V SA/Wa 246/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 r. sprawy ze skargi I. S.K.A. z siedzibą w W. na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia ... stycznia 2019 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem skargi I. [...] Spółka z o.o. S.K,A (Spółka, Skarżąca), jest rozstrzygnięcie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu dotyczącego oceny wniosku o dofinansowanie projektu nr [...] pn. [...], złożonego w ramach naboru nr ...w trybie konkursowym, przeprowadzonego przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) pełniące funkcję instytucji organizującej konkurs (lOK) w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (PO liŚ 2014-2020) dla lII Osi priorytetowej: Rozwój sieci drogowej ... i Transportu multimodalnego, Działanie 3.2: Rozwój transportu morskiego, śródlądowych dróg wodnych i połączeń multimodalnych, Rozstrzygnięcie to zapadło w następującym stanie faktycznym : Strona skarżąca złożyła w dniu [...] stycznia 2018 r. wniosek o dofinansowanie dla projektu pn.: "[...]" w konkursie w ramach naboru dla Działania 3.2 Rozwój transportu morskiego. śródlądowych dróg wodnych i połączeń multimodalnych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020. Pismem z dnia ... października 2018r. Centrum Unijnych Projektów Transportowych, pełniące funkcję instytucji pośredniczącej poinformowała I., iż projekt nie spełnił kryteriów merytorycznych II stopnia. Projekt nie spełnił kryterium merytorycznego II stopnia Nr 2: "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej". Zdaniem oceniających wskaźnik FRR/K projektu został obliczony w sposób niezgodny z metodyką przedstawioną w Wytycznych oraz dokumentem: "Informacja dodatkowa do wniosku o udzielenie pomocy publicznej na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 — 2020". Błędne obliczenie wskaźnika nie ma charakteru oczywistej omyłki i zawyża o ponad 30 mln PLN kwotę dofinansowania (pomocy publicznej). która mogłaby zostać przyznana na rzecz projektu, gdyby wskaźnik został obliczony zgodnie z ww. dokumentami. Dalej wskazano, że wartość wkładu własnego została błędnie określona i w błędnych kwotach uwzględniona w kalkulacji FRR/k – w kwotach brutto, a nie netto. Nadto w kalkulacji FRR/k nie uwzględniono zaangażowania kapitału własnego z tytułu finansowania wydatków na projekt w latach 2017-2018. tj. przed otrzymaniem dofinansowania UE i emisją obligacji. CUPT poinformował także wnioskodawcę, że ponieważ projekt podlega regułom pomocy publicznej, dotacja ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, stanowiąca pomoc publiczną, może być udzielona maksymalnie w takiej wysokości przy której FRR/k projektu nie przekracza poziomu 25%. Wynika to z dokumentu "Informacja dodatkowa do wniosku o udzielenie pomocy publicznej na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Wnioskowana wysokość dofinansowania. podana jako 93 933 550.00 PLN, przy zastosowaniu wyliczenia zawierającego błędy, jest zatem wyliczona w nadmiernej wysokości. Od powyższej negatywnej oceny strona wniosła protest do instytucji zarządzającej – Ministra Inwestycji i Rozwoju, w którym nie zgodziła się z dokonaną oceną. Wskazanym wyżej pismem Minister Inwestycji i Rozwoju poinformował Spółkę, iż nie uwzględnia protestu. W uzasadnieniu wskazał, że Spółka była dwukrotnie wzywana – na każdym z etapów oceny wniosku – stosownie do treści §5 Regulaminu do dokonania uzupełnień i poprawek wniosku. Na podstawie dokonanych w dniu [...] września 2018 r. poprawy wniosku została przeprowadzona ocena merytoryczna. Dalej IZ zauważyła, że trafny jest pogląd CUPT, że Spółka w analizie finansowej zawyżyła kwotę wkładu własnego niezbędnego do realizacji projektu, gdyż powiększyła wkład własny o cały VAT, który będzie należny z tytułu zakupu towarów i usług, nie biorąc pod uwagę, że będzie miała prawo w toku realizacji projektu do jego zwrotu. IZ wyjaśniła, że wnioskodawca będąc wzywany do poprawy dokumentacji dot. analizy finansowej i przeprowadzenie jej w sposób zgodny z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód . Wskazano, że w Wytycznych, w podrozdz. 