V SA/Wa 2344/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi Międzynarodowego Portu Lotniczego im. [...] K. Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę; W dniu [...] czerwca 2010r. pomiędzy stroną skarżącą – [...] Portem Lotniczym im. [...] K. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (Beneficjent) i Skarbem Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...] "[...]". Umowa została zmieniona Aneksem nr [...] zawartym w dniu [...] listopada 2010r. oraz Aneksem nr [...] zawartym w dniu [...] sierpnia 2011r. W ramach ww. umowy o dofinansowanie Beneficjent przedstawił do dofinansowania wydatki poniesione w związku z umową z dnia [...] marca 2009r. Nr [...] zawartą z R. F. i S. G., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Z. R. D. "D." s.c. R.F.&S.G. (Wykonawca). W dniach [...] sierpnia 2009 r. i [...] września 2009r. Beneficjent zawarł z Wykonawcą dwie dodatkowe umowy, którym odpowiednio nadano numery [...] i [...], a których przedmiotem było wykonanie robót enumeratywnie wymienionych w tych umowach, wskazanych przez Beneficjenta jako niezbędne do realizacji inwestycji określonej w umowie [...] z dnia [...] marca 2009 r. Zawarcie powyższych umów nastąpiło w wyniku przeprowadzonych przez Beneficjenta negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wydatki poniesione w związku z ww. umowami zostały zrefundowane w dniu [...] grudnia 2010r. Następnie w dniu [...] marca 2011r. Zespoły Kontrolujące CUPT wszczęły kontrole ex post dotyczące ww. umów w celu weryfikacji, czy wydatki z nich wynikające spełniają wymogi kwalifikowalności, tj. możliwości ich zrefundowania ze środków europejskich. W wyniku przeprowadzonych kontroli uznano wydatki poniesione na roboty wynikające z przedmiotowych umów za niekwalifikowalne. W związku tym, że wydatki te zostały Beneficjentowi zrefundowane, pismem z dnia [...] lipca 2011r. CUPT wystąpił do Beneficjenta z wezwaniem do zwrotu tych środków, tj. kwoty [...] PLN wraz z odsetkami. Wezwanie doręczone zostało Beneficjentowi w dniu [...] sierpnia 2011r. Z uwagi na to, że Beneficjent nie dokonał zwrotu należnej kwoty wraz z należnymi odsetkami, CUPT wydał decyzję Nr [...] z dnia [...] września 2011r., na podstawie której ustalił kwotę przypadającą do zwrotu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia CUPT wskazał na wymagania prawne dotyczące dokumentacji koniecznej do sporządzenia przy projektowaniu inwestycji określonej umową. Stwierdził, że na podstawie art. 34 ust. 2 z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz.1118 z późn. zm.) zakres i treść projektu budowlanego powinny być dostosowane do specyfiki i charakteru obiektu oraz stopnia skomplikowania robót budowlanych. Wskazał również, że szczegółowe zasady ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych określa rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 września 1998r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz.U. Nr 126 poz. 839). Organ I instancji podniósł, że w przedmiotowej sprawie Beneficjent nie zapoznał się dokładnie z wszystkimi warunkami gruntowymi istniejącymi na terenie, na którym miał być realizowany przedmiot zamówienia, przez co sporządzoną dokumentację projektową należało uznać za niekompletną, gdyż nie zostały w niej przedstawione wszystkie niezbędne do prawidłowej realizacji inwestycji dane. Organ I instancji podsumowując stwierdził, że gdyby dokumentacja projektowa była kompletna, konieczność wykonania dodatkowych robót byłaby z pewnością przewidziana. Roboty, dla wykonania których zawarto umowy [...], czyli: - roboty polegającej na wykonaniu warstwy stabilizacyjnej gruntu cementem o gr. 20 cm na łącznej pow. 2575 m2; - roboty dodatkowe polegające na wykonaniu zabezpieczenia sieci kanalizacji oświetlenia nawigacyjnego; - roboty dodatkowe polegające na wbudowaniu dodatkowego piasku w podbudowie drogi w łącznej ilości 1117 m3; - roboty dodatkowe polegając na montażu