V SA/Wa 224/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA Mirosława Pindelska, Sędzia WSA Michał Sowiński, Protokolant Izabela Zdzieszyńska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2008 r. sprawy ze skargi M. C. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej przy Ministrze Finansów z dnia ...października 2007 r. nr ... w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1. Uchyla zaskarżone orzeczenie, 2. Stwierdza, że zaskarżone orzeczenie nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; Przedmiotem skargi wniesionej przez M. C. (powoływanego dalej jako: Skarżący) jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia ... października 2007 r., nr ... utrzymujące w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w ... z dnia ... marca 2007 r., nr ... w przedmiocie uznania Skarżącego winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych i wymierzenia kary nagany. Zaskarżone orzeczenie wydane zostało w następującym stanie faktycznym: Wojewoda ... powiadomił Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w ... o ujawnieniu podczas przeprowadzonej kontroli w Urzędzie Gminy w ..., okoliczności wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jako osobę odpowiedzialną za ujawnione nieprawidłowości dot. naruszenia prawa zamówień publicznych, wskazał Burmistrza Miasta i Gminy ... – M. C.. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych wszczął postępowanie i po dokonaniu czynności wyjaśniających, zgromadzeniu materiału dowodowego oraz zapoznaniu się z wyjaśnieniami M. C. sformułował i przekazał Regionalnej Komisji Orzekającej przy RIO w ... wniosek o ukaranie M. C. karą nagany za to, że sprawując funkcję Burmistrza Miasta i Gminy ..., nieumyślnie dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ..." - umowa z dnia ...12.2004 r. o wartości ... zł mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu. W ocenie rzecznika powyższe działanie M. C. stanowiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2a ustawy z 17 grudnia 2004 r. - o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w czasie popełnienia czynu działanie powyższe stanowiło naruszenie dyscypliny finansów wyczerpujące przesłanki art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy o finansach publicznych. Rzecznik ustalił, że w dniu ... grudnia 2004 roku obwiniony, wykonujący obowiązki kierownika jednostki samorządu terytorialnego zatwierdził proponowany przez komisję przetargową tryb wyboru z wolnej ręki usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ...", realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr ... zawartej pomiędzy Wojewodą ... a Gminą .... Następnie w dniu ... grudnia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym z trzech oferentów - Firmą D. S.A. z ..., zawarł z tą firmą umowę na świadczenie usług w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, w której oszacował wysokość wydatku na ten cel w kwocie ... zł netto. Obwiniony w swoich wyjaśnieniach podniósł, że przesłanką uzasadniającą wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki był upływający w dniu ... grudnia 2004 r. termin ważności pozwolenia na budowę w zakresie robót związanych z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków w .... W ocenie obwinionego ta okoliczność uzasadniała zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych, zgodnie z treścią którego zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, pod warunkiem, że nie mógł on jej przewidzieć, a wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Rzecznik uznał, że okoliczności, na które powoływał się obwiniony, tj. upływ terminu ważności decyzji o pozwoleniu na budowę, nie można kwalifikować jako zdarzenia, którego zamawiający nie mógł przewidzieć. Taki sam pogląd wyraził Urząd Zamówień Publicznych w piśmie skierowanym do zamawiającego. Kierując wniosek do Komisji Orzekającej - Rzecznik dyscypliny finansów publicznych wskazał, że obwiniony był już w przeszłości karany za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w ... po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem obwinionego w dniu ... marca 2007 r. wydała orzeczenie, którym uznała obwinionego M. C. - pełniącego w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Burmistrza Miasta i Gminy ... winnym nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ...", umowa z dnia ...12.2004 r. o wartości ... zł, mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu, tj. winnym naruszenia dyscypliny finansów z art. 17 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i wymierzyła karę nagany, obciążając jednocześnie