V SA/Wa 237/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Protokolant - Agnieszka Groszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2009 r. sprawy ze skargi M G na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP; 1. Uchyla zaskarżoną decyzję; 2. Stwierdza, że uchylona decyzją nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku Przedmiotem skargi z dnia 31 grudnia 2008 r. ( data nadania pocztowego) wniesionej przez M G jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [....] listopada 2008 r. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym. W dniu 27 września 2001 r. Wojewoda [...] wydał decyzję Nr [...] o wydaleniu [...] z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzja ta została wykonana w dniu [...] października 2001 r. Po upływie około miesiąca cudzoziemiec ponownie wjechał na terytorium RP. W dniu [...] października 2003r. M G wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W dniu [....] października 2004 r. Wojewoda [...] wydał decyzję Nr [...] orzekającą o odmowie udzielenia zainteresowanemu wnioskowanego zezwolenia. Rozstrzygnięcie to utrzymał następnie w mocy Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców decyzją z dnia [...] stycznia 2005r. Nr [... ], w której określił termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Polski - do 7 dni od dnia doręczenia powyższej decyzji. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 lutego 2006r. oddalił skargę na wskazaną wyżej decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców (sygn. akt V SA/Wa 1316/05) a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 maja 2007r. oddalił skargę kasacyjną w tej sprawie(sygn. akt II OSK 883/06). W dniu 5 kwietnia 2008r. M G został zatrzymany przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w C w związku z nielegalnym pobytem w Polsce. Cudzoziemiec nie posiadał ważnego dokumentu podróży ani stosownego zezwolenia na pobyt na terytorium RP. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] Wojewoda [...] na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 i 7 lit. b w związku z art. 90 ust.1, art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) orzekł o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej M.G. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż prawo międzynarodowe nie gwarantuje cudzoziemcom jako takiego prawa do wjazdu i przebywania w danym kraju. Polska ma prawo (co wynika z powszechnych przyjętych norm prawa międzynarodowego i jest przedmiotem zobowiązań traktatowych) do kontroli wjazdu na swoje terytorium osób niebędących obywatelami polskimi. Odnosząc się do art. 8 konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i- 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176, 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 z 2003 r. Nr 42, poz. 364) zaznaczył, iż prawo do poszanowania życia rodzinnego i prywatnego, nie może być uznane za nakładający na państwo goszczące obowiązek poszanowania wyboru dotyczącego zamieszkania Państwa, a także nieograniczonej ochrony przed rozłączeniem z członkami rodzin. Organ podkreślił, iż podjęcie przez cudzoziemca w Polsce leczenia, nie oznacza, że nie może go kontynuować poza granicami Polski, zwłaszcza, iż możliwość taka nie została wykluczona w konsultacji[... ] z dnia [...] .07.2008 r. Zaznaczył, iż Państwo nie ma obowiązku zapewnienia opieki zdrowotnej cudzoziemcom, którzy nie posiadają prawa pobytu. Wojewoda wskazał, iż zainteresowany pełni funkcje wiceprezesa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "E" z tytułu której otrzymuje środki finansowe na utrzymanie. Podniósł, iż na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy – (t. j. Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 z późn. zm.) w związku z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2008 r. (Dz.U. Nr 17 poz. 106) zmieniającego rozporządzenie w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę cudzoziemiec jest obowiązany posiadać stosowne zezwolenie na pracę, jeżeli pełni powyższą funkcję dłużej niż 6 miesięcy w ciągu roku. Organ odniósł się do podniesionych przez cudzoziemca w protokole przesłuchania okoliczności związanych z prześladowaniem w kraju pochodzenia oraz dotyczących odmowy udziału w działaniach wojennych, w związku z którymi może mieć problemy z władzami kraju pochodzenia. Zaznaczył, iż powyższe okoliczności nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentach, gdyż M G legitymuje się ważnym dokumentem podróży ser. [...] wystawionym w kraju pochodzenia z okresem ważności od [...] 10.2001 r. do [...].10.2006 r., a przedłużonym przez Ambasadę [...] w W do dnia [...] .10.2011 r. Wojewoda wskazał, iż cudzoziemiec powołując powyższe okoliczności dwukrotnie otrzymał odmowę nadania statusu uchodźcy. Zaznaczył, iż podczas przeprowadzonego postępowania cudzoziemiec nie wykazał, że zachodzą przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t j. Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1695 z późn. zm.). Dzieci M G pozostają pod opieką matki - S M która przebywa w Polsce na podstawie stosownego zezwolenia. Organ uznał za bezsporny fakt naruszenia przez cudzoziemca obowiązujących przepisów, poprzez pozostawanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez wymaganego zezwolenia na pobyt w związku z nieopuszczeniem terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie wskazanym w decyzji Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2005 r. o nr[...] . W ocenie organu powyższe okoliczności wyczerpują dyspozycję zawartą w art. 88 ust. 1 pkt 1 i 7 lit. b ustawy o cudzoziemcach i tym samym stanowią przesłankę upoważniającą do podjęcia decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wojewoda zaznaczył, iż decyzja o wydaleniu z terytorium Polski nie jest decyzją uznaniową, gdyż wydaje się ją jeżeli zachodzi którakolwiek z przesłanek zawartych w art. 88 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna z przesłanek zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zatem brak było podstaw do odmowy wydalenia. Pismem z dnia [...] września 2008 r. M G złożył odwołanie od powyższej decyzji Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz wydanie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Przedmiotowej decyzji zarzucił pominięcie istotnych dowodów w sprawie mogących mieć wpływ na decyzję końcową, oraz błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego. W uzasadnieniu pisma wskazał, iż przebywa w Polsce [...] lat. Prowadzi działalność gospodarczą. Ponadto w naszym kraju przebywa również jego konkubina z dwojgiem ich małoletnich dzieci. Podkreślił, iż cały dorobek życiowy przeniósł z [...]do Polski oraz, że nie może wracać do kraju pochodzenia ponieważ grozi mu tam niebezpieczeństwo ze strony mafii, która zabiła jego ojca. Skarżący zaznaczył ponadto, iż przyjechał do Polski w celu uniknięcia ewentualnego poboru do wojska. Zaznaczył, iż od kilku lat cierpi na[...] . Sam ponosi wszystkie koszty związane z leczeniem i nie stanowi obciążenia dla państwa Polskiego w tym zakresie. Skarżący zarzucił, iż organ stronniczo ocenił dokumentację medyczną zgromadzoną w sprawie. Podkreślił, iż lekarz prowadzący nie zalecał i nie potwierdzał by opuszczenie Polski w jego stanie zdrowia było możliwe, zaś dokumentacja medyczna potwierdza, iż wyjazd do miejsca przebywania jest niemożliwy i odbyłby się z narażeniem jego zdrowia i życia. Zdaniem cudzoziemca organ oparł swe rozstrzygnięcie na niczym nie udowodnionym domniemaniu. Decyzją z dnia [...] listopada 2008 r. Nr [...] Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1i pkt 7 lit. b oraz art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r.- Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż w dniu [...] października 1998r. MG wystąpił do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z wnioskiem o nadanie statusu uchodźcy. Decyzją z dnia [...] grudnia 1999r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji odmówił mu udzielenia wnioskowanego statusu. Rozstrzygnięcie to utrzymała w mocy Rada do Spraw Uchodźców decyzją z dnia [...] maja 2000r. a Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę cudzoziemca w tej sprawie wyrokiem z dnia 27 lutego 2001 r. W dniu [...] stycznia 2002r. M G wystąpił ponownie z wnioskiem o nadanie statusu uchodźcy. W dniu [...] września 2002r. Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców wydał decyzję odmowną, a Rada do Spraw Uchodźców utrzymała w mocy powyższe rozstrzygnięcie decyzją z dnia [...] maja 2003r. W dniu [...] września 2001 r. Wojewoda [...] wydał decyzję Nr [...] o wydaleniu M G z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzja ta została wykonana w dniu [...] października 2001r., jednak po upływie około miesiąca Cudzoziemiec ponownie wjechał do naszego kraju. W dniu [...] października 2003r. M G wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W dniu [...] października 2004r. Wojewoda [....] wydał decyzję Nr [...] orzekającą o odmowie udzielenia zainteresowanemu wnioskowanego zezwolenia. Rozstrzygnięcie to utrzymał następnie w mocy Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców decyzją z dnia [...] stycznia 2005r. Nr [...] , w której określono termin opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Polski - do 7 dni od dnia doręczenia powyższej decyzji. