V SA/Wa 2263/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Sławomir Kozik, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi "M. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem oddala skargę Po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie do gier H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], Dyrektor Izby Celnej w W. decyzja z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] utrzymywał w mocy wyżej wymienione rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu własnej decyzji organ odwoławczy przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne. W dniu [...] lipca 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach mieszczącym się w lokalu przy ul. S.w P., w którym gry na automatach urządza spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M. z siedzibą w C., na podstawie zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] października 2007 r. W wyniku kontroli wskazanego wyżej punktu gry na automatach o niskich wygranych oraz przeprowadzonego eksperymentu na automacie gry H., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 , poz. 1540 , z późn. zm ). W dniu [...] stycznia 2011 r. została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr. inż. R.R.. Zgodnie z powołaną opinią biegły ustalił że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie jest zgodna z przepisem art. 2b ustawy o grach i zakładach i wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm ). W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. w dniu [...] lutego 2011 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a po jego przeprowadzeniu decyzją nr [...] z dnia grudnia 2013 r. wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. Uznając trafność powyższego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał, że zastosowanie w sprawie mają przepisy ustawy o grach hazardowych oraz przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 8 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy ww. ustawy - Ordynacja podatkowa. Za słusznością zastosowania powyższych przepisów przemawia stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanego w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11. Jak wynika z art. 129 ust. 3 u.g.h. od dnia 1 stycznia 2010 r. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zatem za automaty o niskich wygranych należy uważać w aktualnym stanie prawnym takie automaty, które dotychczas posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia 30 października 2009 r. przez Ministra Finansów lub od dnia 31 października 2009 r. przez poszczególnych naczelników urzędów celnych. Jednakże równowartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł i 0,50 zł. Są to stawki bardzo zbliżone do stawek poprzednio obowiązujących, czyli 15 euro i 0,07 euro.  Organ odwoławczy przypomniał iż kontrolowany punkt gier funkcjonował legalnie, tj. w oparciu o ważne zezwolenie, jak też znajdujący się w nim automat posiadał ważne świadectwo rejestracji, wydane przez właściwy organ, przy włączeniu go do eksploatacji w punkcie. Jednakże po przeprowadzeniu kontroli w drodze eksperymentu, pracownicy Urzędu Celnego [...] w W. stwierdzili, iż możliwa jest gra na badanym automacie za stawkę za udział w jednej grze przekraczającą określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stawkę wynoszącą 0,50 zł.(Cały przebieg przeprowadzonej kontroli utrwalono protokołem oraz w formie zapisu cyfrowego z wykorzystaniem kamery). Powyższe ustalenia zostały potwierdzone badaniem przeprowadzonym w dniu [...] stycznia 2011 r. przez R.R., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C., powołanego postanowieniem o powołaniu biegłego w śledztwie o sygnaturze akt [...]. W konkluzji opinii biegłego sądowego stwierdzono, że weryfikowany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Organ wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dodatkowo zgodnie z art. 89 ustawy o grach hazardowych: Karze pieniężnej podlega : 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - 'wynosi 100% uzyskanej wygranej. Ponadto stosownie do treści art. 141 ustawy o grach hazardowych: "W odniesieniu do organizowania, zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach; gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.". Organ odwoławczy stoi na stanowisku , że zastosowane w art. 141 ustawy o grach hazardowych stwierdzenie: "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na wyżej wymienionych automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129- 140 ustawy o grach hazardowych, w tym zgodnie z art. 129 ust. 3. Wskazuje on że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zdaniem organu mając na uwadze treść przywołanego wyżej, art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych bezspornym pozostaje fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych ( tym samym, w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ). W związku z powyższym organ przypomniał , że zgodnie z przepisem art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W sytuacji gdy zachodzi okoliczność nie spełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 powołanej ustawy zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Dyrektor Izby Celnej w W. po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał, że skoro w trakcie kontroli ustalono, że w lokalu znajdował się jeden automat do gier niespełniający przepisów ustawy, to zgodnie z powyższym kara pieniężna orzeczona w przedmiotowym postępowaniu winna wynosić 12.000,00 zł. Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła Spółka z o.o. M. w C. zarzucając jej : • naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, • obrazę przepisów art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją, • naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art.201 §1 pkt 2 ustawy z dnia 29.08.1997 r. ordynacja podatkowa, poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny), • naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art.191 ustawy z dnia 29.08.1997 r. ordynacja podatkowa, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż spółka "M. " urządzała gry na automatach poza kasynem gry, • naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art.180 §1, art.187 §1, art.229 ustawy z dnia 29.08.1997 r. ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z przesłuchania strony oraz dowodu z konfrontacji biegłych z Politechniki L. z biegłym sądowym. Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o : - uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, - zasądzenie na rzecz skarżącego od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Sąd zważył co następuje : Skarga nie jest zasadna. Na wstępie przypomnieć należy iż w miesiącu lipcu 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadził kontrolę w punkcie gier na automatach urządzoną przez skarżącą spółkę. W konsekwencji tejże kontroli ustalono, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł a tym samym wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. , o grach hazardowych (Dz.U. Nr. 201 poz. 1540 ze zm. –dalej ustawa ). Poczynione ustalenia były konsekwencją eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych , który utrwalono protokołem oraz zapisem cyfrowym dokonanym z użyciem kamery. Ustalenia kontroli o której wyżej mowa zostały potwierdzone przez biegłego Sądu Okręgowego w C., którego powołano w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym w sprawie karnej o sygnaturze [...]. Organy obu instancji wykorzystały wyżej wymieniony dowód w sprawie niniejszej. Wnioski z niego wynikające były zbieżne z wnioskami płynącymi z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Stąd brak było podstaw uzasadniających przeprowadzenie kolejnych dowodów ( a więc także i tych sugerowanych w skardze ) na okoliczności już wykazane należycie. Organy miały zatem uzasadnione podstawy do ustalenia że sporne urządzenie nie tylko spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu ustawy ale że wartość maksymalnej stawki w jednej grze z jego wykorzystaniem jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 0,60 zł a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Nie ma przy tym znaczenia że kontrolowany punkt gier funkcjonował legalnie tzn. w oparciu o ważne zezwolenia jak i to że znajdujący się w nim automat posiadał ważne świadectwo rejestracji wydane przez kompetentny organ. Decydowało bowiem to że możliwa była gra na nim o wygrane i za stawki wyższe niż określone w art. 129 & 3 ustawy. Mając powyższe na względzie sąd uznaje za niezasadne zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów art. 191 , 180 & 1 187 & 1 oraz 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2002 r., poz. 749 z późn. zm. – dalej o.p.) . Pierwszy z nich stanowi że organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Powyższy wymóg wiąże się ze wskazanym w art. 187 & 1 o.p. obowiązkiem zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Analiza akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazują iż organ odwoławczy uczynił zadość powyższym przepisom. Ustalając stan faktyczny wykorzystał bowiem w sposób dopuszczalny (przewidziany przez przepis art. 181 o.p. ) dowody zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod syg. akt. [...]. Dowody te w postaci opinii biegłego w powiązaniu z wynikiem przeprowadzonego eksperymentu opisanego w protokole kontroli z dnia [...] lipca 2010 r. Sąd uznaje za wystarczające a zarazem przekonujące. Skarżąca nie może ich kwestionować tylko dlatego iż były one dla niej niekorzystne. Dowody te potwierdzały że badany automat nie spełniał warunku o którym mowa w art. 129 ust. 3 w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W związku z tym brak było usprawiedliwionych powodów wskazujących na potrzebę przeprowadzenia innych dowodów na okoliczność o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, w tym także tych wymienionych w skardze. Poza tym przepis art. 229 o.p. wskazuje na możliwość przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Taka możliwość przeradza się w powinność o ile jest uzasadniona okoliczność sprawy tzn. tym że dotychczas przeprowadzone dowody nie pozwalają na jej jednoznaczną ocenę. Taka sytuacja (tak w ocenie organu jak i sądu ) nie zaistniała jednak w sprawie niniejszej, stąd zarzut naruszenia art. 229 o.p. jest również nieuzasadniony. Za pozbawiony podstaw sąd uznaje zarzut naruszenia art. 201 & 1 pkt 2 o.p. Przepis ten stanowi, że organ podatkowy zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Odmowa zawieszenia postępowania na podstawie wyżej wymienionego przepisu była uzasadniona nie tylko z powodów przedstawionych przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ale także i przede wszystkim dlatego że problem konstytucyjności m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy będącego podstawą nałożenia na skarżącą kary pieniężnej jak i problem konstytucyjności tzw. "podwójnego karania’’ ( tzn. w oparciu o przepisy ustawy jak i przepisy o charakterze karnym ) zostały rozstrzygnięte przez Trybunał Konstytucyjny w dwóch orzeczeniach a mianowicie w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn.. akt. P32/12 oraz z dnia 11 marca 2015 r. sygn.. akt. P4/14. W pierwszym z nich Trybunał orzekł że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 & 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. , poz. 186 ze zm. ) są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z kolei w drugim z wyżej wymienionych orzeczeń Trybunał orzekł że art. 14 ust. 1 i art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP , a nadto z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tegoż orzeczenia TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP ) oraz legalizmu ( art. 7 Konstytucji RP ). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych , która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE , implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. , w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zatem także zarzut naruszenia przepisów art. 2, 31 ust. 3 w związku z art. 22 , 61 i 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego i wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją należało uznać za bezpodstawny . Konsekwencją powyższego była również konieczność uznania za niezasadny zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Podstawą wyroku jest art. 151 ppsa .