7.4 pkt 1b tiret pierwsze wyraźnie podano, że gdy podatek VAT nie stanowi wydatku kwalifikowanego, analiza finansowa powinna być sporządzona w cenach netto (bez podatku VAT). Identycznie kwestia ta jest ujęta w pkt 2.7.2 tiret siódme Przewodnika AKK, który zawiera następujące zalecenie: Analizę należy przeprowadzić bez podatku VAT, zarówno od zakupów (koszt), jak i od sprzedaży (przychody), jeżeli Wnioskodawca projektu ma możliwość jego odzyskania. IZ zauważyła, że co prawda Wnioskodawca w piśmie z dnia [...] września 2018r, potwierdził że wszystkie wyliczenia w analizie przeprowadzane są w cenach netto, ale nie dotyczyło to żądanej przez IOK korekty w zakresie zmniejszenia kwoty obligacji do wysokości odpowiadającej kosztom projektu, niepokrytym z dotacji unijnej, bez podatku VAT. W analizie finansowej projektu, w zakładce pn. Założenia, kwota obligacji (wykazana w wierszu nr 14) została ujęta w pełnej kwocie (137 204 483,00 zł), przy czym ich emisję podzielono na lata 2019-2022. Z formuły zawartej w komórce obliczającej kwotę w 2022 r. (52 204 483 zł) wynika, że stanowi ona wartość pozostałą po odjęciu od wartości brutto projektu (231 138 033,00 zł) wnioskowanej kwoty dofinansowania (50% kosztów kwalifikowanych, tj. 93 933 550,00 zł) i kwot emisji obligacji w poprzednich latach (w sumie 85 000 000,00 zł). Tym samym, ujęta w analizie wartość obligacji niewątpliwie wynika z sumy kosztów projektu brutto. IZ wyjaśniła dalej, że kwota obligacji ma znaczny wpływ na poziom wskaźnika FRR/k, ponieważ gdyby Wnioskodawca do obliczeń obniżył wartość obligacji do wartości netto projektu (187 917 100,00 zł) - a zatem przyjął, że po odjęciu wnioskowanego dofinasowania (93 933 550,00 zł) wynosić ona będzie w sumie 93 983 550,00 zł. to wskaźnik FRR/K dla projektu wyniósłby 51,7%. IZ uznała więc zasadność stanowiska IOK, wyrażonego w informacji o negatywnej ocenie projektu, że przy przyjęciu takiego scenariusza wartość FRR/K nie mieściłoby się w limicie określonym w dokumencie pn. Informacja dodatkowa do wniosku o udzielenie pomocy finansowej na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach PO liŚ 2014-2020, ponieważ znacznie przekroczyłaby dopuszczalny poziom 25%. W konsekwencji poziom dofinansowania projektu nie mógłby zostać utrzymany na wnioskowanym poziomie (50% wydatków kwalifikowanych), lecz musiałby zostać obniżony do poziomu około 30% wydatków kwalifikowalnych, tj. do około 56 360 130,00 zł (co wynika również z przeliczenia wartości w arkuszu kalkulacyjnym, przy utrzymaniu pozostałych założeń). Dodatkowo w zawartej w pkt 2.7.5 Przewodnika AKK tabeli, obrazującej przykładowe ujęcie źródeł finansowania (wsparcie UE, wkład publiczny, środki własne, pożyczki), zamieszczono następującą uwagę: Całkowita wartość środków finansowych zawsze powinna odpowiadać początkowym kosztom inwestycyjnym. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wszystkie wartości po stronie kosztów powinny być ujmowane w analizie finansowej projektu w kwotach nieuwzględniających podatku VAT, natomiast całkowita wartość źródeł finansowania powinna równać się wykazywanej w analizie wartości początkowych kosztów inwestycyjnych. Tym samym również suma źródeł finansowania powinna odpowiadać wartości kosztów inwestycyjnych bez podatku VAT (netto). W przedmiotowym przypadku, tj. w projekcie nr [...], z analizy finansowej wynika że suma źródeł jego finansowania (na które składają się: dofinansowanie unijne, wnioskowane w konkursie nr [...], oraz wartość obligacji) równa jest wartości kosztów projektu, ale z uwzględnieniem podatku VAT, czyli wartości kosztów brutto. W związku z tym, sposób wykazania źródeł finansowania w projekcie