V SA/Wa 2375/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Anna Falkiewicz-Kluj, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2015 r. sprawy ze skargi A.G., I.G. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę. W dniu [...] kwietnia 2012 r. [...] i [...] wspólnicy "[...] s.c. (dalej: skarżący) zawarli z Samorządem Województwa [...] umowę o dofinansowanie projektu (nr [...]), pt. "Lepszy start w ZS nr [...] w [...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Priorytet IX Rozwój wykształcenia i kompetencji w regionach, Działanie 9.2 Podniesienie atrakcyjności i jakości szkolnictwa zawodowego. Celem projektu było wzmocnienie atrakcyjności i podniesienie jakości kompetencji zawodowych 82 uczniów Zespołu Szkół nr 3 w [...] na kierunkach technik rolnik i technik architektury krajobrazu (z wyłączeniem słuchaczy szkół dla dorosłych), służące podniesieniu zdolności uczniów do przyszłego zatrudnienia. Realizacja projektu miała nastąpić w okresie od [...] marca 2012 r. do [...] lutego 2013 r. Następnie, w dniach [...]-[...].05.2013 r. Wojewódzki Urząd Pracy w [...] przeprowadził kontrolę planową projektu, w wyniku której stwierdzono, że w ramach postępowania ofertowego dotyczącego wyboru wykonawcy kursu [...] doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez wysłanie zapytania ofertowego do podmiotu powiązanego osobowo. Jednocześnie uznano za niekwalifikowalne wydatki poniesione na wynagrodzenie wynikające z zawartej umowy cywilnoprawnej o świadczenie obsługi księgowej świadczone przez [...], zatrudnioną w tym samym czasie przez skarżących na podstawie umowy o pracę, w ramach której wykonywała czynności tożsame rodzajowo. Wobec powyższego, decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] zobowiązał skarżących do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, w kwocie 16 600 zł wraz z odsetkami. Powyższe rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy decyzją Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] Ww. decyzja została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze skarżący zarzucili naruszenie prawa materialnego, tj.: a. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez rozstrzygnięcie, że skarżący dopuścili się naruszenia procedury obowiązującej przy udzielaniu zamówienia na podstawie, tj. zasady konkurencyjności wskazanej w dokumencie "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki" oraz "Zasady finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki", podczas gdy nie byli zobowiązani do jej stosowania, b. naruszenie art. 22 § 12 w zw. z art. 18 § 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku poprzez rozstrzygnięcie, iż skarżący dopuścili się zatrudnienia własnego pracownika do wykonywania tożsamej rodzajowo pracy w ramach projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej, - naruszenie przepisów k.p.a, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. Uzasadniając zarzuty skargi skarżący wskazali, że w celu zapewnienia przejrzystości wyboru Wykonawcy przedmiotowego kursu – pomimo ustalenia szacunkowej wartości zamówienia netto na kwotę [...] zł, a więc poniżej kwoty 14 tys. euro, zobowiązującej Beneficjenta do stosowania zasady konkurencyjności przewidzianej w "Zasadach finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki" oraz "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki" – zdecydowali się wystosować zapytania ofertowe. Zapytanie to skierowane zostało, m.in. do [...] Przedsiębiorstwa Doradztwa, Szkolenia i Konsultingu "[...]" sp. z o.o. Skarżący zaznaczyli, że zarówno w dniu wyboru wykonawcy, jak również w dniu zawierania umowy pomiędzy skarżącymi, a [...] Przedsiębiorstwem Doradztwa, Szkolenia i Konsultingu "[...]" sp. z o.o., prokurentem wykonawcy była [...], natomiast ojciec skarżących – [...] był prokurentem "[...]" jedynie w momencie skierowania zapytania ofertowego. Powyższa okoliczność nie stanowi natomiast o powiązaniu osobowym pomiędzy skarżącymi, a wykonawcą. Następnie, skarżący nie zgodzili się z zarzutem dotyczącym zatrudnienia [...] do prac tożsamych rodzajowo zarówno na podstawie umowy o pracę jak i na podstawie umowy cywilnoprawnej. Skarżący wskazali na zakres obowiązków wynikających z ww. umów zaznaczając, że nie są one tożsame, tymczasem organ pominął ten fakt i nie odniósł się do niego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r., orzekającą o zwrocie kwoty 16 600 zł wraz z odsetkami. Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.); dalej: "u.f.p." . Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu skarżący byli zobowiązani do stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL z dnia 15 grudnia 2011 r. obowiązujących od 1 stycznia 2012 r. Zgodnie z regulacją zawartą w podrozdziale 3.1.3. pkt 1 b Wytycznych przy udzielaniu zamówienia skarżący byli zobowiązani do stosowania zasady konkurencyjności. Ponadto, niezależnie od wskazanego obowiązku, zgodnie z pkt 2 podrozdziału 3.1.3. Wytycznych skarżący byli zobowiązani również do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Nałożenie na Beneficjenta obowiązku stosowania zasady konkurencyjności jest uzależnione od wartości udzielanego przez Beneficjenta zamówienia, którą to wartość szacuje sam Beneficjent. W sytuacji gdy wartość zamówienia przekroczy próg 14 000 euro, Beneficjent ma obowiązek wdrożenia procedury zapewniającej zastosowanie zasady konkurencyjności, wskazanej szczegółowo w podrozdziale 3.1.3.1 pkt 5 i nast. Wytycznych. W niniejszej sprawie skarżący we wniosku o dofinansowanie wskazali, że koszt przeprowadzenia kursu [...] wyniesie [...] zł brutto. Skarżący wskazali, że dokonując oszacowania wartości zamówienia uwzględnili podatek VAT, który doliczyli do wartości netto zamówienia - kwoty [...] zł. Skarżący twierdzą, iż to właśnie wysokość wartości netto zamówienia przesądza o tym, iż wartość ta nie przekracza równowartości kwoty 14 000 euro, a zatem nie byli zobowiązani do stosowania zasady konkurencyjności przy udzielaniu wskazanego zamówienia. Wobec powyższego należy zwrócić uwagę, że w umowie zlecenia nr [...] na przeprowadzenie ww. kursu skarżący i wykonawca określili, że wynagrodzenie za zrealizowaną usługę zostanie rozliczone na podstawie wystawionych faktur. Z treści faktur z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] i [...] lutego 2013 r. nr [...] oraz danych ujętych we wnioskach o płatność nr [...] oraz [...] wynika, że wartość zamówienia netto wyniosła [...] zł, tj. na fakturach wskazano zwolnienie usługi z opodatkowania podatkiem od towarów i usług VAT, natomiast we wnioskach o płatność w kolumnie "w tym VAT" w pozycjach dotyczących przedmiotowych faktur wskazano wartość 0,00 zł. W związku z powyższym, nie można zgodzić się ze skarżącą, że w maju 2012 r. - w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia - Beneficjent ustalił wartość zamówienia netto na [...] zł. Skoro zatem wartość zamówienia - zarówno brutto jak i netto - była z uwagi na zwolnienie z opodatkowania podatkiem VAT taka sama ([...] zł), to należy przyznać rację organowi, że skarżący byli zobowiązani do stosowania zasady konkurencyjności przy udzielaniu wskazanego zamówienia. Tymczasem skarżący skierowali zapytanie ofertowe, a następnie udzielili zamówienia [...] Przedsiębiorstwu Doradztwa, Szkolenia i Konsultingu "[...]" sp. z o.o. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z pkt 8 Podrozdziału 3.1.3.1 Podsekcja 1 Wytycznych "Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem pkt 12 lit. b. Przez powiązania osobowe lub kapitałowe rozumie się wzajemne powiązania między Beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu Beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na: uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub osobowej; posiadanie udziałów lub co najmniej 10% akcji; pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika; pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli". Tymczasem zapytanie ofertowe zostało wysłane do [...] Przedsiębiorstwa Doradztwa, Szkolenia i Konsultingu "[...]" Sp. z o.o. w dniu [...] maja 2012 r., kiedy prokurentem przedmiotowej spółki był [...], ojciec skarżących. I choć z uwagi na zmianę (w dniu [...] maja 2012 r.) prokurenta w Spółce "[...]" nie doszło do udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo z Beneficjentem to należy przyznać rację organowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie pkt 2 Podrozdziału 3.1.3 Wytycznych. Zaś zmiana prokurenta na dzień przez złożeniem oferty świadczy o celowym zamiarze ominięcia przepisów pkt 8 Podrozdziału 3.1.3.1 Podsekcja 1 Wytycznych przez Beneficjenta. W tym miejscu zaznaczyć należy, iż celem unormowania