V SA/Wa 2196/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji orzekającą o obowiązku przymusowego doprowadzenia cudzoziemca do granicy oraz w części określającej 14-dniowy termin jego wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 2. w pozostałej części skargę oddala; 3. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz skarżącego A. S. kwotę 557 zł (pięćset pięćdziesiąt siedem), tytułem kosztów postępowania sądowego; 4. stwierdza, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatela Republiki [...] A. S. od decyzji Wojewody [...] nr [...] z dnia [...] marca 2010 r. orzekającej o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia uzyskania zastępczego dokumentu podróży utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte na następujących ustaleniach i rozważaniach. W dniu [...] marca 2010 r. Wojewoda [...] wydał decyzję nr [...] orzekającą o wydaleniu A. S. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia uzyskania zastępczego dokumentu podróży. W podstawie prawnej decyzji powołano art. 88 ust. 1 pkt. 1 i 7b oraz art. 92 ust. 1 i art. 95 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia stwierdzono, że Cudzoziemiec nie posiada dokumentu podróży ani stosownego zezwolenia na pobyt w naszym kraju i dobrowolnie nie opuścił terytorium Polski w terminie określonym w decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W dniu 7 kwietnia 2010 r. do Wojewody [...] wpłynęło odwołanie A. S. od wyżej wskazanej decyzji. W uzasadnieniu odwołania Strona wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji stwierdzając, że została zwolniona ze strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców, w związku z czym nie istnieje już podstawa do przymusowego wykonania decyzji o wydaleniu na podstawie art. 95 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto A. S. podniósł, że ustanowiony przez Niego pełnomocnik, nie otrzymał zaskarżonej decyzji mimo, że złożył pełnomocnictwo przed wydaniem przedmiotowego rozstrzygnięcia. Ustalono, że wspomniane wyżej pełnomocnictwo wpłynęło do [...] Urzędu Wojewódzkiego w dniu 15 marca 2010 r., to jest trzeciego dnia po wydaniu zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym do pełnomocnika została przesłana kserokopia powyższego dokumentu. W dniu 29 kwietnia 2010 r. do Wojewody [...] wpłynęło odwołanie M. P., w którym zarzuca On zaskarżonej decyzji bezzasadne zastosowanie w niej art. 95 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, albowiem na mocy postanowienia Sądu Rejonowego [...] A. S. został zwolniony ze strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców. Ponadto pełnomocnik Cudzoziemca zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nieuwzględnienie słusznego interesu społecznego i obywatela. W uzasadnieniu powyższego zarzutu stwierdzono, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził żadnych czynności administracyjnych - w tym przesłuchania A. S.– w celu rozpoznania stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie, ograniczając się do stwierdzenia przesłanki uzasadniającej wydalenie Skarżącego. Zdaniem pełnomocnika Cudzoziemca, w zaskarżonej decyzji zabrakło rozważań nad sytuacją osobistą Strony, która od 1997 r. przebywa nieprzerwanie w Polsce pracując, prowadząc działalność gospodarczą i ucząc się. Podniesiono przy tym, że od 2005 r. A. S. nie mógł zalegalizować Swojego pobytu w Polsce, ponieważ nie mógł uzyskać wymaganych dokumentów, w tym dokumentu podróży. W związku z powyższym pełnomocnik Cudzoziemca wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji oraz o uchylenie obowiązku przymusowego wykonania decyzji, a zatem doprowadzenia Skarżącego do granicy w celu wykonania decyzji. W dniu 15 lipca 2010 r. do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wpłynęło uzupełnienie przedmiotowego odwołania wniesione przez A. S.. W powyższym uzupełnieniu Skarżący podnosi, że prowadzi w Polsce działalność gospodarczą i kontynuuje studia w Wyższej Szkole [...] w [...]. Na podstawie posiadanej dokumentacji organ odwoławczy stwierdził następujący stan faktyczny w przedmiotowej sprawie: A. S. przebywa w Polsce nieprzerwanie od roku 1997. W dniu 29 marca 1999 r. Cudzoziemiec wystąpił do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z wnioskiem o nadanie statusu uchodźcy. W sprawie tej wydano decyzję negatywną, która została utrzymana w mocy przez Radę do Spraw Uchodźców a Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę Cudzoziemca na powyższe rozstrzygnięcie. Decyzją z dnia [...] listopada 1999 r. Wojewoda [...] udzielił A. S. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia 15 listopada 2000r. W dniu 15 września 2000 r. Cudzoziemiec wystąpił do Wojewody [...] z kolejnym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W sprawie tej została wydana decyzja negatywna, którą utrzymał w mocy Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców decyzją z dnia [...] listopada 2001 r. a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 września 2002 r. oddalił skargę Cudzoziemca na powyższe rozstrzygnięcie. W dniu 8 grudnia 2003 r. Wojewoda [...] ponownie udzielił A. S. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia 8 grudnia 2004 r. W dniu 22 października 2004 r. Cudzoziemiec ponownie wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. organ pierwszej instancji odmówił udzielenia Zainteresowanemu wnioskowanego zezwolenia i określił termin opuszczenia Polski – do dnia 9 kwietnia 2005 r. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone w części dotyczącej terminu opuszczenia terytorium Polski i utrzymane w mocy w pozostałej części decyzją Prezesa Urzędu do Spraw Cudzoziemców Nr [...] z dnia [...] czerwca 2005 r. Do dnia 8 marca 2005 r. A. S. przebywał w naszym kraju na podstawie wizy pobytowej wydanej przez Wojewodę [...] w związku z toczącym się postępowaniem administracyjnym w tej sprawie. Po tym terminie Skarżący nie uzyskał kolejnego tytułu pobytowego w Polsce. Dokument podróży Cudzoziemca utracił ważności z dniem 19 stycznia 2006 r. W dniu 26 lutego 2010 r. A. S. został zatrzymany przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w związku z nielegalnym pobytem w Polsce. Tego samego dnia Cudzoziemiec został przesłuchany. W czasie przesłuchania Skarżący stwierdził m. in. że od roku 2006 roku nie wznawiał starań o zalegalizowanie pobytu w Polsce ponieważ utracił ważność Jego dokument podróży, ale podjął w kraju pochodzenia starania o wznowienie ważności tego dokumentu (sprawa jest w toku). Na mocy postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia 27 stycznia 2010 r. cudzoziemiec został umieszczony w Strzeżonym Ośrodku dla Cudzoziemców w [...] do dnia 26 maja 2010 r. Z jego wyjaśnień wynika że w dniu 18 marca 2010 r. został zwolniony z tego ośrodka na mocy postanowienia Sądu Okręgowego w [...]. W dniu 21 maja 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 9 kwietnia 2010 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 13 powyższej ustawy, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 13 ustawy o cudzoziemcach, Cudzoziemiec może przekroczyć granicę i przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada: 1) ważny dokument podróży; 2) ważną wizę lub inny ważny dokument uprawniający do wjazdu i pobytu na tym terytorium, jeżeli są wymagane; 3) zezwolenie na wjazd do innego państwa lub zezwolenie na pobyt w innym państwie, jeżeli zezwolenia takie są wymagane w przypadku przejazdu tranzytem. Natomiast art. 45 ust. 1 tej samej ustawy stanowi, że cudzoziemiec jest obowiązany opuścić terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed upływem okresu pobytu oznaczonego w wizie oraz przed upływem okresu ważności wizy, chyba że posiada ważny dokument uprawniający do pobytu na tym terytorium. Stosownie do postanowień art. 88 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Organ odwoławczy biorąc pod uwagę powyższe przepisy oraz przedstawione wyżej fakty dotyczące pobytu A. S. w Polsce stwierdził zasadność wydania decyzji o wydaleniu Cudzoziemca albowiem nie zastosował się On do obowiązku opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed upływem terminu ważności legalnego pobytu. Do takiego postępowania z pewnością nie upoważnia Skarżącego ani wieloletni pobyt w Polsce ani prowadzenie w naszym kraju działalności gospodarczej czy podjęcie nauki. W ocenie organu odwoławczego, niezastosowanie się do obowiązku opuszczenia Polski i nielegalny pobyt Skarżącego w naszym kraju jest wyrazem lekceważenia powszechnie uznawanego w stosunkach międzynarodowych prawa, ustanowionego dla ochrony granic państwowych i zapewnienia kontroli pobytu cudzoziemców. Przedstawione przez Stronę w odwołaniu argumenty w żaden sposób nie usprawiedliwiają dopuszczenia się przez Skarżącego wskazanego wyżej naruszenia prawa i nie uzasadniają uchylenia zaskarżonej decyzji. A. S. miał obowiązek podjęcia w stosowym czasie kroków mających na celu uzyskanie dokumentu podróży w terminie pozwalającym na kontynuację legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Podstawowym obowiązkiem cudzoziemca, który chce przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązek lojalności wobec polskich władz wyrażający się w szczególności w przestrzeganiu obowiązujących w nim przepisów. Zaniechanie tych obowiązków obciąża Stronę. Należy dodać, że organy administracji publicznej nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli narusza on obowiązujące w Polsce przepisy prawne. Art. 88 ust. 1 pkt. 1 ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organy administracji publicznej do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadku określonym w tym przepisie. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu nieuwzględnienia przez organ pierwszej instancji słusznego interesu Strony zauważono, że stwierdzenie, iż wobec A. S. zachodzą przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach obliguje organ rozpatrujący sprawę do wydania decyzji o wydaleniu Cudzoziemca. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w dyspozycji normy zawartej w art. 88 ust. 1 ww. ustawy ("cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ...") podjęcie przedmiotowego rozstrzygnięcia jest obligatoryjne. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony – doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie w/w zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada powyższa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. Zdaniem organu II instancji chybiony jest także wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji z uwagi na bezzasadność zastosowania w jej podstawie prawnej art. 95 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten stanowi, że decyzja o wydaleniu podlega przymusowemu wykonaniu przez doprowadzenie cudzoziemca do granicy albo do granicy państwa, do którego zostaje wydalony, lub do portu lotniczego albo morskiego tego państwa, jeżeli cudzoziemiec przebywa w strzeżonym ośrodku lub areszcie w celu wydalenia. Należy więc wziąć pod rozwagę, że w dniu wydania decyzji, to jest w dniu [...] marca 2010 r. A. S. przebywał jeszcze w Strzeżonym Ośrodku dla Cudzoziemców w [...], skąd został zwolniony dopiero w dniu 18 marca 2010 r. Wobec powyższego zastosowanie powyższego przepisu w podstawie prawnej decyzji było zasadne. Ponadto do czasu zakończenia postępowania odwoławczego zaskarżona decyzja nie mogła zostać wykonana z uwagi na postanowienie art. 130 Kodeksu postępowania administracyjnego, albowiem nie nadano jej rygoru natychmiastowej wykonalności. Korzystając z kompetencji organu odwoławczego w zakresie korygowania wad prawnych decyzji wydanych w pierwszej instancji stwierdzono, że w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji bezzasadnie powołano art. 88 ust. 1 pkt 7 b ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten stanowi, że cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu, jeżeli dobrowolnie nie opuścił terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie określonym w decyzji o odmowie udzielenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Podkreślono jednak, ze decyzja Wojewody [...] nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. o odmowie udzielenia A. S. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, w której został określony termin opuszczenia przez Cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia 9 kwietnia 2005 r. nie mogła zostać wykonana do czasu zakończenia postępowania odwoławczego w tej sprawie (art. 130 Kpa) a następnie została w tej części uchylona decyzją Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców nr [...] z dnia [...] czerwca 2005 r. Następnie organ odwoławczy przywołał treść art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach zgodnie z którym decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli: 1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany; 2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia.; 3) cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy jednolitej pobytowej upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 28 ust. 1 pkt 11, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2. Przytoczono również postanowienia art. 97 z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 189, poz. 1472), który stanowi, że cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: 1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożenie byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.; 1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.; 2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca. Natomiast art. 97 ust. 2 tej samej ustawy stanowi, że cudzoziemcowi można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podstawie orzeczenia sądu o niedopuszczalności wydania cudzoziemca albo na podstawie rozstrzygnięcia Ministra Sprawiedliwości o odmowie jego wydania, uwzględniając przyczynę, z powodu której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie przedstawionego wyżej stanu faktycznego i posiadanego materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania postanowienia art. 89 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy o cudzoziemcach. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że po powrocie do kraju pochodzenia zagrożone będzie prawo A. S. do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, że może zostać poddany torturom albo nieludzkiemu traktowaniu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej. Skarżący nie jest mężem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja jest niewykonalna a przedstawione przez Stronę w odwołaniu argumenty nie uzasadniają uchylenia zaskarżonej decyzji i udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Decyzja ta nie narusza prawa Cudzoziemca do poszanowania Jego życia prywatnego ani rodzinnego a wydalenie Skarżącego jest konsekwencją naruszania przez Niego prawa poprzez niedopełnianie w stosowym czasie obowiązku legalizacji pobytu w Polsce oraz nieopuszczenia kraju przed upływem terminu legalnego pobytu. Decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zaskarżył A. S. zarzucając jej: 1. naruszenie przepisów art. 95 ust. 1 pkt. 1 i art. 95 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wskazującej, że podlega ona przymusowemu wykonaniu przez doprowadzenie cudzoziemca do granicy – wbrew niespornym okolicznościom faktycznym, 2. naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 15 kpa poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia merytorycznego w kwestii przymusowego wykonania decyzji i poprzestaniu na stwierdzeniu, że w okolicznościach istniejących w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji zachodziły przesłanki do jej przymusowego wykonania, 3. naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 pkt. 1 cytowanej ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie w mocy decyzji, w której określono termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Polski przy jednoczesnym wskazaniu, że decyzja podlega przymusowemu wykonaniu. Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi podkreślił między innymi że, w dniu [...]lipca 2010 roku Szef Urzędu Do Spraw Cudzoziemców rozpoznał odwołanie A. S. od decyzji Wojewody [...] orzekającej o jego wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ II instancji nie podzielił argumentów odwołania, iż decyzja narusza art. 95 ust. 1 pkt. 1 i art. 95 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i nie uwzględnił tym samym nie tylko wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji ale również ewentualnego wniosku o jej zmianę poprzez wyeliminowanie postanowienia o obowiązku doprowadzeniu A. S. do granicy państwa. Organ II instancji przyznał oczywisty fakt, iż A. S. nie przebywa w Strzeżonym Ośrodku dla Cudzoziemców w [...] (ani w żadnym innym) ale uznał, że skoro przebywał w dniu w którym wydawana była decyzja przez Wojewodę [...] to decyzja podlega przymusowemu wykonaniu na podstawie przepisu art. 95 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach i w konsekwencji właściwe jest także postanowienie o obowiązku doprowadzenia cudzoziemca do granicy przez Komendanta Oddziału Straży Granicznej właściwego ze względu na miejsce pobytu cudzoziemca. Zdaniem skarżącego takie stanowisko jest sprzeczne z przepisami prawa. Przepis art. 95 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach wydaje się mieć brzmienie klarowne i nie budzące wątpliwości. Przepis ten stanowi mianowicie, iż decyzja o wydaleniu podlega przymusowemu wykonaniu przez doprowadzenie cudzoziemca do granicy jeżeli cudzoziemiec przebywa w strzeżonym ośrodku lub areszcie w celu wydalenia. Czasownik "przebywać" jest w sposób oczywisty użyty w czasie teraźniejszym. Z brzmienia przepisu wynika a contrario, że decyzja o wydaleniu nie podlega przymusowemu wykonaniu jeżeli cudzoziemiec nie przebywa w strzeżonym ośrodku lub areszcie. W sprawie jest bezsporne, że A. S. nie przebywa w takim ośrodku. Okoliczność ta nie jest kwestionowana przez organ administracji. W decyzji napisano wręcz, że organ I instancji orzekał w czasie gdy A. S. przebywał w strzeżonym ośrodku (12.03.2010 r.) ale został on zwolniony z takiego ośrodka na mocy postanowienia sądu w dniu 18 marca 2010 roku. W takiej sytuacji zrozumiałym jest stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż Wojewoda [...] mógł powołać w podstawie prawnej przedmiotowej decyzji przepis art. 95 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach ale zupełnie niezrozumiałym jest utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia skoro obecnie nie zachodzą przesłanki do przymusowego wykonania decyzji. Konsekwencją obowiązywania zasady dwuinstancyjności jest obowiązek dokonywania ustaleń faktycznych przez organ odwoławczy. Dokonanie ustaleń nie może być następnie ignorowane przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Autor skargi wskazał dodatkowo, iż utrzymana w mocy decyzja Wojewody [...] wskazuje termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa o cudzoziemcach wskazując w art. 90 ust. 1 elementy decyzji o wydaleniu wskazuje, iż w decyzji