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 lutego 2006r. oddalił skargę strony na wskazaną wyżej decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców (sygn. akt V SA/Wa 1316/05) a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 maja 2007r. oddalił skargę kasacyjną w tej sprawie(sygn. akt II OSK 883/06). Z uwagi na powyższe fakty organ stwierdził zasadność wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca z naszego kraju, albowiem nie zastosował się on do decyzji Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców Nr [...] z dnia [...] stycznia 2005r. i przebywał w Polsce bez stosownego zezwolenia. Organ zaznaczył, iż skarżący wjeżdżając do Polski nie posiadał żadnych gwarancji, że otrzyma od władz administracyjnych naszego kraju status uchodźcy czy zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony. Nie może więc wymagać uwzględnienia faktu przeniesienia do Polski swojego całego dorobku życiowego ani posiadania w naszym kraju małoletnich dzieci, które - jak ustalono w toku postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie - pozostają pod opieką matki będącej obywatelką[...] . Podkreślił, iż organy administracji publicznej nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli narusza on obowiązujące w naszym kraju normy prawne. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wskazał, iż przepisy art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 lit. b mają charakter obligatoryjny i zobowiązują organy administracji publicznej do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadkach określonych w tych przepisach. Ponadto stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna z przesłanek zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Pismem z dnia 31 grudnia 2008 r. (data nadania pocztowego) M G złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] . wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. Naruszenie prawa materialnego * art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z dnia 10 lipca 1993 r., ,Dz.U.93.61.284), * - art. 97 ust 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP z dnia 13 czerwca 2003 r. (t.j.Dz.U.06.234.1694) poprzez uznanie, że nie zachodzi przesłanka zagrożenia prawa do życia rodzinnego; 2. Naruszenie prawa procesowego - art. 78 § 1 i 2 k.p.a. - poprzez nieodniesienia się do wniosków dowodowych strony, - art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz nieuzupełnienie materiału dowodowego przez organ , - art. 107 § 3 kpa poprzez nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, iż Wojewoda [...] wydając decyzję o wydaleniu naruszył art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Zwrócił uwagę na fakt, że ingerencję władzy publicznej w korzystaniu z prawa do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego powinny usprawiedliwiać okoliczności wskazane w art. 8 ust 2 Konwencji, zaś zasada proporcjonalności wymaga rozważenia sytuacji osobistej i rodzinnej cudzoziemca, w tym między innymi, długotrwałość pobytu w Polsce. Podniósł , iż nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego, porządku publicznego, ani moralności. Zaznaczył, iż nie można uznać jego dalszego pobytu w Polsce za niepożądany z powodu naruszenia przepisów dotyczących zasad pobytu cudzoziemców na terytorium RP. Podkreślił, iż fakt naruszenia obowiązujących przepisów dotyczących legalizacji (pobytu) nie może być uzasadnieniem do odmowy udzielenia mu zgody na pobyt tolerowany. Skarżący powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie przesłanek dopuszczalnej ingerencji władzy publicznej w życie rodzinne, określonych w art. 8 Konwencji Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności wskazał, iż decyzja o wydaleniu z terytorium RP stanowi naruszenie jego prawa do życia prywatnego i rodzinnego. Zaznaczył, iż w Polsce przebywa legalnie jego rodzina – jego partnerka i dzieci, które urodziły się w Polsce. Dzieci skarżącego nie znają języka kraju jego pochodzenia. W Polsce koncentruje się całe jego życie. Wyjazd z Polski spowoduje brak możliwości przebywania i kontaktu z jego dziećmi. Skarżący powołał się w tym zakresie na treść art. 47 Konstytucji RP gwarantujący każdej osobie bez względu na obywatelstwo prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Podkreślił, iż decyzja Wojewody [...] i Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców jest niezgodna z obowiązującym prawem. W dalszej części skargi cudzoziemiec zarzucił naruszenie przepisów postępowania w tym art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa. Zaznaczył, iż organy administracji nie przedstawiły argumentów z powodu, których jego wydalenie byłoby zasadne i proporcjonalne do wagi naruszenie przez niego przepisów dotyczących cudzoziemców. Zwrócił uwagę, iż decyzja o wydaleniu nie może mieć charakteru kary za ich nieprzestrzeganie, gdyż kodeks karny nie penalizuje faktu nielegalnego pobytu na terenie Polski. Organ I jak II instancji nie uwzględnił wszystkich okoliczności sprawy w tym faktu jego przebywania w Polsce od ponad 12 lat oraz koncentracji tu całego życia. Skarżący zarzucił, iż Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie odniósł się do argumentów podniesionych w odwołaniu. Ponadto podniósł, iż w zaskarżonej decyzji organ rażąco naruszył zasadę dochodzenia do prawdy obiektywnej. Naruszenie tej zasady miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż błędne ustalenia faktyczne doprowadziły do nieprawidłowego zastosowania prawa materialnego. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Ponadto uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 107 § 3 Kpa wskazując, iż organ zarówno I jak i II instancji wydając decyzje w sposób szczegółowy wskazał wszelkie okoliczności faktyczne istotne dla sprawy, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz.U. nr 153, poz. 1269] oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.], dalej - p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola ta obejmuje stan faktyczny i prawny na dzień wydania decyzji. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a –c p.p.s.a.) lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Rozpoznając niniejszą sprawę sąd uznał, że skarga jest zasadna, albowiem organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa procesowego i prawa materialnego, które mogło mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w czasie orzekania przez organy w przedmiocie wydalenia stan prawny przedstawiał się następująco: Zgodnie z treścią art. 88 ust. 1pkt 1 i pkt 7 lit.b ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli: - przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na pobyt osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE, - dobrowolnie nie opuścił terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie określonym w decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, o zobowiązaniu do opuszczenia tego terytorium, o cofnięciu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Z kolei stosownie do postanowień art. 89 ust.1 ustawy decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli: 1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany; 2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia; 3) cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy jednolitej pobytowej upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 28 ust. 1 pkt 11, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. W tym miejscu należy podkreślić, że już w chwili orzekania w niniejszej sprawie przez Wojewodę [...] , na mocy zmian wprowadzonych z dniem 29 maja 2008r. do ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ( Dz.U. Nr 128, poz.1176), ustawą z dnia 18 marca 2008r. o zmianie ustawy udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw(Dz.U. z 2008r., Nr 70, poz.416) artykuł 97 dotyczący pobytu tolerowanego został znowelizowany i brzmiał następująco: 1. Cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: 1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 i 285, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2002 r. Nr 127, poz. 1084); 1) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu; 2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca. 1a. Przepisu ust. 1 pkt 1a nie stosuje się w przypadku, gdy dalszy pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego. 2. Cudzoziemcowi można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podstawie orzeczenia sądu o niedopuszczalności wydania cudzoziemca albo na podstawie rozstrzygnięcia Ministra Sprawiedliwości o odmowie jego wydania, uwzględniając przyczynę, z powodu której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten miał zastosowanie w sprawie w cytowanym brzmieniu, gdyż art. 14 ustawy nowelizującej z 18 marca 2008r. stanowi, że do spraw wszczętych niezakończonych stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Nie jest jasne w jakim brzmieniu przepis został wzięty pod uwagę przez organy, gdyż jego brzmienia nie przytoczono w żadnej z wydanych w sprawie decyzji, a powołana przez organy podstawa prawna również nie wskazuje, czy dostrzeżono treść nowelizacji z 18 marca 2008r. Z odpowiedzi na skargę, gdzie cytowano art. 97 w brzmieniu sprzed nowelizacji zdaje się wynikać, iż organ drugiej instancji przeoczył, że w chwili orzekania przepis ten miał inną treść. W każdym razie istotne jest, iż ani Wojewoda [...] , ani Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie rozważyli w sposób wyczerpujący czy wydalenie cudzoziemca z terytorium RP nie naruszałoby jego prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., a jeśli tak to czy taka ingerencja w świetle przepisów prawa jest dopuszczalna. Takie są podstawowe zarzuty skargi i takie argumenty podnosił cudzoziemiec w toku postępowania administracyjnego. Należy podnieść, że Europejska Konwencja Praw Człowieka gwarantuje korzystanie z podstawowych