wyłączającego dopuszczalność udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu jest zapewnienie równych warunków (uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców) dla konkurujących ze sobą podmiotów, które ubiegają się o udzielenie zamówienia. W sytuacji, gdy w toku postępowania ofertowego prokurent jednego z wykonawców jest ojcem skarżących, to w sposób oczywisty nie można uznać, by warunek równości wykonawców został zapewniony. W związku z tym całe postępowanie ofertowe zostało przeprowadzone w sposób sprzeczny z obowiązującymi Beneficjenta zasadami. Okoliczność, że w przeddzień złożenia oferty przez wykonawcę ojciec skarżących przestał pełnić funkcję prokurenta wykonawcy nie prowadzi do uznania, że dopuszczalne było udzielenie zamówienia temu wykonawcy. Podmioty powiązane powinny być bowiem wyłączone z możliwości realizacji zamówienia, skoro zaś postępowanie ofertowe jest etapem wstępnym, przeprowadzanym po to, by wyłonić podmiot, który będzie realizował zamówienie, to wybór podmiotu, który faktycznie uzyskał uprzywilejowaną pozycję na skutek istnienia takiego powiązania musi być oceniany przez pryzmat całego postępowania, które zmierzało do udzielenia zamówienia, nie może zaś ograniczać się wyłącznie do dnia, w którym nastąpiło złożenie oferty przez wykonawcę lub do dnia udzielenia zamówienia. Podsumowując, należy uznać, że cel zasady konkurencyjności, do stosowania której skarżący byli zobowiązani, nie może zostać osiągnięty w sytuacji, gdy pomiędzy podmiotem składającym ofertę, a podmiotem ją przyjmującym istnieją tak silne powiązania osobowe jak w niniejszej sprawie. Zaistnienie takiej okoliczności prowadzi w konsekwencji do uprzywilejowania jednego z uczestników postępowania i w tym zakresie jest sprzeczne z zasadą konkurencyjności, gdyż nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania tych uczestników w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd nie zgodził się również z zarzutem, dotyczącym błędnego ustalenia nieprawidłowości w zakresie rozliczania wynagrodzenia [...] Zgodnie z treścią Wytycznych, tj. rozdz. 4.5.2 Sekcja 2 - Stosunek cywilnoprawny, wynagrodzenie osoby zaangażowanej do projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej, która jest jednocześnie pracownikiem Beneficjenta zatrudnionym na podstawie stosunku pracy, jest możliwe wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy charakter zadań wyklucza możliwość ich realizacji w ramach stosunku pracy, o ile spełniony jest m.in. warunek zgodności z przepisami krajowymi tzn. praca wykonywana w ramach umowy cywilnoprawnej jest rodzajowo różna od pracy wykonywanej na podstawie stosunku pracy. W ocenie Sądu należy przyznać racje organowi, że ta szczególna sytuacja nie miała miejsca w przypadku skarżących, tzn. że możliwe było powierzenie zadań dotyczących obsługi projektu w ramach stosunku pracy, gdyż były to rodzajowo tożsame obowiązki. W przedmiotowej sprawie wszystkie obowiązki wykonywane przez [...] w ramach realizacji projektu powinny być wykonywane na podstawie umowy o pracę, zaś zawarcie przez skarżących ze swoją pracownicą odrębnej umowy cywilnoprawnej uznać należy za nieprawidłowe i sprzeczne z Wytycznymi. Porównując zakres obowiązków przewidzianych w umowie o pracę i umowie cywilnoprawej należy uznać, iż obowiązki świadczone przez panią [...] w ramach powyższych umów – jak słusznie zauważono w zaskarżonej decyzji – są tożsame i obejmują w szczególności czynności podejmowane w ramach obsługi księgowej skarżących. Zatem w ramach umowy cywilnoprawnej wykonywane były te same zadania, które realizowano w ramach pracowniczych obowiązków służbowych. W ocenie Sądu bez wpływu na powyższe pozostają wywody wskazujące, że obsługa księgowa stanowiła jedynie jeden z pracowniczych obowiązków [...], ani też okoliczność, że prawo nakłada odrębne wymogi w stosunku do osób pełniących funkcje głównych księgowych. Odnosząc się do argumentacji skargi wskazać należy, że dla ustalenia tożsamości wykonywanych czynności znaczenie ma rodzaj tych czynności, zaś niezależnie od źródeł finansowania projektów, które realizowali skarżący, pracowniczy zakres obowiązków [...] zazębiał się i obejmował świadczenie na rzecz skarżących obsługi księgowej w projekcie. Podsumowując uznać należy, iż organ II instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.