jest niezgodny z zaleceniami wynikającymi z Wytycznych oraz z Przewodnika AKK. Również koszty związane z wykupem obligacji oraz z odsetkami zostały wyliczone od kwoty odpowiadającej całej wartości obligacji (a zatem też uwzględniającej wartość brutto projektu), co oznacza, że i one obliczone są w wartościach zawyżonych, czyli niezgodnie z zaleceniami zawartymi w Wytycznych i w Przewodniku AKK. Konsekwencją ujęcia ww. kwot w sposób niezgodny z ww. dokumentami było zaniżenie wskaźnika FRR/K. Na powyższe rozstrzygnięcie Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając mu naruszenie : 1) art. 57 w zw. z art. 54 ust. 2 pkt. 4 i 5 ustawy wdrożeniowej — polegające na braku rozpatrzenia części zarzutów protestu oraz nieprawidłowym rozpatrzenia szeregu zarzutów, przedstawionych przez Skarżącą w jej proteście z dnia [...] listopada 2018 r. 2) art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. art. 41 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 7 ustawy wdrożeniowej , polegające na wskazaniu, jako przyczyny odmowy uwzględnienia protestu Skarżącej, okoliczności nie objętych ogłoszoną dokumentacją konkursu (Regulaminem konkursu) oraz niezgodnych z opisem kryterium merytorycznego II stopnia nr 2: "Poprawność analizy ekonomicznej i finansowej". Skarżąca wniosła o stwierdzenie , że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Ministra Inwestycji i Rozwoju, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka wywodziła, że ocena została przeprowadzona w oparciu o kryteria nie wynikające z dokumentacji konkursowej i powszechnie obowiązującego prawa. Chodzi o wysokość wskaźnika FRR/k . Strona podniosłą, że jak jednoznacznie wynika z pisma CUPT, podstawą negatywnej oceny było uznanie, że nie zostało spełnione kryterium merytoryczne II stopnia nr 2: Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej. Jako przesłankę stwierdzenia niespełnienia powołanego kryterium wskazano z kolei nieprawidłowe określenie wskaźnika FRR/K, który miał zostać obliczony przez Wnioskodawcę niezgodnie z dokumentem zatytułowanym "Informacja dodatkowo do wniosku o udzielenie pomocy publicznej na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020". Dokument ten nie jest załącznikiem do Regulaminu konkursu oraz nie został powołany w opisie spornego kryterium. Powołany dokument zamieszczony został na stronie internetowej CUPT (https://www.cuptgov.pl/os-priorvtetowa-iii/dziaIanie-3-2-rozwój-transportu-morskiego -srodIadowvch-drog-wodnych-i-polaczen-mulimodalnych/wstepna-kwaIifikacja-projektow), poza Regulaminem konkursu. Publikacja tego dokumentu nie nastąpiła bowiem w trybie art. 40 i 41 ustawy wdrożeniowej. Nie jest on także powołany w treści spornego kryterium. Wobec tego, ze względu na art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowe] - który wymaga objęcia regulaminem konkursu kryteriów wraz z podaniem ich znaczenia - dokument ten nigdy nie powinien zostać uznany przez CUPT oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju za taki, który stanowi wzorzec oceny spornego kryterium. Wobec powyższego, zdaniem strony, przyjęcie wskazanego dokumentu za podstawę dokonania negatywnej oceny spornego kryterium stanowi zatem naruszenie art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej. Skarżąca zarzuciła też wadliwe sformułowanie wezwań do poprawy wniosku. Analizując treść dwóch skierowanych do Spółki wezwań wskazywała na ich wzajemną sprzeczność. Strona też wywodziła, że w świetle obowiązującego ustawodawstwa nie miała w ogóle obowiązku wyliczenia wskaźnika FRR/k dla projektu, gdyż taki obowiązek odnosi się tylko do projektów dużych o wysokości kosztów kwalifikowalnych powyżej 50 mln euro. Został także sformułowany zarzut wyjścia Ministra poza granice sformułowanych w proteście zarzutów. Strona wskazała, że w istocie pismo CUPT o negatywnej ocenie wniosku było bardzo lakoniczne, zaś Minister rozpoznając