rur osłonowych na kablu SN 15 kV na łącznej długości 18 m ( w pobliżu bramek autostradowych), montażu rur osłonowych na dwóch kablach SN 15kV na łącznej długości 126,5 m (na odcinkach wzdłuż wschodniej części ogrodzenia lotniska), przełożenia kabla SN 15kV relacji "stacja ST-8 - bramki autostradowe oraz założenia rury osłonowej na kabel telefoniczny (rejon przed bramą wojskową) -55 m; - roboty dodatkowe polegających na podwyższeniu studni teletechnicznej nr 16-19 i 22-27 o 15 cm; były możliwe do przewidzenia. Organ powołał się na orzecznictwo, zgodnie z którym udzielenie zamówienia dodatkowego jest dopuszczalne jedynie w sytuacji niemożliwej do przewidzenia na etapie przygotowania dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę do określenia zakresu niezbędnych do realizacji inwestycji robót. Jednocześnie niemożliwość ta musi mieć charakter obiektywny w tym znaczeniu, że musi istnieć po wyczerpaniu wszelkich środków zmierzających do jej wyeliminowania. W przedmiotowej sprawie niemożliwość przewidzenia robót dodatkowych była natomiast wynikiem zaniechania dokonania odpowiednich ustaleń geotechnicznych i innych niezbędnych na etapie sporządzania dokumentacji projektowej. Późniejsze, tj. po rozpoczęciu realizacji zamówienia podstawowego, przeprowadzenie badań i analiz, na które powołuje się Beneficjent, co prawda wskazuje na konieczność przeprowadzenia robót dodatkowych, nie może jednak stanowić argumentu dla stwierdzenia, że konieczności wykonania tych robót nie można było przewidzieć wcześniej, tj. przed rozpoczęciem realizacji inwestycji. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy na skutek wniesionego przez Beneficjenta odwołania, organ II instancji Minister Rozwoju Regionalnego decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w części ustalenia do zwrotu kwoty [...] zł oraz uchylił w części określającej sposób obliczenia kwoty odsetek i w tym zakresie orzekł, co do istoty sprawy. Minister podtrzymał argumentację przedstawioną przez organ I instancji, uznając, iż roboty dodatkowe, na wykonanie których zawarto dodatkowe umowy, mimo, że były konieczne to są wynikiem błędów popełnionych na etapie projektowania, które można było przewidzieć wcześniej. W związku z tym, nie można było powierzyć ich wykonania na podstawie art. 67 § 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ konieczność ich zlecenia nie nastąpiła na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Tym samym nie zostały spełnione wszystkie przesłanki, których spełnienie jest konieczne, aby zamówienie dodatkowe było udzielone zgodnie z prawem, a co za tym idzie, żeby wydatki poniesione na ich sfinansowanie mogły zostać uznane za kwalifikowalne. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] sierpnia 2012r. oraz poprzedzającej ją decyzji CUPT z dnia [...] września 2011r. Zaskarżonym decyzjom zarzuciła: - naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999r. Nr 43, poz. 430 ze zm.); - naruszenie przepisów postępowania, tj. art.6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz.1071 ze zm., dalej "k.p.a."), w związku z art.67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157, poz.1240 ze zm.) poprzez przyjęcie, że pomimo literalnego brzmienia zapisów ww. rozporządzenia, przepis ten ma zastosowanie także do budowy dróg wewnętrznych na zasadzie analogii; - naruszenie przepisów postępowania, tj. art.7 i art.77 § 1 k.p.a. w związku z art.67 ustawy o finansach publicznych poprzez pominięcie faktu, że opinia techniczna nr [...] z marca 2012r. została przygotowana przez osobę nie posiadającą stosownych uprawnień w zakresie budowy dróg. Skarżąca podniosła, że naruszenie ww. przepisów miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem wskutek błędnego zastosowania prawa i naruszenia przepisów postępowania na spółkę został nałożony bezpodstawnie obowiązek zwrotu udzielonego dofinansowania, obejmującego wydatki uznane następczo za