kosztami postępowania w sprawie. Uzasadniając orzeczenie Komisja stwierdziła, opierając się na zgromadzonych w sprawie dowodach, że w dniu ... grudnia 2004 r. Obwiniony zatwierdził proponowany przez komisję przetargową tryb wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ...", realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr ... zawartej pomiędzy Wojewodą ... a Gminą .... W dniu zatwierdzania wykonawcy (tryb z wolnej ręki) Zamawiający dysponował trzema ofertami, złożonymi przez następujące firmy: D. S.A., ..; I., ... oraz W. .. W wyniku negocjacji przeprowadzonych w dniu 7 grudnia 2004 r. z firmą D. S.A. ustalono wynagrodzenie dla wykonawcy na kwotę ... zł. netto (VAT 22%: ... zł., brutto: ... zł.). W dniu 7 grudnia 2004 r. strony zawarły w trybie z wolnej reki, umowę na świadczenie usług w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Projekt "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ...", realizowany był z dofinansowaniem ze środków unijnych, dlatego też niezbędna była funkcja Inżyniera kontraktu. Zarząd Województwa wydał decyzję o udzieleniu dofinansowania ... października 2004 r. (umowa podpisana została w styczniu 2005 r.), natomiast ważność pozwolenia na budowę kończyła się 16 grudnia 2004 r. Do formalnego rozpoczęcia prac niezbędny był wpis do Dziennika Budowy dokonany przez Inżyniera Kontraktu. Przetarg na wykonanie inwestycji (budowy i modernizacji oczyszczalni ścieków) został rozstrzygnięty ... listopada 2004 r. Wysokość wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu Została ustalona na 1,5 % wartości kosztorysowej projektu. Dalej podała, że popełnienie czynu przez obwinionego polegającego na zawarciu umowy w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek do zastosowania takiego trybu, nie budzi wątpliwości. Stwierdziła ponadto, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o "wyjątkowej sytuacji nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć". Na potwierdzenie tej tezy wskazała na opinię Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, znajdującą się w aktach sprawy. Z akt sprawy i wyjaśnień obwinionego wynika, że data upływu ważności pozwolenia na modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ... była znana, co zdaniem Komisji wskazuje na brak należytej staranności ze strony obwinionego, aby określone czynności zamówieniowe przeprowadzić w odpowiednim terminie. Komisja Orzekająca podkreśliła, że obwiniony miał możliwość uniknięcia stwierdzonego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W szczególności obwiniony mógł, po uzyskaniu decyzji o przyznaniu dofinansowania, przeprowadzić wybór Inżyniera Kontraktu w trybie konkurencyjnym, na co - do dnia upływu terminu pozwolenia na budowę - miał ponad 2 miesiące. Opierając się na powyższych wnioskach Komisja ustaliła, że obwinionemu należy przypisać winę nieumyślną, bowiem nie miał on zamiaru popełnienia czynu, ale popełnił go wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Komisja postanowiła o wymierzeniu obwinionemu za popełnione naruszenie kary nagany, biorąc pod uwagę fakt uprzedniego ukarania obwinionego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komisja wymierzając karę nagany wzięła również pod uwagę wartość zamówienia udzielonego z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. W odwołaniu wniesionym od powyższego orzeczenia, pełnomocnik obwinionego wystąpił o uchylenie orzeczenia i uniewinnienia obwinionego, względnie o uchylenie orzeczenia i umorzenie postępowania I instancji lub o uchylenie orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Orzeczeniu zarzucił błędy w zakresie oceny dowodów oraz obrazę przepisu postępowania - art. 89 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Uzasadniając odwołanie pełnomocnik podkreślił, że zdarzeniem które spełniało wymogi art. 67 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych, to jest zdarzeniem uzasadniającym udzielenie zamówienia z wolnej ręki na Inżyniera Kontraktu nie był wskazany w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia - upływ terminu ważności pozwolenia na budowę lecz termin podania informacji o udzieleniu dofinansowania i podpisaniu umowy na przeprowadzenie robót budowlanych. W okresie wyboru Inżyniera Kontraktu nie było jeszcze zakończone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków, a także nie została jeszcze podpisana umowa o dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR). Wniosek o dofinansowanie projektu Gmina ... złożyła w pierwszym terminie po akcesji Polski do struktur Wspólnot Europejskich. Zasady przygotowywania takich wniosków (ich