V SA/Wa 2262/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] w Warszawie (dalej: [...], Skarżący, Odwołujący, Beneficjent, Zamawiający) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. Na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], zawartej w dniu [...] grudnia 2012 r. pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem, zmienionej trzema aneksami, o wartości dofinansowania 66 452 000,00 zł, w tym z EFRR 35 726 000,00 zł i z Budżetu Państwa 30 726 000,00 zł, [...] realizował projekt polegający na utworzeniu i zarządzaniu jako Menadżer, Funduszem Powierniczym [...] (Wspólne Europejskie Zasoby dla Mikro, Małych i Średnich Przedsiębiorstw) na terenie województwa [...], alokującym w sposób zwrotny środki w instrumenty inżynierii finansowej. Nieprawidłowość skutkująca obowiązkiem zwrotu części dofinansowania została stwierdzona przez Instytucję Zarządzającą RPO WM podczas planowej kontroli realizacji Projektu przeprowadzonej w dniach [...] maja - [...] lipca 2015 r. Zespół kontrolujący Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] (UM[...]) stwierdził i opisał w informacji pokontrolnej naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp). Beneficjent wniósł zastrzeżenia do wyników kontroli, które w części dotyczącej naruszeń Pzp nie zostały uwzględnione. Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] grudnia 2015 r. wezwano Beneficjenta do zwrotu kwoty 7 244,65 zł uznanej za niekwalifikowalną w zw. z nieprawidłowościami skutkującymi korektami finansowymi w wymiarze 25% w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem w dniu [...] stycznia 2015 r., na wniosek Departamentu Kontroli UM[...], postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez [...] części dofinansowania w ramach realizowanego z RPO [...] 2007-2013 projektu. W toku postępowania administracyjnego IZ RPO [...] dokonała szczegółowej analizy akt postępowania oraz stanowiska Zamawiającego i w efekcie nie potwierdziła wystąpienia większości naruszeń Pzp skutkujących korektami finansowymi, stwierdzonych na etapie działań kontrolnych. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. orzekającej zwrot kwoty 1 356,88 zł, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków, tj. od dnia 28 grudnia 2012 r. Nieprawidłowością skutkującą korektą finansową w wysokości 5%, obniżoną z 25% nałożonych przez Zespół kontrolujący, w postępowaniu na "Świadczenie kompleksowych usług medycznych z zakresu medycyny pracy oraz specjalistycznych usług medycznych dla pracowników [...] i ich rodzin lub partnerów życiowych" było żądanie przez Zamawiającego złożenia przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W ww. postępowaniu organ nie potwierdził nieprawidłowości wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, polegającej na postawieniu wymogu dostępności we wszystkich placówkach wykonawcy elektronicznego systemu obsługi dokumentacji pacjenta oraz na zamieszczeniu w załącznikach do SIWZ dotyczących placówek medycznych i potencjału technicznego, oświadczenia, że wykonawca dysponuje nimi na dzień składania oferty. W toku postępowania administracyjnego organ odstąpił także od korekty finansowej 25% w postępowaniu "Usługa hotelarska, w tym: zapewnienie sali, cateringu oraz zakwaterowanie części uczestników [...] w terminie 19-20 września 2014", uznając, przy uwzględnieniu nowych regulacji unijnych w zakresie zamówień publicznych (Dyrektywa 2014/24/UE i wprowadzone nią uproszczenia procedur przy udzielaniu zamówień dla tzw. usług społecznych, oraz uwzględniając lokalny charakter przedmiotowych usług), że pomimo naruszenia art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 Pzp, nie zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006. W uzasadnieniu decyzji został szczegółowo przedstawiony sposób wyliczenia kwoty nieprawidłowości, do czego posłużył Taryfikator opracowany wg stanu prawnego na dzień 16 maja 2014 r., mający zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. - tabela 2 poz. 12, korekta 25% obniżona ze względu na wagę nieprawidłowości do 5%. Kwota bazowa do wyliczenia kwoty podlegającej zwrotowi (tj. 27 137,64 zł) została obliczona na podstawie złożonych przez Beneficjenta do IZ RPO [...] sprawozdań z rozliczenia kosztów zarządzania - Inicjatywa [...] w Województwie [...], zawierających zestawienie dokumentów potwierdzających poniesione i zrefundowane wydatki na zamówienie obarczone korektą. Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, jednocześnie zwracając sporną kwotę wraz z odsetkami na konto wskazane w zaskarżonej decyzji, w wyniku którego Instytucja Zarządzająca - Zarząd Województwa [...], po ponownie przeprowadzonym postępowaniu, decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] utrzymała w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy po pierwsze wskazał, że decyzja wydana w pierwszej instancji zawiera uchybienie w podstawie prawnej, albowiem powołano się na art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, właściwy przy orzekaniu w drugiej instancji. Jednakże sentencja decyzji nr [...], uzasadnienie i pouczenie jednoznacznie świadczą, iż jest to decyzja wydana w pierwszej instancji, tak też potraktował ją Beneficjent, wnosząc zgodny z pouczeniem wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, dlatego też uchybienie w podstawie prawnej w ocenie organu odwoławczego nie miało wpływu na wynik sprawy i nie stanowi powodu do uchylenia decyzji lub stwierdzenia jej nieważności. Organ wskazał następnie, że definicja "nieprawidłowości", do której odwołuje się Strona skarżąca, została sformułowana w art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Odzyskiwanie kwot nieprawidłowo wydatkowanych należy więc do obowiązków Instytucji Zarządzających i odbywa się na podstawie przepisów prawa. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, drugą jest stan. w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta, trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Potencjalny charakter nieprawidłowości z samej definicji oznacza, że nie ustala się tu faktycznej szkody, natomiast szacuje się wielkość ewentualnej szkody i odpowiednio obniża dofinansowanie. W przeciwnym razie objęcie całości wydatków dofinansowaniem stanowiłoby realną szkodę w budżecie UE, spowodowaną poniesieniem wydatku, który jako nieprawidłowy nie powinien być dofinansowany. Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy postępowanie, było świadczenie kompleksowych usług medycznych z zakresu medycyny pracy (badania wstępne, okresowe, konsultacje, diagnostyka, szczepienia) dla pracowników [...] oraz specjalistycznych usług medycznych dla pracowników i ich rodzin lub partnerów życiowych, wyspecyfikowanych w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 1 do SIWZ. Zakres ten obejmował m.in. konsultacje z lekarzami specjalistami, badania diagnostyczne (diagnostyka laboratoryjna i obrazowa), zabiegi ambulatoryjne, rehabilitację, stomatologię, chirurgię, szczepienia. Nie uszło uwadze organu, iż są to usługi o charakterze specyficznym, co zarzuca Wnioskodawca, o czym świadczy fakt, iż nie kwestionował wymogu posiadania przez każdego z konsorcjantów uprawnień do realizacji zamówienia, wskazując, że jest to uzasadnione w sytuacji, gdy realizacja każdego elementu zamówienia wymaga posiadania stosownych uprawnień. W SIWZ poz. 10.1 Zamawiający w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.1 zobowiązał wykonawców do złożenia szeregu dokumentów i oświadczeń. Pierwszym dokumentem wskazanym w poz. 10.1.1 było oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 Pzp - na załączniku nr 3 do SIWZ. W oświadczeniu tym wykonawca oświadczał, że posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy nakładały taki obowiązek, że posiada wiedzę i doświadczenie, dysponuje potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz, ze znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W sytuacji polegania na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca dołączał stosowne zobowiązanie. W celu oceny spełniania ww. warunków udziału określonych w pkt 8.1. SIWZ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający w pkt 10.4.1 SIWZ a) zobowiązał ich do złożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 10.1.1. (oświadczenie stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ), który składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia. Oświadczenie to, poza posiadaniem uprawnień do wykonywania określonej działalności (aktualny wpis do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, o którym mowa w ustawie z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej), dotyczyło znacznie szerszego zakresu, którego nie uzasadnia specyficzny charakter przedmiotu zamówienia. Wymóg posiadania przez każdego z członków konsorcjum uprawnień do realizacji zamówienia może być uzasadniony, gdy realizacja każdego elementu przedmiotu zamówienia wymaga posiadania stosownych uprawnień, jak miało to miejsce w przedmiotowym przypadku, czego nie kwestionował Zarząd [...] w wydanej decyzji. Organ podkreślił, że w tym zakresie wymóg [...] względem konsorcjum nie jest kwestionowany (por. str. 12 zaskarżonej decyzji). Jednakże [...] poza posiadaniem uprawnień, wymagał w zał. nr 3 do SIWZ, który musiał złożyć każdy członek konsorcjum, oświadczenia o posiadaniu wiedzy i doświadczenia, o dysponowaniu potencjałem technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz o znajdowaniu się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a więc zakresu znacznie szerszego, aniżeli uprawnienia, zezwolenia czy licencje. Organ podkreślił przy tym, że ustawa Pzp daje prawo wykonawcom do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wówczas na mocy art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy składającego ofertę samodzielnie stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy o zamówienie ubiegają się wspólnie. Dotyczy to oceny spełniania przez nich pozytywnych warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W świetle dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS warunek proporcjonalny jest to warunek nienadmierny. Organ wskazał przy tym na treść wyroku z 16 września 1999 r., [...], Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, w którym ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Mając na względzie stan faktyczny i prawny organ uznał zatem, że Zamawiający naruszył wskazane w decyzji przepisy prawa zamówień publicznych: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. Naruszenie stwierdzone w projekcie, skutkujące obniżeniem dofinansowania, nie jest uchybieniem formalnym. W ocenie organu żądaniem od wykonawców - składających wspólną ofertę, aby każdy z nich oświadczył, że spełnia pozytywne warunki udziału postępowaniu - Zamawiający mógł utrudnić uczciwą konkurencję. Nie można zatem uznać tego za naruszenie o charakterze formalnym, które nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych. Przedmiotowe działania Zamawiającego mogły spowodować, iż potencjalny oferent - konsorcjum, którego każdy z konsorcjantów nie spełniał wymogu zawartego w SIWZ (choć nie był on zgodny z przepisami), nie złożył korzystniejszej oferty, także z punktu widzenia ceny. Sytuacja taka mogła mieć miejsce, a więc należy uznać, że zaistniała potencjalna możliwość wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie UE. W tej sytuacji zasadnie uznano, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006. W ocenie organu odwoławczego bezpodstawny jest także zarzut Skarżącego, iż stan faktyczny sprawy nie dotyczy wymogów przepisu art. 22 ust. 4 Pzp. Organ uzasadnił swą ocenę tym, że celem tworzenia konsorcjum jest wspólne złożenie oferty przez wykonawców, których potencjał jest oceniany łącznie i którzy wspólnie zamierzają wykonać przedmiot zamówienia. Zatem przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum Zamawiający ocenia potencjał konsorcjum łącznie, nie zaś odrębnie każdego konsorcjanta. Wynika z tego, że zdolność konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia z należytą starannością, ma być taka jak podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia. W ocenie organu nie oznacza to, jak twierdzi Strona skarżąca, że nie może ona być większa, jednak znaczenie ma, że Zamawiający nie może wymagać, aby potencjał konsorcjum był większy, czy zwielokrotniony w stosunku do podmiotu samodzielnie składającego ofertę. Jak wyjaśnił organ, wymóg posiadania przez każdego z członków konsorcjum uprawnień do realizacji zamówienia może być uzasadniony, gdy realizacja każdego elementu przedmiotu zamówienia wymaga posiadania stosownych uprawnień. Natomiast nie przekłada się to na warunek dotyczący potencjału technicznego i kadrowego czy sytuacji ekonomicznej i finansowej, których to także dotyczyło oświadczenie stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ (o którym mowa w pkt 10.1.1 SIWZ), który miał złożyć każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Art. 22 ust. 4 Pzp odnosi się do sposobu dokonania oceny spełniania warunków pozytywnych, które Zamawiający oceniał na podstawie złożonych dokumentów i oświadczeń. W przypadku konsorcjum ocena spełniania tych warunków naruszała zasadę uczciwej konkurencji. Wymaganie od wszystkich członków konsorcjum złożenia załącznika nr 3 do SIWZ było nieuprawnione i nadmierne, ale ponieważ w tym oświadczeniu mieli oni potwierdzić, że każdy spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, żądanie to było nadmierne, zatem naruszające art. 22 ust. 4 w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp. Naruszenie nastąpiło na etapie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ względem wykonawców składających wspólną ofertę. W postępowaniu złożona została jedna oferta. Fakt, że nie kwestionowano treści SIWZ ani nie wniesiono środków ochrony prawnej nie stanowi o braku nieprawidłowości. Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na ilość ofert i tym samym na wynik postępowania. Kontrola projektów unijnych realizowana przez instytucje systemu zarządzania i kontroli (w tym m.in. przez instytucje zarządzające) dotyczy zgodności udzielonego zamówienia z prawem unijnym oraz aspektu szkody dla budżetu UE w związku z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Za powyższe naruszenie IZ RPO [...] w ocenie organu odwoławczego prawidłowo wymierzyła korektę finansową 5% na podstawie tab. 2 poz. 12 Taryfikatora. Wyjściowy wskaźnik 25% został obniżony do minimalnego za przedmiotowe naruszenie, co dopuszcza w tej sytuacji Taryfikator (w kolumnie uwagi zawarto informację, iż wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości). Czyni to zadość wymogowi określania wagi nieprawidłowości. Tab. 2 poz, 12: naruszenie art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zarzut dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z warunkami udziału w postępowaniu, poz. 12 w taryfikatorze dotyczy kategorii nieprawidłowości Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, jest to zatem właściwa kategoria dla stwierdzonej nieprawidłowości. Organ podkreślił, że w aktualnie obowiązującej wersji dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", która ma zastosowanie w niniejszej sprawie, wprowadzone zmiany podyktowane były koniecznością dostosowania obowiązującego na gruncie polskim dokumentu do wydanej 19 grudnia 2013 r. przez Komisję Europejską Decyzji C (2013) 9527, w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Obowiązujący obecnie dokument w sposób istotny modyfikuje obowiązujące dotychczas wytyczne, wprowadzając m.in. szereg zmian uwzględniających dotychczasowe doświadczenia wynikające z przeprowadzonych audytów oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jednocześnie organ podkreślił, iż nie wymaga od zamawiających dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów działających na rynku w danej branży, co potwierdza chociażby fakt odstąpienia przez organ od części naruszeń stwierdzonych na etapie kontroli, natomiast organ kwestionuje nierówne traktowanie wykonawców. Skarżący, reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżył decyzję z dnia [...] czerwca 2016 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i wniósł o jej uchylenie, jak też o uchylenie poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. , w zakresie, w jakim orzeka ona od Skarżącego obowiązek zwrotu kwoty 1 356,88 zł wraz odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowej od dnia 28 grudnia 2012 r. oraz zasądzenie zwrotu kosztów procesu wraz kosztami zastępstwa procesowego podług norm przepisanych. W opinii Skarżącego, w istniejącym w sprawie stanie faktycznym i prawnym nie ma możliwości postawienia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, które to miało rzekomo prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców poprzez żądanie złożenia przez każdego z wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu, aby złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. O ile bowiem ideą tworzenia konsorcjum na gruncie ustawy Pzp na potrzebę wspólnego złożenia oferty, której wybór prowadziłby do uzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego, jest co do zasady wspólne spełnienie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wspólne wykonywanie zamówienia, o tyle podmioty tworzące konsorcjum, są, jak to wynika wprost z treści przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, "wykonawcami". Zasadniczo więc, jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawców - potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być ani większa, ani mniejsza niż podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia. Skarżący zauważył ponadto, iż przedmiot zamówienia w przedmiotowej sprawie dotyczył świadczenia usług o szczególnym charakterze, których wykonywanie wymagało spełnienia określonych kryteriów i posiadania określonych kwalifikacji. Bezsporne jest to, iż zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U.2015.618 j.t.) działalność lecznicza jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawa ta nakłada na podmioty prowadzące działalność leczniczą szereg wymogów, w tym co do posiadania stosownych uprawnień i wyposażenia, a w szczególności obowiązek uzyskania wpisu do stosowanego rejestru podmiotów posiadających prawo wykonywania usług leczniczych. Skarżący, określając wymóg złożenia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, oświadczenia o spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie ograniczał uczciwej konkurencji i nie powodował nierównego traktowania wykonawców, a możliwość dokonania na jego podstawie pozytywnej kwalifikacji podmiotu jako wykonawcy w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, postawa Skarżącego organizującego postępowanie na gruncie przepisów ustawy Pzp, winna być w świetle zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych, oceniona jako wysoka dbałość zarówno o najlepiej pojęty interes instytucji Zamawiającego, jak i ochronę interesów potencjalnych wykonawców, zgłaszających się do udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z p. zm. – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy. Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm., dalej: u.f.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], mające zastosowanie w tym konkursie. W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Zarząd Województwa i przedstawiony w części historycznej uzasadnienia uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji. Skarżąca została zobowiązana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 9 u.f.p. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na naruszenie przez Skarżącą zasady konkurencyjności, do której stosowania zobowiązana była na mocy umowy o dofinansowaniu (§ 17 umowy). Do naruszenia wymienionej zasady doszło zdaniem organu poprzez ograniczenie grona podmiotów, które mogły być zainteresowane realizacją zlecanych przez Skarżącą zamówień. Ograniczenie wynikało z dyskryminującego warunku zawartego w ogłoszeniu zamówienia i SIWZ, odnoszącym się do wymogu posiadania przez każdego z członków konsorcjum uprawnień do realizacji zamówienia. Organ stwierdził przy tym, że w przypadku konsorcjum ocena spełniania tych warunków naruszała zasadę uczciwej konkurencji. Nadto wskazano, iż wymaganie od wszystkich członków konsorcjum złożenia załącznika nr 3 do SIWZ było nieuprawnione i nadmierne. Zarzut odnoszący się do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z warunkami udziału w postępowaniu, poz. 12 w taryfikatorze dotyczy kategorii nieprawidłowości Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert. Wielkość kwoty podlegającej zwrotowi została określona korektą finansową w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowanych, ustaloną zgodnie z tab. 2 poz. 12 Taryfikatora (naruszenie art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców). Wyjściowy wskaźnik 25% został obniżony do minimalnego za przedmiotowe naruszenie, co dopuszcza w tej sytuacji Taryfikator (wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości), zgodnie z wymogiem określania wagi nieprawidłowości. W ocenie Sądu organy prawidłowo zastosowały przepisy cyt. ustawy o finansach publicznych, jak też przepisy proceduralne. W umowie o dofinansowanie określono m.in. zobowiązanie Beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Skarżący w § 17 pkt 1 zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) i prawo unijne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu. Beneficjentowi wiadomym było też, że naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych skutkuje zastosowaniem korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. "taryfikatorem", tj. dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE , opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Rozwoju). Nieprawidłowość skutkująca obowiązkiem zwrotu części dofinansowania została stwierdzona przez Instytucję Zarządzająca RPO [...] podczas planowej kontroli realizacji Projektu przeprowadzonej w dniach [...] maja - [...] lipca 2015 r. Zespół kontrolujący Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] stwierdził i opisał w informacji pokontrolnej naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent wniósł zastrzeżenia do wyników kontroli, które w części dotyczącej naruszeń Pzp nie zostały uwzględnione. Zaleceniami pokontrolnymi wezwano Skarżącego do zwrotu kwoty uznanej za niekwalifikowalną, zaś brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez Skarżącego części dofinansowania w ramach realizowanego z RPO [...] 2007-2013 projektu, a następnie wydaniem decyzji. W ocenie Sądu organ prawidłowo określił, iż Skarżący dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, które to mogło prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców, poprzez żądanie złożenia przez każdego z wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu, aby złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W SIWZ poz. 10.1 Skarżący w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.1 zobowiązał wykonawców do złożenia szeregu dokumentów i oświadczeń. Zapis ów brzmiał: "8.1. W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.1.1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 8.1.2. posiadania wiedzy i doświadczenia; 8.1.3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 8.1.4. sytuacji ekonomicznej i finansowej. 8.2. Ocena spełnienia powyższych warunków zostanie dokonania na podstawie dokumentów, wymienionych w pkt 10.1 SIWZ, według kryterium "spełnia/nie spełnia"." Pierwszym dokumentem wskazanym w poz. 10.1.1 było oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 Pzp - na załączniku nr 3 do SIWZ. W oświadczeniu tym wykonawca oświadczał, że posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy nakładały taki obowiązek, że posiada wiedzę i doświadczenie, dysponuje potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W sytuacji polegania na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca dołączał stosowne zobowiązanie. W celu oceny spełniania ww. warunków udziału określonych w pkt 8.1. SIWZ przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiając w pkt 10.4.1 SIWZ a) zobowiązał ich do złożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 10.1.1. (oświadczenie stanowiące załącznik nr 3 do SIWZ), który składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia.\W ocenie Sądu organ prawidłowo w tej sytuacji wywiódł, iż oświadczenie to (poza posiadaniem uprawnień do wykonywania określonej działalności - aktualny wpis do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, o którym mowa w ustawie z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej) dotyczyło znacznie szerszego zakresu, którego nie uzasadnia specyficzny charakter przedmiotu zamówienia. Organ zasadnie wskazał też, że wymóg posiadania przez każdego z członków konsorcjum uprawnień do realizacji zamówienia może być uzasadniony, gdy realizacja każdego elementu przedmiotu zamówienia wymaga posiadania stosownych uprawnień, jak miało to miejsce w przedmiotowym przypadku, czego również nie kwestionowano w zaskarżonej decyzji. Prawidłowo nadto organ stwierdził, że Skarżący poza posiadaniem uprawnień, wymagał w zał. nr 3 do SIWZ (który musiał złożyć każdy członek konsorcjum) oświadczenia o posiadaniu wiedzy i doświadczenia, o dysponowaniu potencjałem technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz o znajdowaniu się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a więc zakresu znacznie szerszego, niż by na to wskazywały przepisy prawa. Chodzi mianowicie o to, iż ustawa Prawo zamówień publicznych daje prawo wykonawcom do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wówczas na mocy art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy składającego ofertę samodzielnie stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy o zamówienie ubiegają się wspólnie. Dotyczy to oceny spełniania przez nich pozytywnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Działanie Beneficjenta naruszyło więc zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu rady (WE) nr 1083/2006 oraz naruszało zasady – równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wymienione w Traktacie o Unii Europejskiej. Jako nieprawidłowość bowiem należy traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wystąpienie nieprawidłowości należy zatem badać w kontekście także naruszenia prawa krajowego, które mogłoby spowodować wystąpienie szkody. O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Określenie kryterium oceny ofert, które dyskryminował udział podmiotów skarżąca naruszyła postanowienia Umowy oraz zapisy Wytycznych opisujących zasadę konkurencyjności. Zasadnie zatem organ uznał, że w ramach zachowania zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należy określić warunki udziału w postępowaniu jednakowe dla wszystkich ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zasada ta nie została zachowana. Warunki określone przez Skarżącego ograniczyły dostępność potencjalnych oferentów. Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej. Zgodnie z zapisami cyt. ustawy o finansach publicznych naruszenie zasady konkurencyjności daje podstawę do zastosowania korekty finansowej. Art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, Jednocześnie ust. 8 tego artykułu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W ust. 9 tego artykułu stwierdzono zaś, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Należy przy tym wskazać, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (patrz: L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011). Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wzywa do zwrotu środków ( kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art. 207 ust.9 u.f.p. w zw. z art. 184u.f.p. w decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty. Odnośnie do zastosowania korekty finansowej nie ma też potrzeby wykazywania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Należy przy tym stwierdzić, że umowa o dofinansowanie stanowi procedurę, a zatem dotyczy jej zapis art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., ze skutkiem wskazanym w tym przepisie. Sądy administracyjne wielokrotnie wskazywały na ten aspekt rozumienia treści tego przepisu, a Sąd podziela w tym względzie tak wyrażony pogląd (patrz: wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12 - dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.gov.pl). Wskazywane naruszenia stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. W tym stanie rzeczy należy uznać, że zasadne stało się żądanie organów dotyczące zwrotu wypłaconych środków wraz z odsetkami w kwocie wskazanej w decyzji organu I instancji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Sąd uznał, że zaskarżona decyzja - wbrew zarzutom skargi - nie narusza wskazywanych w skardze przepisów prawa, wykładnia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy o finansach publicznych była prawidłowa, a ich zastosowanie w związku z treścią umowy zostało dokonane właściwie. Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia innych przepisów postępowania w stopniu mogącym istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Spowodowało to – zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałaby Strona skarżąca, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy. Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się ponadto naruszenia przez organ innych przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.