protest skupił się nie na ocenie wniesionych zarzutów, ale uzasadnieniu prawidłowości dokonanej oceny, co zdaniem skarżącej narusza art. 37 ust. 1 oraz 57 ustawy wdrożeniowej. W odpowiedzi na skargę Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o jej oddalenie. W obszernym uzasadnieniu odniósł się do stawianych w skardze zarzutów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 ze zm.) – dalej: ustawa wdrożeniowa - w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej: p.p.s.a. W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust.1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50 tej ustawy, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Praktyka sądów administracyjnych wskazuje, że przy interpretacji przepisów ustawy wdrożeniowej przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Uznać należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez CUPT, jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w zaskarżonym rozstrzygnięciu, stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu, aczkolwiek w toku oceny wniosku organy dopuściły się uchybień. Należy zauważyć, że zgodnie z § 1 ust. 6 oraz § 4 ust. 2 Regulaminu konkursu, ocena projektów miała być prowadzona całościowo i jednoetapowo, tj. powinna być dokonana w oparciu o wszystkie trzy grupy kryteriów wyboru projektów, tj. kryteria formalne - horyzontalne i dodatkowe, kryteria merytoryczne I stopnia (w tym właściwe kryteria horyzontalne) oraz horyzontalne kryteria merytoryczne II stopnia. Od tej zasady przewidziano jednak wyjątek, bowiem w § 6 ust. 13 Regulaminu pracy KOP (stanowiącego załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu) wskazano, że w razie stwierdzenia, iż dany projekt nie spełnia co najmniej jednego kryterium merytorycznego II stopnia, nie przeprowadza się oceny tego projektu w zakresie kryteriów merytorycznych I stopnia. W analizowanej sprawie wystąpiła taka właśnie sytuacja; tzn. wobec braku spełnienia horyzontalnego kryterium merytorycznego II stopnia nr 2, projekt nie został poddany ocenie kryteriami merytorycznymi I stopnia. Projekt został oceniony negatywnie w zakresie kryterium nr 2 kryterium merytorycznego II stopnia Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej . Zgodnie z opisem kryterium, zawartym w dokumencie Kryteria Wyboru Projektów, przygotowanym na podstawie uchwał Komitetu Monitorującego PO IiŚ w ramach tego kryterium: "Sprawdzana jest zgodność z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 (gdy mają zastosowanie). W przypadku kwestii nieuregulowanych w powyższych Wytycznych, należy sprawdzić zgodność z Załącznikiem III (Metodyka przeprowadzania analizy kosztów i korzyści) do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 2015/207 z 20 stycznia 2015 r., rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. oraz Guide to cost-benefit Analysis of Investment Projects (z ang. Przewodnikiem do analizy kosztów i korzyści projektów inwestycyjnych) z grudnia 2014 r. W przypadku dokumentów sektorowych (np. Blue Books, z ang. Niebieskie Księgi) należy sprawdzić zgodność również z tymi dokumentami. Kryterium nie ma zastosowania jeśli poprawność została sprawdzona na wcześniejszym etapie oceny projektu, a dane mające wpływ na poziom dofinansowania nie uległy zmianie. Istnieje możliwość poprawy/uzupełnienia projektu w zakresie niniejszego kryterium na etapie oceny spełnienia kryteriów wyboru (zgodnie z art. 45 ust 3 ustawy wdrożeniowej)". Oceniający zarzucili wnioskowi o dofinansowanie, że wskaźnik FRR/k (finansowa stopa zwrotu z kapitału) przekracza poziom dopuszczalny, ustalony na poziomie 25%. Wartość ta została określona przez CUPT w dokumencie pn. Informacja dodatkowe do wniosku o udzielenie pomocy publicznej - na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach ... - obliczanie wielkości pomocy. Dokument ten został opublikowany na stronie internetowej CUPT, w