załączników) były w Polsce całkiem nowe a pojawiające się w tym zakresie problemy nie wynikały z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W tej sytuacji Komisja błędnie przyjęła, że nie istniała obiektywna sytuacja, która uzasadniałaby udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Pełnomocnik wskazał nadto na brak dowodów, które uzasadniałyby w sposób wyraźny przypisanie obwinionemu winy nieumyślnej. Zdaniem pełnomocnika obwiniony dołożył wszelkiej staranności w zakresie pełnionych obowiązków. Obwiniony wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zatwierdzenie wyboru trybu z wolnej ręki. Ponadto w celu powtórnego przeanalizowania możliwości działania Zarządzeniem z ... grudnia 2004 r. nr ... powołał Komisję Przetargową w składzie: .... Komisja ta skierowała do obwinionego wniosek o udzielenie zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w trybie z wolnej ręki. Działania obwinionego są rozsądne i zgodne z obowiązującymi przepisami, pozwoliły one na rozpoczęcie inwestycji przed wygaśnięciem pozwolenia na budowę oraz na wykorzystanie środków z EFRR. Powołując się na przepis art. 89 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych pełnomocnik stwierdził, że obowiązkiem Komisji jest wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego. W sprawie stan prawdy obiektywnej nie został jednak osiągnięty. W ocenie pełnomocnika, w celu wyczerpującego przeanalizowania stanu faktycznego, winni być przesłuchani w charakterze świadków członkowie Komisji Przetargowej, którzy mają niezbędną wiedzę, aby zaświadczyć że wystąpiły przesłanki do zastosowania w sprawie trybu z wolnej ręki. Ponadto Komisja winna była przesłuchać również pracowników przedsiębiorstwa D. S.A. z siedzibą w .... (pracownika tej firmy - ... oraz Wiceprezesa Zarządu – ...), które jest stroną umowy zawartej z Gminą ... z ... grudnia 2004 r. Ich wiedza jest niezbędna do ceny przeprowadzonych negocjacji. Zdaniem pełnomocnika materiał dowodowy sprawy winien zostać uzupełniony o zeznania powyższych osób. Obwiniony nie był przed Komisją reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika i nie zdawał sobie sprawy, że przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków jest w sprawie koniecznością. Zaskarżonym orzeczeniem Główna Komisja Orzekająca utrzymała w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z ... marca 2007 r. Uzasadniając orzeczenie GKO uznała, że odwołanie obwinionego nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny sprawy ustalony i przyjęty przez Komisję Orzekającą wynika bezpośrednio ze zgromadzonego obszernego materiału dowodowego, dokumentów włączonych do akt sprawy, jak również złożonych w toku postępowania wyjaśnień obwinionego. Wszystkie powyższe elementy są ze sobą spójne i stanowią logiczną całość. Podobnie jak Komisja I instancji, GKO przyjęła za udowodnione okoliczności, na które powołuje się obwiniony, że z dniem ... grudnia 2004 r. upływał ustalony decyzją administracyjną z .. grudnia 2002 r., termin ważności pozwolenia na budowę. GKO uznała ponadto, że okoliczności wskazane w odwołaniu, tj. podjęcie decyzji przez Zarząd Województwa ... o dofinansowaniu projektu w dniu 11 października 2004 r., jak również ostateczne rozstrzygnięcie przetargu ... listopada 2004 r. i zwłoka w podpisaniu umowy z wykonawcą prac budowlanych do 11 lutego 2005 r. - znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym. Dokonanych ustaleń w tym zakresie nie neguje również obwiniony. W ocenie komisji odwoławczej wystąpienie wspomnianych okoliczności nie dawało podstaw do udzielenia zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w trybie z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Interpretacja wymienionego przepisu oraz zasadność zastosowania go w niniejszej sprawie stanowi podstawę właściwego rozstrzygnięcia. Wywody doktryny jak również stanowisko Głównej Komisji Orzekającej wyrażone w podobnych sprawach, wyraźnie wskazują w jakich okolicznościach przywołany przepis może mieć zastosowanie. Zamówienie "z wolnej ręki" jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych, takich jak np. tryby negocjacyjne. Przed skorzystaniem z tego trybu zamawiający powinien obiektywnie ocenić, czy zaszły okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Komisja wskazała, że zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tryb ten można stosować wyłącznie w przypadku kiedy zaistniała sytuacja wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia, w okolicznościach, kiedy z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego -zamówienia nie można zrealizować ze względu na niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Innymi słowy, tryb ten przewidziany jest dla jak najszybszego, natychmiastowego wykonania czynności objętych zamówieniem. W sprawie niniejszej przedmiotem zamówienia była usługa inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków w ...". Powszechnie znany jest fakt, że pełnienie obowiązków inżyniera kontraktu nie jest czynnością jednorazową lub wykonywaną w ciągu kilku dni. Pełnienie tej funkcji polega na wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym okresie czasu, a konkretnie do czasu ostatecznego odbioru prac budowlanych, który w niniejszej sprawie nastąpił dopiero w dniu 31 maja. 2006 r. Zdaniem Komisji nie można przyjąć, że zachodziła potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, uzasadniająca udzielenie tego zamówienia z wolnej ręki, powołując się na przesłanki wyczerpujące znamiona art. 67 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych. Wskazała, że w orzecznictwie GKO ugruntował się pogląd, że powołując się na powyższy przepis, można udzielić zamówienia w szczególnych sytuacjach, np. usuwanie awarii, zanieczyszczenia środowiska, zdarzeniach zabezpieczających zdrowie lub życie ludzi itp. Oznacza to, że zawsze musi istnieć konieczność jak najszybszego wykonania działań objętych zamówieniem. W niniejszej sprawie obwiniony miał możliwość i powinien skorzystać z innego trybu udzielenia zamówienia, adekwatnego do zaistniałej sytuacji, a mianowicie z trybu prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia, przewidzianego w art. 61 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć i z powodu której nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby skorzystać z tego trybu, musi istnieć pilna potrzeba udzielenia zamówienia, z powodu okoliczności, których wcześniej zamawiający nie mógł przewidzieć. Odmiennie, niż Komisja Orzekająca, zarówno Rzecznik jak i GKO uznała, że okoliczności, na które obwiniony nie miał wpływu i których nie mógł przewidzieć, to termin ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu na wykonawcę modernizacji oczyszczalni ścieków oraz nieznany termin podpisania umowy z Wojewodą ... na dofinansowanie inwestycji. W świetle powyższych przesłanek jak również w sytuacji, gdzie nie można mówić o konieczności niezwłocznego wykonania usługi inżyniera kontraktu, wybór trybu i udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na sprawowanie tej funkcji, było niewłaściwe, ponieważ zaistniała sytuacja nie odpowiadała warunkom z art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Stanowisko Komisji Orzekającej, wyrażone w orzeczeniu z dnia 27 marca 2007 r., uznające obwinionego winnym nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu, tj. naruszenia dyscypliny finansów z art. 17 ust. 1 pkt 2 lit.a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – należało zdaniem Głównej Komisji Orzekającej uznać za uzasadnione. Zasadne również jest przypisanie obwinionemu popełnienia czynu z winy nieumyślnej, bowiem istotnie z wyjaśnień obwinionego i z akt sprawy wynika, że nie miał on zamiaru naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale ją naruszył wskutek niedołożenia należytej staranności przy wyborze trybu udzielenia zamówienia publicznego. Główna Komisja Orzekająca uznała także, że wymierzona kara nagany jest adekwatna do popełnionego czynu. Komisja I instancji w pełni zastosowała się do regulacji zawartej w art. 33 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, uwzględniając w szczególności fakt uprzedniego ukarania obwinionego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jak również wysoką wartość udzielonego zamówienia, co stanowi o znacznym stopniu szkodliwości popełnionego czynu dla ładu finansów publicznych. W związku z powyższym wniosek Z-cy Rzecznika o odstąpienie od wymierzenia kary, jako nie znajdujący uzasadnienia w przepisach ustawy z dniał 7 grudnia 2004 r., nie mógł zostać przez GKO uwzględniony. Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że, zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 Prawa zamówień publicznych za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego - obwiniony. Natomiast Komisja przetargowa jest wyłącznie zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, powołanym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, GKO nie uwzględniła wniosku, zawartego w odwołaniu, o przesłuchanie świadków, w tym członków komisji przetargowej, uznając, że ich zeznania nie miałyby wpływu na ocenę działania obwinionego i treść orzeczenia. Reasumując stwierdziła, że Komisja I instancji wydała orzeczenie, dokonując właściwej oceny zaistniałych zdarzeń, przedłożonych dokumentów oraz stanu prawnego sprawy. Naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, tj. udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów dotyczących przesłanki stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego zostało przez obwinionego popełnione i udowodnione, w związku z czym wniosek odwołania o jego uniewinnienie nie może zostać uwzględniony W skardze na powyższe orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej pełnomocnik M. C. podniósł zarzut naruszenia art. 145 pkt 2 i art. 89 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zw. z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego. Jednocześnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania albo o stwierdzenie nieważności orzeczenia w całości i umorzenie postępowania ewentualnie o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie zamiast kary nagany kary upomnienia. W uzasadnieniu skargi stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 145 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych GKO może przeprowadzić dowody w uzasadnionych przypadkach, lecz oczywistym jest, że nie może to zastępować w pełni obiektywnego postępowania , jakie obowiązana była przeprowadzić Komisja Orzekająca w I instancji. Materiał dowody gromadzony przez organ I instancji nie był wystarczający do uznania skarżącego winnym zarzucanych mu czynów. Nie można zgodzić się z treścią uzasadnienia GKO, w którym wskazuje brak potrzeby przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Powołując się na orzeczenie GKO z ... listopada 2005 r. o nr ... pełnomocnik podkreślił, że obowiązkiem Komisji jest przeprowadzenie dowodu, jeżeli może to przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Przedmiotowa sprawa nie została wyjaśniona a GKO winna była przeprowadzić postępowanie dowodowe, ewentualnie przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. Przeprowadzenie w pełnym zakresie postępowania dowodowego byłoby zgodne z zasadą prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. Organ administracji publicznej ma obowiązek przeprowadzenia dowodów a z żądaniem przeprowadzenia dowodów, zgodnie z przepisem art. 78 § 1 k.p.a. strona może wystąpić w toku całego postępowania. Pełnomocnik zauważył, że GKO nie wskazała właściwie podstawy nie uwzględnienia wniosków dowodowych stwierdzając jedynie , że zeznania świadków nie mioałyby wpływu na ocenę działania skarżącego i treść orzeczenia. Tymczasem zgodnie z art. 89 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie można oddalić wniosku dowodowego na tej podstawie, że dotychczas przeprowadzone dowody wskazują fakty odmienne od tych, które wnioskodawca zamierza udowodnić. Poza tym obydwa zaskarżone orzeczenia różnią się ustalonym stanem faktycznym. RKO stwierdziła, że skarżący mógł uniknąć nieprawidłowości, w szczególności poprzez wcześniejsze przeprowadzenie odpowiedniej procedury. Możliwe było przeprowadzenie trybu konkurencyjnego nawet po złożeniu ofert przez wykonawców w głównym przetargu (na budowę i modernizację oczyszczalni). Z kolei GKO uznała, że okolicznościami na które skarżący nie miał wpływu i których nie mógł przewidzieć, to termin ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu na wykonawcę modernizacji oczyszczalni ścieków oraz nieznany termin podpisania umowy z Wojewodą ... na dofinansowanie inwestycji. Powyższe okoliczności zdaniem GKO uzasadniały zastosowane trybu udzielenia zamówienia określonego w przepisie art. 61 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a mianowicie trybu prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć i z powodu której nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub zamówienia. Uwzględnienie przez obie komisje odmiennego stanu faktycznego, na podstawie tego samego materiału dowodowego wydaje się być wystarczającym dowodem na nieprawidłowości, jakie wystąpiły w toku postępowania, których można było uniknąć , uwzględniając wnioski dowodowe pełnomocnika obwinionego. Wadliwe w ocenie pełnomocnika skarżącego jest stanowisko GKO, że komisja przetargowa jest wyłącznie zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, powoływanym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i dlatego też nie uwzględniony został wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków. Zeznania takie pozwoliłyby potwierdzić, że okoliczności uzasadniały odstąpienie od konieczności przeprowadzenia przetargu. W omawianej sprawie w przypadku przyjęcia w ogóle jakiejkolwiek formy winy po stronie obwinionego, właściwą karą a jednocześnie wystarczającą