnień K.K. w tym zakresie (14.04.2011r.) korekta w wysokości 5 % wartości faktur wystawionych przez przedsiębiorstwo gastronomiczne E.S. była w tym zakresie jak najbardziej uzasadniona. Zdaniem Sądu Skarżąca naruszyła procedurę określoną treścią paragrafu 20 zawartej umowy oraz podrozdział 3.1 pkt 8 Wytycznych z dnia 27 marca 2009 r. Naruszenia te stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 208 ufp 2005 i odpowiednio art. 184 ufp 2009 r. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 211 ufp z 2005 r. i odpowiednio art. 207 ufp 2009 r., zgodnie z którą w przypadku gdy, środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur (art. 208), podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Reasumując powyższe, zdaniem Sądu słusznie organ uznał, iż sytuacja w której na etapie przygotowania wniosku o dofinansowanie projektu wpisuje się wykonawcę konkretnej usługi a następnie przeprowadza się postępowanie na jego wybór, przy czym dodatkowo mamy tutaj do czynienia z tożsamością osób/organów/właścicieli wykonawcy i podwykonawcy, stanowi istotne naruszenie zasady konkurencyjności i uzasadnia podjęte przez organ II instancji rozstrzygnięcie. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało oddalić skargę jako niezasadną.