zakładce dotyczącej wstępnej kwalifikacji projektów w ramach Działania 3.2: Rozwój transportu morskiego, śródlądowych dróg wodnych i połączeń multimodalnych. Należy zgodzić się ze stroną, że tak utworzony dokument nie może być uznany za element dokumentacji konkursowej, która w żadnym z zapisów nie odsyła do niego. Dokument ten nie jest także prawem powszechnie obowiązującym. Kwestię dopuszczalnej pomocy reguluje na poziomie prawa krajowego rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 24.11.2017 r. sprawie pomocy publicznej na realizację projektów w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 ( Dz.U .2017 poz. 2269). Zgodnie z § 5 ust. 4 wielkość pomocy, o którą ubiega się przedsiębiorca, nie może być większa niż niezbędna do uczynienia projektu wystarczająco rentownym, tak aby przedsiębiorca był zainteresowany jego realizacją. W celu ustalenia maksymalnej dopuszczalnej wielkości pomocy przyjmuje się, że rentowność projektu, określona poziomem wskaźnika FRR/k wyliczonej dla projektu, nie może być wyższa niż typowa stopa zwrotu z projektów w zakresie transportu intermodalnego. Wielkość dotacji uwzględniana w wyliczeniu poziomu wskaźnika FRR/k obejmuje skumulowaną pomoc, o której mowa w § 8. Cytowane rozporządzenie ustala , że limit pomocy publicznej obowiązuje wszystkich starających się o pomoc, nie tylko dużych przedsiębiorców czy też duże projekty powyżej 50 mln euro. Jest to zgodne z ogólnymi regułami dot. pomocy publicznej. I tak pomoc na realizację projektów w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-20 była przedmiotem zatwierdzenia decyzją Komisji, która przewidziała także maksymalną dopuszczalną intensywność pomocy w wysokości 50% kosztów kwalifikowalnych. W decyzji też określono, że pomoc nie może być większa niż niezbędna do uczynienia projektu wystarczająco rentownym, aby przedsiębiorca był zainteresowany jego realizacją. W celu ustalenia maksymalnej dopuszczalnej wielkości pomocy przyjmuje się, że rentowność projektu, określona poziomem finansowej wewnętrznej stopy zwrotu z kapitału krajowego (FRR/k) wyliczonej dla projektu, nie może być wyższa niż typowa stopa zwrotu z projektów w zakresie transportu intermodalnego. Generalnie zaś kwestia dopuszczalnej pomocy jest uregulowana w Rozporządzeniu Komisji (UE) 2015/1589 ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.UE.L.2015.248.9). Oznacza to, że Instytucja zarządzająca miała prawo w dokumentacji konkursowej ustalić maksymalną dopuszczalną pomoc nie tylko w wysokości limitu wsparcia w odniesieniu do kosztów kwalifikowalnych, ale także wskaźnika rentowności. Jednak w przypadku konkursu, do którego został złożony omawiany wniosek o pomoc, taki limit nie został w sposób poprawny włączony do dokumentacji konkursowej. Nie ulega wątpliwości, że dokument nieznanego autorstwa, na który nie powołuje się ani dokumentacja konkursowa ani też akty prawa powszechnie obowiązującego, nie może mieć wiążącego znaczenia dla oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów i w tym zakresie zarzuty skargi należy uznać za w pełni uzasadnione. Powyższe nie oznacza jednak, że ten aspekt wniosku nie powinien być brany pod uwagę. Jak wspomniano, zarówno decyzja Komisji, jak i rozporządzenie krajowe warunkuje intensywność pomocy od tego, że stopa zwrotu nie przekroczy poziomu przeciętnego w tej dziedzinie gospodarki. Wobec powyższego zakwestionowanie poprawności ustalonego dla danego konkursu limitu wskaźnika FRR/k nie może prowadzić do stwierdzenia, że wnioskodawca nie był zobowiązany w ogóle do przeprowadzenia obliczeń tego wskaźnika lub generalnie analizy finansowej projektu. W skardze Strona podnosi, że zarówno w rozporządzeniu krajowym jak i decyzji Komisji nr [...] nie zawarto innego limitu dopuszczalnej intensywności pomocy niż 50 % kosztów kwalifikowalnych. Jest to jednak pogląd nietrafny. Zarówno z decyzji, jak i rozporządzenia krajowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że intensywność pomocy jest limitowana dwoma czynnikami – limitem 50% kosztów kwalifikowalnych oraz wskaźnikiem rentowności, który w żadnym z tych dokumentów nie był wprawdzie określony liczbowo ale jednak został zdefiniowany. Zarówno w decyzji Komisji jak i rozporządzeniu krajowym był określony jako "typowa stopa zwrotu z projektów w zakresie transportu intermodalnego", zaś w Spółka w pierwotnej wersji wniosku nie wyliczyła wskaźnika FRR/k , pisząc w pkt VIII.5.2. : "Nie dotyczy – zgodnie z art.100 rozporządzenia 1303/2013 projekt nie zalicza się do projektów dużych , wartość projektu nie przekracza 50 mln EUR". Dopiero na skutek wezwań CUPT wskaźnik ten został wyliczony. Skarżąca powołuje się na treść § 5 ust. 5 rozporządzenia krajowego w celu wykazania, że nie była w ogóle zobowiązana do wyliczenia wskaźnika FRR/k , gdyż z treści tego przepisu wynika, że taki obowiązek mają wyłącznie duże przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z jego treścią w przypadku przedsiębiorców niebędących małym lub średnim przedsiębiorstwem w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu do wniosku dołącza się kalkulację wnioskowanej wielkości pomocy potwierdzającą, że wielkość pomocy nie jest większa niż niezbędna do uczynienia projektu wystarczająco rentownym, tak aby przedsiębiorca był zainteresowany jego realizacją. Nie ulega wątpliwości, że dokumentacja konkursowa obejmowała konieczność przeprowadzenia analizy finansowej i ekonomicznej , a jej poprawność była przedmiotem weryfikacji w zakwestionowanym kryterium nr 2 II stopnia. Zgodnie z Wytycznymi analiza finansowa jest to analiza mająca na celu ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, weryfikację trwałości finansowej projektu oraz ustalenie właściwego (maksymalnego) dofinansowania z funduszy UE77. Dokonywana jest ona zazwyczaj z punktu widzenia właściciela infrastruktury. W przypadku, gdy w projekcie UE występuje kilka podmiotów (np. właściciel infrastruktury i jej operator), należy dokonać analizy skonsolidowanej całościowo pokazującej projekt (patrz: Rozdział 2 pkt 6). W analizie finansowej, w celu ustalenia wskaźników efektywności finansowej oraz wyliczenia luki w finansowaniu, stosuje się metodę zdyskontowanych przepływów pieniężnych (DCF). Zgodnie z powyższymi Wytycznymi "Dla każdego projektu inwestycyjnego instytucja odpowiedzialna za wybór projektu powinna zobowiązać wnioskodawcę, ubiegającego się o dofinansowanie z funduszy Unii Europejskiej do przedstawienia studium wykonalności lub Innego Dokumentu (patrz: Rozdział 1, pkt 3), umożliwiającego dokonanie oceny projektu przez właściwą instytucję oraz przeprowadzenie identyfikacji, czy projekt jest projektem generującym dochód w myśl art. 61 rozporządzenia nr 1303/2013, jak również określenie wysokości dofinansowania z funduszy UE. Przedmiotowe zobowiązanie powinno zostać zawarte w regulaminie konkursu (w przypadku projektów wybieranych w trybie konkursowym) lub wezwaniu do składania wniosków o dofinansowanie (w przypadku projektów wybieranych w trybie pozakonkursowym)". Studium to może zawierać m.in. analizę finansową projektu( rozdział 3 Wytycznych "Warunki ogólne" pkt 1 i 2 ). Zgodnie z Wytycznymi ( rozdział 7 Analiza finansowa ) w przypadku projektów, które nie są zaliczane do dużych metodyka przeprowadzenia analizy finansowej jest określana przez instytucję zarządzającą i może przybrać formę uproszczoną w stosunku do wymogów zawartych w Wytycznych, przy czym uproszczenia te nie mogą dotyczyć zasad stosowania metody luki w finansowaniu wskazanych w podrozdziale 8.2. Sprawdzając zgodność dokumentacji konkursowej z powyższymi unormowaniami należy stwierdzić, że zawiera ona obowiązek sporządzenia analizy finansowej i nie zawiera żadnych wyłączeń czy odrębności związanych z wielkością przedsiębiorstwa wnioskodawcy czy wielkością