tej określa się termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium RP z wyłączeniem przypadków w których decyzja podlega przymusowemu wykonaniu na podstawie art. 95. Skoro więc organ I instancji a za nim organ odwoławczy przyjmuje, że decyzja podlega przymusowemu wykonaniu to zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach nie powinien określać terminu opuszczenia terytorium RP . Sąd zważył co następuje: skarga jest uzasadniona w stopniu skutkującym koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji w części. Artykuł 95 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach (Dz. U. nr 234/2006 poz. 1694 ze zm. zwanej dalej ustawą) stanowi że decyzja o wydaleniu podlega przymusowemu wykonaniu przez doprowadzenie cudzoziemca do granicy albo do granicy państwa do którego zostaje wydalony lub do portu lotniczego albo morskiego tego państwa jeżeli cudzoziemiec przebywa w strzeżonym ośrodku lub areszcie w celu wydalenia. Przywołanie powyższego przepisu jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia podjętego w I instancji nie budzi wątpliwości. Wszak cudzoziemiec w dacie wydania tegoż rozstrzygnięcia tj. w dniu [...] marca 2010 r. w takim ośrodku przebywał. Zasadne było w związku z tym także powołanie się przez organ pierwszoinstancyjny na przepis art. 95 ust. 2 ustawy i wskazanie komendanta oddziału Straży Granicznej właściwego ze względu na miejsce pobytu cudzoziemca jako podmiotu zobowiązanego do doprowadzenia go do granicy. Z okoliczności sprawy wynika jednak, że w dniu podejmowania decyzji przez organ odwoławczy cudzoziemiec w takim ośrodku już jednak nie przebywał. Czyniąc ustalenia w tym zakresie Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców oparł się na wyjaśnieniach skarżącego z których wynikało że w dniu 18 marca 2010 r. został on zwolniony ze Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców na mocy postanowienia Sądu Okręgowego w [...]. Organ II instancji powyższego faktu nie neguje, a jeśli tak to oczywistym błędem tego organu było utrzymanie w mocy w całości decyzji wydanej przez Wojewodę [...]. W dniu [...] lipca 2010 r. (data podjęcia decyzji przez organ odwoławczy) brak było bowiem podstaw prawnych pozwalających na sanowanie obowiązku doprowadzenia cudzoziemca do granicy (art. 95 ust. 2 ustawy) wszak nie przebywał on już w strzeżonym ośrodku w [...]. Pobyt poza takim ośrodkiem wskazuje również na to że powołanie jako podstawy rozstrzygnięcia (przez organ odwoławczy) art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy było także wadliwe. Stan faktyczny z jakim miały do czynienia organy obu instancji uległ bowiem istotnej zmianie a ta okoliczność uszła uwadze organu odwoławczego. Ma rację skarżący także wówczas, kiedy podnosi iż w toku postępowania przed organami doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy. Przepis ten stanowi, że w decyzji o wydaleniu określa się termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie dłuższy niż 14 dni z wyłączeniem przypadków w których decyzja podlega przymusowemu wykonaniu na podstawie art. 95 ust. 1. Oznacza to, ze jeżeli decyzja podlega przymusowemu wykonaniu na podstawie art. 95 ust. 1 (a takimi decyzjami były decyzje wydane w obu instancjach) to termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie może być określony. Mimo oczywistego brzmienia tak art. 90 ust. 1 pkt. 1 jak i art. 95 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cudzoziemcach organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] chociaż błędnie wskazywała ona termin wydalenia cudzoziemca (termin 14 dni). Jak już bowiem podkreślono wcześniej cudzoziemiec w dacie podejmowania decyzji przez organ odwoławczy nie przebywał w Strzeżonym Ośrodku w [...]. Oczywiste mankamenty zaskarżonego rozstrzygnięcia o którym wyżej mowa zostały naprawione przez sąd w wyroku kończącym postępowanie w sprawie. Zaskarżona decyzja została bowiem uchylona w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji orzekającą o obowiązku przymusowego doprowadzenia cudzoziemca do granicy oraz w części określającej 14 dniowy termin jego wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jednakże w pozostałej części skargę oddalono albowiem kwestionowana decyzja zasadnie utrzymała w mocy rozstrzygnięcie Wojewody [...] w części dotyczącej wydalenia cudzoziemca. Rozważania poczynione w tej materii są przekonujące co oznacza że brak jest podstaw pozwalających na ich kwestionowanie. Organ w sposób wyczerpujący uzasadnił powody dla których cudzoziemiec powinien zostać wydalony. Omówił i ocenił jednocześnie wszystkie te przesłanki które mogłyby takie wydalenie wykluczyć. Wywody organu odwoławczego wyrażone w tym zakresie sąd uznaje za własne. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.