byłaby kara upomnienia. Podstawą prawną do przyjęcia takiego rozumowania jest przepis art. 35 oraz 36 ust. 1 ustaw o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wynika to z faktu, że nie zaistniała jakakolwiek szkoda w postaci uszczerbku w mieniu publicznym a także okoliczności zdarzenia wskazują, że działanie skarżącego wynikało ze szczególnie pozytywnych pobudek. Udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwoliło na rozpoczęcie inwestycji przed wygaśnięciem pozwolenia na (budowę) modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ... oraz umożliwiło wykorzystanie przyznanych gminie środków z EFRR. Faktyczne odstępstwo od obowiązkowego trybu przetargowego tj. negocjacji bez ogłoszenia i zastosowanie trybu z wolnej ręki były niewielkie, mniejsza bowiem była liczba oferentów, natomiast wybór oferty nastąpił z korzyścią dla zamawiającego. Natomiast powołanie komisji przetargowej, której skarżący w omawianym przypadku nie miał obowiązku powoływać, zwrócenie się do Prezesa UZP, działanie w deficycie czasu, w nowej sytuacji gdy procedury co do tego rodzaju zamówień dopiero co się tworzyły winno skutkować uwzględnieniem szczególnej sytuacji, w jakiej znalazł się obwiniony i odstąpieniem od wymierzenia mu dotkliwej kary nagany i wymierzeniem mu znacznie łagodniejszej kary upomnienia lub uznaniem znikomej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych i odstąpieniem od dochodzenia odpowiedzialności na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W odpowiedzi na skargę Główna Komisja Orzekająca wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumenty zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), powoływanej dalej jako: ,,p.p.s.a.’’, sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego zaskarżony akt konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania , albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd kierując się tymi przesłankami uwzględnił skargę gdyż zaskarżone orzeczenie wydane zostało z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania zawartych w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14 poz. 114 ze zm.), powoływanej dalej jako: ,,ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych’’. Nadmienić warto, że zarzucany Skarżącemu czyn popełniony został w czasie w którym nie obowiązywała jeszcze ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych to zgodnie z przepisem intertemporalnym - art. 24 ust. 1 tejże ustawy - ma ona zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Odpowiedzialność ta oparta jest na zasadzie winy, której postacie: zarówno umyślna jak i nieumyślna są analogiczne do uregulowanych w prawie karnym materialnym. Godzi się zatem przyjąć, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oparta jest na możliwości uczynienia zarzutu obwinionemu, że swoim zachowaniem naruszył przepisy prawa - w sytuacji gdy miał możliwość uniknięcia nielegalnego działania lub zaniechania. W zaskarżonym orzeczeniu przyjęto, że Skarżący dopuścił się nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego na realizację usługi inżyniera kontraktu dla projektu ,,Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w ..., w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 t.j.), powoływanej dalej jako: "Prawo zamówień publicznych", mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu. Główna Komisja Orzekająca stwierdziła, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy Skarżący mógł skorzystać z bardziej konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, tj. z trybu prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia, przewidzianego w art. 61 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym można udzielić zamówienia w tym trybie gdy ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Na marginesie Sąd zauważa, że Prawo zamówień publicznych nie zawiera art. 61 ust. 1 pkt 4 a treść przepisu przytoczona przez Komisję Odwoławczą odpowiada brzmieniu art. 62 ust 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do kategorycznego przyjęcia – jak zrobiła to Główna Komisja Orzekająca - by Skarżący miał możliwość uniknięcia naruszenia prawa. W dokumentach dotyczących udzielenia zamówienia z wolnej ręki brak jest informacji o analizowaniu możliwości zastosowania trybu bardziej konkurencyjnego zamówień publicznych - co nie musi jeszcze oznaczać, że komisja przetargowa powołana przez Skarżącego zarządzeniem nr ... z dnia ... grudnia 2004 r. nie rozważała zastosowania innego trybu zamówienia. Przesłuchanie w charakterze świadków członków tej komisji – zgodnie również z wnioskiem pełnomocnika Skarżącego