projektu. Każdy ubiegający się o pomoc ma złożyć analizę oraz wyliczyć wskaźnik FRR/k . Nieprawidłowy, z prawnego punktu widzenia, sposób ustalenia limitu FRR/k nie oznacza, że oceniane w ramach konkursu projekty nie mogły być oceniane w tym przedmiocie. Wyżej już Sąd podkreślał, że intensywność pomocy była limitowana w dwojaki sposób : limitem dofinansowania do 50% wydatków kwalifikowalnych oraz stopą zwrotu nie przekraczającą poziomu przeciętnego w tej dziedzinie gospodarki. Należy podkreślić, iż CUPT miał nie tylko prawo, ale i obowiązek badać wnioski w obu zakresach. Nieprawidłowe wprowadzenie do dokumentacji konkursowej limitu 25% oznacza jedynie, że w ocenie wniosku o dofinansowanie winno znaleźć się uzasadnienie dla zarzutu, że przekroczony został poziom przeciętnej stopy zwrotu z kapitału krajowego dla tego typu projektów. . Nie jest to sytuacja, która realizuje wymogi określone w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, jednak obowiązek badania i ustalania niezbędnej wysokości wsparcia wynika nie tylko z rozporządzenia krajowego oraz powoływanej decyzji Komisji. Wynika przede wszystkim z art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu UE, skonkretyzowanego następnie w Rozporządzeniu Komisji (UE) 2015/1589. Każda pomoc publiczna przyznana niezgodnie z powołanymi przepisami ma charakter pomocy niedozwolonej z konsekwencjami, do których szczegółowo odniósł się organ w odpowiedzi na skargę. Dlatego też mimo uchybienia związanego z nieprawidłowym włączeniem do kryteriów oceny projektów limitu wskaźnika FRR/k należy stwierdzić, że projekt nie spełnił zakwestionowanego kryterium merytorycznego nr 2 II stopnia. Przekroczenie ustalonego w dokumencie "Dodatkowa informacja metodyczna o sposobie wyliczenia wielkości dopuszczalnej pomocy we wniosku o udzielenie pomocy publicznej dla projektów intermodalnych" wskaźnika FRR/k było tylko jednym z powodów negatywnej oceny kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 . Pozostałe powody to stwierdzone błędy w analizie finansowej dotyczą: - ujęcia jako źródeł finansowania całości kosztów emisji obligacji, co oznacza, że wykazana w analizie suma źródeł finansowania (obligacje + wnioskowane dofinansowanie unijne) odpowiada kwocie wartości projektu brutto, z doliczeniem do niej podatku VAT, - pominięcia zaangażowania kapitału własnego z tytułu finansowania wydatków na projekt w latach 2017-2018, tj. przed otrzymaniem dofinansowania UE oraz przed emisją obligacji, - braku wskazania źródła ich finansowania oraz braku pomniejszenia o ich wartość wydatków przewidzianych w kolejnych latach, co z kolei powinno przełożyć się na zmniejszenie kwoty obligacji niezbędnych do sfinansowania wkładu własnego i wydatków niekwalifikowalnych. Tym samym, istotę nieprawidłowości będących podstawą negatywnego wyniku oceny projektu w odniesieniu do załączonej do wniosku o dofinansowanie analizy finansowej, było przyjęcie nieprawidłowych założeń dla analizy finansowej projektu . Należy podkreślić, że tego faktu strona skarżąca nie kwestionuje. W pierwotnym wniosku strona jako wysokość zabezpieczenia wkładu własnego podała kwotę 93 971 000,00 zł z emisji obligacji jako zabezpieczenie wkładu własnego ( intensywność pomocy 50%). Ponadto jako całkowite koszty projektu (bez podatku VAT została podana kwota 187. 