niekwalifikowane. W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego podtrzymał stanowisko faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji i odnosząc się w sposób szczegółowy do podniesionych w skardze zarzutów, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje; Skarga nie zasługuje na uwzględnienie a podniesione w niej zarzuty należy uznać za bezpodstawne. Przesłanki, których spełnienie jest konieczne, aby zamówienie dodatkowe było udzielone zgodnie z prawem, a co za tym idzie, żeby wydatki poniesione na ich sfinansowanie mogły zostać uznane za kwalifikowalne, określone zostały w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz.759 ze zm.). Zgodnie z art. 67 § 1 pkt 5 cytowanej ustawy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Instytucja zamówień dodatkowych znajduje zastosowanie przede wszystkim przy udzielaniu zamówienia publicznego na roboty budowlane w sytuacji, w której wykonawca zamówienia podstawowego podczas wykonywanych prac w ramach zawartej umowy zgłasza zamawiającemu, iż do prawidłowego kontynuowania dalszych prac konieczne jest wykonanie dodatkowych robót nieobjętych w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego, zwłaszcza w dokumentacji projektowej, a wykonanie tych robót wiąże się z dodatkowymi większymi nakładami, tym samym z dodatkowymi kosztami. Zamawiający w takiej sytuacji mógłby udzielić dotychczasowemu wykonawcy zamówień dodatkowych pod warunkiem, iż wykaże, że zachodzą ku temu podstawy. W przypadku zamówień dodatkowych zamawiający nie zamieszcza informacji o planowanym udzieleniu zamówień dodatkowych w ogłoszeniu o zamówieniu ze względu na ich istotę, która polega na niemożliwości ich wcześniejszego przewidzenia. Przesłanka niemożliwości wcześniejszego ich przewidzenia ulega dodatkowo ograniczeniu, albowiem spowodowana ona może być jedynie przyczynami technicznymi lub gospodarczymi, przez które oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby niewspółmiernie wysokich kosztów, lub sytuacją, w której wykonanie zamówienia podstawowego uzależnione jest od wykonania zamówienia dodatkowego. Zamawiający każdorazowo przed udzieleniem zamówień dodatkowych powinien wnikliwie przeanalizować, czy faktycznie zachodzą te przesłanki. Udzielenie zamówienia dodatkowego musi więc być ściśle powiązane z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego, tzn. takim wykonaniem tego zamówienia, aby spełniało ono podstawowe wymagania funkcjonalne, zgodne z potrzebami zamawiającego. Konieczność ich udzielenia musi wynikać z sytuacji niemożliwej do przewidzenia, czyli takiej, której nie można było stwierdzić na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia przy dochowaniu należytej staranności przez zamawiającego. A zatem, jeśli zamawiający nie przewidział określonych robót budowlanych tylko dlatego, że nie zachował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie może udzielać zamówień dodatkowych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W rozpoznawanej sprawie organ zasadnie - w celu ustalenia czy w przedmiotowej sprawie zostały spełnione przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia dodatkowego - zlecił Ośrodkowi Rzeczoznawstwa i Techniki Budowlanej Oddziału [...] Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa wykonanie specjalistycznej opinii technicznej. Biegły został zobowiązany do przeanalizowania dokumentacji zebranej podczas prowadzonego postępowania. Działanie organu w tym zakresie było całkowicie prawidłowe, a zarzuty skarżącej spółki należy uznać za bezpodstawne. Opinia przedstawiona organowi miała charakter łączny, ponieważ została przygotowana przez dwóch biegłych. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że opinię sygnował m.in. dr inż. R.C., który zgodnie z załączoną do opinii biegłych decyzją nr [...] z dnia [...].11.2002r. posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń (czyli także w zakresie dróg) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Uprawnienia te, zgodnie z treścią decyzji nr [...] załączoną do opinii, dotyczą w szczególności kompetencji do sprawdzania projektów budowlanych (por. również w tym zakresie art. 12 ust. 1 pkt 1 oraz art. 14 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, Dz.U. z 2010r. Nr 243 poz. 1623 z późn.zm.). Kompetencja ta uprawnia do zajmowania stanowiska w zakresie prawidłowości sporządzenia projektu budowlanego dotyczącego budowy drogi. W tej sytuacji, sporządzoną przez wyżej wymienionego biegłego we współpracy z biegłym rzeczoznawcą budowlanym dr inż. L. K. opinię zasadnie organ uznał za formalnie prawidłową. Sporządzona opinia mogła stanowić zatem właściwy punkt wyjścia do oceny prawidłowości wykonania ww. projektu. Dokument zawiera wiedzę specjalistyczną oraz spójne i logiczne wnioski. Brak było podstaw do odmówienia wiarygodności opinii. Odnosząc się do spornej kwestii rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999r., Nr 43, poz.430) należy wyjaśnić, że organ w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie wskazał, ażeby przepisy ww. rozporządzenia ani wprost ani w drodze analogii znajdowały zastosowanie do oceny projektu wykonanego dla Beneficjenta przez wybranego wykonawcę - projektanta. Nie jest sporna okoliczność, że przepisy tego rozporządzenia nie znajdują zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Analiza postępowania projektanta drogi nastąpiła na podstawie opinii sformułowanej przez biegłych dr inż. L. K. - rzeczoznawcę budowlanego oraz dr inż. R. C. - projektanta. Biegli dokonali oceny pracy projektanta Beneficjenta poprzez pryzmat zasad sztuki budowlanej. Ich opinia nawiązywała do przepisów ww. rozporządzenia. Podkreślenia wymaga przy tym, że do standardów tych, jako punktu odniesienia nawiązywał również projektant, autor ekspertyzy wykonanej na zlecenie Beneficjenta (załączonej do odwołania z dnia [...].10.2011 r.), jak i autorzy badań geotechnicznych. Powyższe okoliczności wskazują na to, że określone, stosowane w szerokiej praktyce projektowej, standardy zostały wyrażone w ww. rozporządzeniu. Standardy te, w zakresie nieuregulowanym ww. rozporządzeniem, są standardami postępowania wynikającymi z szeroko rozumianych uwarunkowań technicznych związanych z procesem budowy jakiejkolwiek drogi. Tym samym zarzut naruszenia art.6 k.p.a. należy uznać za nietrafny. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż organ prawidłowo uznał, że konieczność wykonania dodatkowych robót była istotnym błędem projektowym. Roboty dodatkowe wynikające z umów [...] i [...], aczkolwiek konieczne, były możliwe do przewidzenia już na etapie sporządzania dokumentacji projektowej zamówienia podstawowego, do wykonania którego Beneficjent zawarł w dniu [...] marca 2009 r. umowę Nr [...]. W związku z tym, nie można było powierzyć ich wykonania na podstawie art. 67 § 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ konieczność ich zlecenia nie nastąpiła na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Tym samym nie zostały spełnione wszystkie przesłanki, których spełnienie jest konieczne, aby zamówienie dodatkowe było udzielone zgodnie z prawem, a co za tym idzie, żeby wydatki poniesione na ich sfinansowanie mogły zostać uznane za kwalifikowalne. Tym samym zasadnym było orzeczenie o zwrocie udzielonego dofinansowania. W ocenie Sądu, w sprawie prawidłowo przeprowadzono postępowanie wyjaśniające, prawidłowo ustalono stan faktyczny i dokonano jego oceny z perspektywy mających zastosowanie przepisów prawa materialnego. Konkludując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Zarówno argumentacja skargi, jak i analiza akt sprawy nie ujawniła wad tego rodzaju, które mogłyby mieć wpływ na podjęte rozstrzygnięcie. Nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie zaskarżonego orzeczenia z obrotu prawnego. Z tych względów i na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.