praw człowieka wszystkim osobom podlegającym jurysdykcji państwa (art. 1), co sprawia, że z praw przez nią chronionych cudzoziemcy mogą korzystać w takim samym stopniu, jak obywatele. Z kolei art.8 zapewnia prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego wszystkim cudzoziemcom, niezależnie od tego, czy są w danym kraju legalnie, czy nielegalnie. Rozpoznanie sprawy, w której ma zastosowanie art. 8 Konwencji i jest podnoszony zarzut, że rozstrzygnięcie organów ten przepis narusza, powinno uwzględniać rozstrzygnięcie następujących kwestii: Po pierwsze, czy cudzoziemiec rzeczywiście prowadzi życie rodzinne w Polsce. Z ustaleń organu pierwszej instancji wynika, iż M G na terenie Polski ma konkubinę, z którą ma dwoje małoletnich dzieci. Konkubina – S M, przebywająca w Polsce legalnie, potwierdziła, iż tworzą ze skarżącym nieformalny związek, skarżący nie mieszka z nimi, ale pomaga w wychowaniu dzieci. Należy podkreślić, że z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu jednoznacznie wynika, iż jest uznawane, co do zasady, iż życie rodzinne istnieje zawsze między biologicznymi rodzicami i zależnymi od nich dziećmi ( por. Berrhab przeciwko Holandii orzeczenie z 21 czerwca 1988r.). Po drugie ustalenie istnienia życia rodzinnego powoduje konieczność stwierdzenia, czy rzeczywiście doszło do niedozwolonej ingerencji w prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Ma rację bowiem organ I instancji, który wskazuje, że prawo międzynarodowe nie gwarantuje cudzoziemcom jako takiego prawa do wjazdu i przebywania w danym kraju oraz że prawo do poszanowania życia rodzinnego nie może być uznane za nakładające na państwo goszczące obowiązku poszanowania wyboru dotyczącego zamieszkania przez cudzoziemca, a także nieograniczonej ochrony przed rozłączeniem z członkami rodzin. Jednak w celu dokonania oceny, czy w przypadku konkretnego cudzoziemca z prawa do poszanowania życia rodzinnego można wywieść prawo do pobytu konieczne jest rozważenie szeregu okoliczności, takich jak - narodowość (obywatelstwo) innych osób zainteresowanych, długość okresu zamieszkiwania członków rodziny w państwie pobytu, przeszkody z którymi członkowie rodzin mogą się spotkać w kraju pochodzenia, wiek dzieci oraz inne ewentualne przeszkody. Przy przyjęciu, po analizie w.wym. przesłanek, że rodzina może prowadzić życie rodzinne w innym kraju należy uznać, że nie dojdzie do ingerencji w prawo do życia rodzinnego. Z kolei w przypadku ustalenia, że może dojść do ingerencji niezbędne będzie jednak rozważenie, czy ingerencja jest dopuszczalna, przewidziana prawem i uzasadniona jednym z celów wskazanych w art. 97 ust. 1a ustawy o ochronie cudzoziemców ( w zw. z art. 8 ust 2 Konwencji), a także czy spełnia wymóg proporcjonalności. W niniejszej sprawie nie dokonano wystarczających rozważań w opisanym zakresie. Nie wskazano jaki jest rzeczywisty charakter więzi łączących skarżącego z konkubiną, czy pobyt dzieci cudzoziemca jest w Polsce legalny, przeszkód wiążących się z powrotem do kraju pochodzenia lub prowadzenia życia rodzinnego poza Polską. W tym zakresie przy ponownym rozpoznaniu sprawy niezbędne będzie również rozważenie i tej okoliczności, że cudzoziemiec, jak wynika z jego zeznań ( akta administracyjne k 9v) w 2008r. złożył wniosek o pobyt w Republice [...]j, z kolei jego konkubina przesłuchana w charakterze świadka, zeznała, iż w przypadku pozytywnej decyzji władz [... raczej wyjadą z Polski całą rodziną (akta admin. k 57v). Dopiero po dokonaniu ustaleń i rozważeniu konkretnej sytuacji cudzoziemca będzie możliwe stwierdzenie czy w tym wypadku wydalenie cudzoziemca z Polski można uznać za ingerencję w życie rodzinne skarżącego, a jeśli tak, to czy taka ingerencja jest dopuszczalna w świetle treści art. 97 ust 1a ustawy o ochronie cudzoziemców, a także czy spełnia wymóg proporcjonalności. Sad uznał, iż nie jest wystarczające – tak jak uczyniono to w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji wojewody – pominięcie ustaleń, dotyczących tego, czy nastąpi naruszenie prawa do życia rodzinnego i zastąpienie ich ogólnym stwierdzeniem, że dzieci cudzoziemca pozostają pod opieką matki, która przebywa w Polsce na podstawie stosownego zezwolenia. W tym miejscu należy dodać, iż w postępowaniu administracyjnym zebrano dość obszerny materiał dowodowy – przesłuchano skarżącego i jego konkubinę, zostały dołączone zaświadczenia ze szkoły i przedszkola dzieci skarżącego, jednak dowody te nie zostały przez organ zanalizowane pod kątem istotnych w sprawie przesłanek, czym uchybiono treści art. 7,77, 80 i 107§3 k.p.a. Zarzuty skargi należało zatem uznać za zasadne, zatem z przedstawionych wyżej względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c oraz art. 152 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji.