V SA/Wa 2174/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Sławomir Kozik, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. sprawy ze skargi P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej przedłużenia terminu rozpoczęcia tej działalności; oddala skargę. Przedmiotem skargi Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o.o. (dalej: Spółka, Strona lub Skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor Izby, organ II instancji lub odwoławczy) z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor Izby lub organ I instancji) z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], którą odmówiono dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. udzielającej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. udzielił Przedsiębiorstwu [...] Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa [...]. W punkcie IV powyższego zezwolenia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), został ustalony nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, tj. dzień [...] grudnia 2009 r. Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. Strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o zmianę zezwolenia w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, tj. o wydłużenie tego terminu o 12 miesięcy. Jako nowy termin rozpoczęcia działalności objętej zezwoleniem Strona wskazała dzień 31 grudnia 2010 r. Dyrektor Izby, po rozpatrzeniu wniosku, decyzją z dnia [...] marca 2010 r., odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. udzielającej zezwolenia. Organ podał, że pozytywne rozpatrzenie wniosku Strony stanowiłoby naruszenie jednego z warunków określonych w art. 48 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm., dalej jako: "u.g.h."), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r., ponieważ Skarżąca uzyskałaby przesunięcie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 12 miesięcy, podczas gdy ww. przepis stanowi, iż podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, jednakże termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Pismem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła odwołanie od ww. decyzji organu I instancji. Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W., działając jako organ odwoławczy, uchylił w całości zaskarżoną decyzję i w tym zakresie orzekł, zmieniając pkt IV decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności, który otrzymał brzmienie: "ustala się nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 30 czerwca 2010 r." Organ odwoławczy wskazał, iż w sprawie należało zastosować art. 48 ust. 1 u.g.h., wydłużając Stronie możliwość skutecznego wykorzystania zezwolenia, jednakże maksymalnie w terminie zakreślonym ustawą, a więc 6-miesięcznym. Z art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Pismem z dnia 30 lipca 2010 r. Strona zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1832/10, oddalił skargę Spółki na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie zmiany zezwolenia w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. Sąd przychylił się do argumentacji organów obu instancji orzekających w sprawie, zgodnie z którą termin rozpoczęcia działalności może być wydłużony tylko raz, na okres nie dłuższy niż sześć miesięcy. Termin ten liczyć należy od chwili rozpoczęcia działalności, wskazanej w zezwoleniu, a nie – jak argumentowała Strona – od daty wydania decyzji "wydłużającej" termin do rozpoczęcia działalności. Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja nie była bezprzedmiotowa, chociaż wydaną ją dnia [...] czerwca 2010 r., przedłużając termin rozpoczęcia działalności do dnia 30 czerwca 2010 r. Doręczenie decyzji nastąpiło już po ww. terminie. WSA uznał jednak, iż istotą decyzji było przyznanie Spółce konkretnego uprawienia, tj. umożliwienie jej nieponoszenia negatywnych konsekwencji nierozpoczęcia działalności do dnia 30 czerwca 2010 r., a nie do dnia 31 grudnia 2009 r., jak wynikało z pierwotnej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej udzielającej zezwolenia. Od powyższego wyroku Strona złożyła skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 941/11, uchylił wyrok sądu I instancji oraz zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby, a także poprzedzającą ją decyzję tegoż organu z dnia 24 marca 2010 r. NSA wskazał na znaczenie, jakie dla sprawy może mieć wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawie C-213/11, obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11, zwany dalej "wyrokiem w sprawie Fortuna". W orzeczeniu tym TSUE orzekł: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Zdaniem NSA, organy orzekające w niniejszej sprawie, będąc związane wykładnią i obowiązkiem stosowania prawa Unii Europejskiej, powinny dokonać analizy zagadnienia czy przepisy, na których oparta została zaskarżona decyzja (art. 48 i art. 135 u.g.h.) nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przy przedmiotowej analizie organy będą obowiązane uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" zawartą w wyroku TSUE w sprawie Fortuna. Rozpoznając sprawę ponownie, pismem z dnia [...] listopada 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w W. wezwał Spółkę do przedstawienia stosownych wyjaśnień i danych pozostających w związku ze sprawą, tj: 1) przedłożenia zestawienia liczby eksploatowanych automatów do gier na automatach o niskich wygranych za lata od 2009 r. do chwili obecnej oddzielnie dla danego roku - w skali całego kraju oraz osobno dla województwa [...]; 2) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Spółka podejmowała próby (a jeśli tak, to jakie) w celu: - sprzedaży zbędnych automatów, w tym do państw Unii Europejskiej; - ewentualnie ich umieszczenia w kasynach gier; 3) udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy automaty do gier o niskich wygranych eksploatowane przez Spółkę, w okresie wskazanym w pkt 1, są technicznie przygotowane do wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier wysoko hazardowych bez zmiany oprogramowania; 4) przedłożenia danych księgowych dotyczących amortyzacji automatów wskazanych w pkt 1, w szczególności planów amortyzacji dla automatów o niskich wygranych oraz liczbę ostatecznie wycofanych z eksploatacji automatów o niskich wygranych. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie, Spółka złożyła stosowne wyjaśnienia i uwagi. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w powyższym zakresie decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. odmówił dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2008 r. udzielającej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności. Następnie Spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Celnej w W., działając jako organ II instancji, w wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. udzielającej Spółce zezwolenia. Dyrektor Izby przywołał wykładnię przepisów, na których oparł swoje rozstrzygnięcie, a ponadto stwierdził, iż wykonał zobowiązanie, nałożone wyrokiem NSA, analizując zagadnienie rozumienia pojęcia "przepisów technicznych". Organ II instancji wskazał, iż jego zdaniem art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ustawy hazardowej, jako nieograniczające swobodnego przepływu towarów i usług na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, nie mają charakteru regulacji technicznych, a co za tym idzie, ich zastosowanie w niniejszej sprawie było konieczne i uzasadnione. W datowanej na dzień 31 lipca 2014 r. skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej w W., Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz rozstrzygnięcia poprzedzającego oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według przepisanych norm, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) przepisu art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą"; w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 135 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.) nie stanowiły "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji ich bezpodstawnym zastosowaniu; 2) przepisu art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się przez organ przy ponownym wydaniu decyzji do oceny prawnej wyrażonej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 czerwca 2013 roku, sygn. akt II GSK 941/11, w kwestii dopuszczalności stosowania przepisów prawa krajowego mających charakter "techniczny", co do których nie przeprowadzono procedury notyfikacji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażane w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W świetle ww. przepisów, oceniając złożoną w sprawie skargę Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż w przedmiotowej sprawie, toczącej się w istocie od 2010 r., wątpliwości budziło początkowo zastosowanie przez organy orzekające w sprawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm., dalej jako: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"). Wprawdzie decyzja udzielająca Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności wydana została przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. w styczniu 2009 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, to jednak wszelkie dalsze decyzje w sprawie, począwszy od decyzji Dyrektora Izby z dnia [...] marca 2010 r. odmawiającej przedłużenia terminu, w którym rozpocząć należy prowadzenie działalności, zapadały już na gruncie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Sąd podkreśla, iż przedmiotowa ustawa, jakkolwiek w swej istocie dość skomplikowana i dotycząca trudnej materii, zawiera jasne i precyzyjne przepisy przejściowe, które jednoznacznie nakazują zastosować do stanu faktycznego niniejszej sprawy przepisy nowej ustawy hazardowej. W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy hazardowej. Przepis art. 118 u.g.h. stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się jej przepisy, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej. Oznacza to, iż skoro ustawa hazardowa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 145 ustawy), to od tego dnia stosuje się przepisy u.g.h. Skoro zatem postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w zakresie przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., organy miały obowiązek rozstrzygania na gruncie nowej ustawy. Przepisy art. 118 i 135 u.g.h. nakazywały takie działanie w przypadku wszczętego i niezakończonego postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w tej sprawie. Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Skoro ani ust. 2, ani ust. 3 art. 135 u.g.h. nie zakazuje zmiany zezwolenia, o którym mówi art. 129 ust. 1 ustawy hazardowej. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, to z mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. taka zmiana może nastąpić, z tym, że na zasadach przewidzianych już przez ustawę hazardową. Przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Oznacza to, że termin rozpoczęcia działalności może być przedłużony tylko raz, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, który należy liczyć od terminu rozpoczęcia działalności, wskazanego w koncesji lub zezwoleniu a nie od daty wydania decyzji "wydłużającej" termin do rozpoczęcia działalności. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, termin rozpoczęcia działalności przez Stronę został wyznaczony w powoływanej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. na dzień 31 grudnia 2009 r. Zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h. termin ten mógł być przedłużony tylko raz i to maksymalnie o 6 miesięcy. Organy obu instancji przyjęły za zasadny pogląd, iż uczynienie zadość wnioskowi Strony, o przedłużenie możliwości rozpoczęcia działalności o 12 miesięcy narusza regułę art. 48 ust. 1 u.g.h. Sąd przychyla się do argumentacji Dyrektora Izby Celnej w W., zgodnie z którą zakres żądania Strony nie mieścił się w dyspozycji wynikającej z ustawy hazardowej. Takie żądanie – jako nieuprawnione – podlegało negatywnemu rozpatrzeniu wniosku i w konsekwencji odmowie dokonania zmiany decyzji udzielającej zezwolenia, wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. dnia [...] stycznia 2009 r. Drugim problemem jaki wyłonił się na tle rozstrzyganej sprawy jest kwestia zgodności z prawem Unii Europejskiej zastosowania przez organy orzekające obu instancji art. 48 i art. 135 u.g.h., w sytuacji gdy przepisy te nie zostały notyfikowane przez rząd Rzeczypospolitej Polskiej Komisji Europejskiej. W wyroku z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 941/11, Naczelny Sąd Administracyjny nakazał organom uwzględnić wykładnię pojęcia "przepis techniczny", dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Obydwa zarzuty skargi odnosiły się w istocie do stanowiska, iż organy nie zastosowały się do zaleceń zawartych w wyroku NSA i nie przeanalizowały stanu faktycznego sprawy pod kątem wykładni pojęcia "przepisu technicznego" dokonanej przez unijny Trybunał. Ażeby rozważyć zasadność przedmiotowych zarzutów należy zaprezentować wnioski płynące z ww. orzeczenia TSUE. We wskazanym wyroku Trybunał UE odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.), powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Co ważne, w sprawie rozstrzyganej przez tutejszy Sąd zagadnienia intertemporalne, w tym przyznanie określonej kwalifikacji prawnej art. 135 ust. 1 u.g.h. mają kluczowe znaczenie. Przypomnieć należy również, że zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze). Zatem słusznie organ odwoławczy podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE wskazuje na "potencjalnie techniczny charakter" ww. przepisów przejściowych, czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu. Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1, Sąd w składzie orzekającym uznaje, że przepisy te nie kwalifikują się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. W wykładni przedmiotowych przepisów nie można też doszukać się pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami poprzedniej ustawy, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie nie łączy się z jakąkolwiek przeróbka techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu. Dla przykładu, organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji wskazywał na możliwość wykorzystania automatów do gier w innych krajach Unii Europejskiej. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Podkreślić też należy, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła żadnych barier dla wykorzystania tych automatów w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Ponadto, co słusznie zauważył organ, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. W tym miejscu Sąd pragnie podkreślić, iż skarżąca Spółka ma wszelkie możliwości by wystąpić z wnioskiem o zezwolenie na prowadzenie gier na automatach na zasadach określonych w ustawie hazardowej. Przedmiotowy akt prawny zaostrza co prawda wymogi jakim podlegają przedsiębiorcy prowadzący działalność na rynku gier (chodzi przede wszystkim o zakaz prowadzenie gier na automatach poza kasynami gier), nie mniej wciąż istnieją możliwości prowadzenia przedmiotowej działalności w Polsce w ograniczonym zakresie lub w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Zatem skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane w Polsce, a także mogą być komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Przypomnieć należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier i automatami do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 48 ust. 1 i art. 135 ust. 1 stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepisy niebędące przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższe przepisy nie mają charakteru technicznego. Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W tym też kontekście należy odczytywać przepisy umożliwiające przedłużanie terminu, do końca którego należy rozpocząć działalność w koncesjonowanym zakresie. To do kompetencji państwa członkowskiego należy zakreślenie ww. terminu. Fakt określenia w art. 48 ust. 1 ustawy hazardowej maksymalnego przedłużenia koncesji lub zezwolenia na czas 6 miesięcy jest suwerenną decyzją ustawodawcy polskiego, którą Sąd, związany zasadą praworządności, musi respektować. Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10). Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Zasadnie zatem organ przyjął, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. W zaskarżonej decyzji powołano dane, zgodnie z którymi w wielu państwach Unii Europy możliwe jest urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Stanowi to kolejny argument przemawiający na rzecz stwierdzenia, iż przepisy u.g.h., jako nie dezorganizujące wymiany dóbr i usług w ramach rynku wewnętrznego Unii, nie są przepisami technicznymi. Reasumując, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE, dotyczącym swobody przepływu towarów, i tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż Dyrektor Izby Celnej w W. uwzględnił zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie rozważenia czy art. 48 i art. 135 ustawy hazardowej są "przepisami technicznymi" w rozumieniu, jakie nadał temu terminowi wyrok TSUE w sprawie Fortuna. Organ odwoławczy stwierdził, iż skoro unijny Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego lub nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych, to po weryfikacji danych przedstawionych przez Spółkę, organ ten doszedł do przekonania, że przepisy zawarte w ustawie hazardowej nie wprowadzają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów. Syntetycznie rzecz ujmując Dyrektor Izby uznał, zdaniem Sądu słusznie, iż art. 48 i art. 135 u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreślenia wymaga fakt, iż zgodnie z wyrokiem TSUE w sprawie Fortuna, ostateczna ocena tego czy dany przepis ma charakter techniczny należy do organów i sądów krajowych. W niniejszej sprawie, zgodnie z zaprezentowanymi rozważaniami, organ – zdaniem Sądu prawidłowo – orzekł o nietechnicznym charakterze art. 48 i art. 135 ustawy hazardowej. W ten sposób wykonano skutecznie zalecenie zawarte w wyroku NSA z dnia 19 czerwca 2013 r., aby uwzględnić poglądy unijnego Trybunału podczas ponownego rozpatrywania sprawy. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a.