zawartym w odwołaniu od orzeczenia Komisji I instancji - mogło przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych w tym zakresie. W szczególności odpowiedzieć na pytanie czy w okresie w którym udzielone zostało zamówienie z wolnej ręki możliwe było udzielenie zamówienia w trybie przeprowadzenia negocjacji bez ogłoszenia. Niesporne w sprawie jest to, że instytucja ,,inżyniera kontraktu’’ była nowym wymaganiem stawianym zamawiającym, chcącym realizować inwestycje współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Z akt sprawy wynika, że jedna z firm zainteresowanych realizacją usługi ,,inżyniera kontraktu’’ nie spełniała wymogów formalnych takiego zamówienia. Nie wiadomo zatem, czy w realiach 2004 r. czyli bezpośrednio po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej i przy uwzględnieniu ograniczeń czasowych w rozpatrywanej sprawie na wyłonienie ,,inżyniera kontraktu’’ możliwe byłoby przeprowadzenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia w którym – zgodnie z art. 63 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - niezbędne jest zaproszenie do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję nie mniej niż 5 – ciu. W tej sytuacji przesłuchanie członków komisji przetargowej mogło dostarczyć faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy - wyjaśnić czy rzeczywiście, jak uznała Komisja - Skarżący miał możliwość przeprowadzenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia i czy można mu przypisać winę. W świetle powyższego uznanie przez organ orzekający, że zeznania członków komisji przetargowej (powołanej przez Skarżącego w celu zrealizowania zamówienia inżyniera kontraktu) w charakterze świadków nie miałyby wpływu na ocenę działania Skarżącego i treść orzeczenia oraz oddalenie na tej podstawie wniosku dowodowego pełnomocnika Skarżącego było nieuzasadnione i naruszało art. 89 ust. 3 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym wniosek dowodowy może zostać oddalony jeżeli okoliczność, która ma zostać udowodniona, nie ma znaczenia dla sprawy. Odstąpienie od tych czynności stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 powoływanej ustawy, zgodnie z którym obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest wyczerpujące zebranie i wszechstronne rozpatrzenie materiału dowodowego. Wskazane uchybienia formalne mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący uznany został za winnego nieumyślnego popełnienia czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i ukarany karą nagany. Przy wymiarze kary uwzględniono fakt uprzedniego skazania Skarżącego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jak również wysoką wartość udzielonego zamówienia co świadczy w ocenie komisji odwoławczej o znacznym stopniu szkodliwości popełnionego czynu dla ładu finansów publicznych. Uwadze Komisji uszedł jednak - mający zastosowanie w sprawie - art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z tym przepisem ,,Karę upomnienia wymierza się w przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych popełnionego nieumyślnie lub w przypadku gdy stopień społecznej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie jest znaczny.’’. Przepis art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obliguje komisję orzekającą do wymierzenia kary upomnienia w razie zaistnienia jednej z wymienionych w nim przesłanek, tj. nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub nieznacznego stopnia społecznej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publiczny. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy, czyli uznania Skarżącego za winnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych wymierzenie mu kary nagany (zamiast nakazanej kary upomnienia) było prawnie nieuzasadnione i niezgodne art. 35 ustawy. W tym miejscu należy zaznaczyć, że omawiany art. 35 jest przepisem szczególnym w odniesieniu do powołanego przez Komisje Odwoławczą art. 33 zawierającego ogólne dyrektywy wymiaru kary i powinien on mieć pierwszeństwo w stosowaniu do obwinionych uznanych za winnych nieumyślnego naruszenia dyscypliny. Naruszenie tego przepisu prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy. Ponownie rozpatrując odwołanie od orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w ... - Główna Komisja Orzekająca zobowiązana będzie do uwzględnienia oceny prawnej i wskazań przedstawionych przez Sąd. Z uwagi na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonego orzeczenia. W przedmiocie braku możliwości wykonania zaskarżonego orzeczenia do czasu uprawomocnienia się wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.