942.00,00 zł , suma z uwzględnieniem podatku VAT: 231.168.660,00 zł, podatek VAT: 43 226 660,00 zł, koszty niekwalifikowane równe wartości podatku VAT. W wyniku uwag IOK, zgłoszonych pismem z dnia [...] marca 2018 r., Wnioskodawca w dniu [...] kwietnia 2018 r. złożył poprawioną dokumentację aplikacyjna, w tym w szczególności skorygował kwoty zawarte w pkt C.1 wniosku w taki sposób, że uwzględnił koszty niekwalifikowane w wysokości 30.000,00 zł (koszt opracowania studium wykonalności), co dało w sumie następujące wyliczenia kosztów projektu: całkowite koszty projektu (bez podatku VAT): 187 972 000,00 zł, w sumie (z uwzględnieniem podatku VAT): 231 205 560,00 zł, podatek VAT: 43 233 560,00 zł, koszty niekwalifikowalne (w sumie): 43 263 560,00 zł. Jednocześnie - w odpowiedzi na zawarte w w. piśmie CUPT : dnia 12 marca 2018 r. uwagi: nr 7 i nr 179, w których instytucja zwracała uwagę, że zabezpieczenie niezbędnych do realizacji projektu środków finansowych powinno obejmować wykazane w pkt A4.3 wniosku o dofinansowanie zarówno koszty wkładu własnego, stanowiącego równowartość 50% kosztów kwalifikowalnych projektu, jak i całość kosztów niekwalifikowalnych, wraz z podatkiem VAT (który w projekcie jest niekwalifikowalny) - Wnioskodawca przedstawił jako załącznik nr 8.1 do wniosku skorygowana oświadczenie, w którym wskazał. że posiada środki na pokrycia w.w kosztów, tj. wkładu własnego w wysokości 93 971 000,00 zł oraz wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 43 263 560,00 zł. Ponadto w pkt A.4.3 wniosku o dofinansowanie zawarto informację, z której wynika, że Spółka wyemituje obligacje do kwoty 137 234 560,00 zł, która zapewnia wkład własny na realizację projektu. W wyniku uwag IOK, zgłoszonych pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r., Wnioskodawca w dniu [...] września 2018 r. złożył poprawioną dokumentację aplikacyjną, w tym w szczególności skorygował kwoty zawarte w pkt C.1 wniosku o dofinansowanie w taki sposób, że uwzględnił koszty niekwalifikowalne w wysokości 30 000,00 zł (koszt opracowania studium wykonalności) oraz 20 000,00 zł (roboty budowlane), co dało w sumie następujące wyliczenia kosztów projektu: - całkowite koszty projektu (bez podatku VAT): 187 917 100,00 zł, w sumie (z uwzględnieniem podatku VAT): 231 138 033,00 zł, podatek VAT: 43 220 933,00 zł, koszty niekwalifikowane (w sumie): 43 270 933,00 zł. Jednocześnie Wnioskodawca przedstawił poprawiony załącznik nr 8.1 do wniosku, w którym wskazano zabezpieczenie środków na pokrycie wkładu własnego w wysokości 93 933 550,00 zł oraz wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 43 270 933,00 zł. Natomiast w pkt A4.3 wniosku zawarto informacje potwierdzające emisję obligacji w latach 2019-2022 w łącznej kwocie 137 204 483,00 zł, która zapewnia pokrycie wkładu własnego. Należy zgodzić się z organami, że również wysokość wkładu własnego została obliczona przez spółkę nieprawidłowo. Strona nie kwestionuje faktu, iż koszty kwalifikowalne muszą być kosztami netto, a Spółka będzie miała prawo do odzyskania VAT od nabywanych towarów i usług. W pierwszej wersji wniosku wskazała źródła i wysokość wkładu własnego w kwocie nie uwzględniającej w ogóle podatku VAT, który w początkowej fazie realizacji projektu będzie musiała ponieść. Prawo do jego zwrotu uzyska dopiero z upływem czasu i na zabezpieczenie wkładu własnego nie jest potrzebna kwota uwzględniająca cały podatek VAT. Analiza przepływów finansowych winna to wziąć pod uwagę i obliczyć wysokość wkładu zgodnie z zapisami wynikającymi z dokumentów powołanych w opisie kryterium nr 2. Wskazuje na to szczegółowo CUPT w piśmie z : (...)Wartość emisji obligacji w latach 2019-2022 (cztery transze) uwzględnia w sposób niezgodny z Wytycznymi wartość podatku VAT: Podana kwota emisji obligacji w 2022 r., będących zadeklarowaną przez Wnioskodawcę formą finansowania projektu, błędnie uwzględnia podatek VAT od nakładów inwestycyjnych wszystkich lat projektu. Podmiot będący Wnioskodawcą ma prawo do zwrotu VAT od nakładów, stąd też uwzględnienie w kalkulacji kwoty podatku VAT, który nie jest kosztem finansowym ponoszonym przez Wnioskodawcę, tj. nie generuje przepływu środków pieniężnych zgodnie z Wytycznymi, powoduje zawyżenie kwoty obligacji wymaganej do pokrycia nakładów inwestycyjnych, w dodatku skumulowany VAT uwzględniony był tylko w ostatnim roku emisji. Wykorzystanie całej podanej kwoty obligacji, przewidzianych do wyemitowania w latach 2019-2020, łącznie z tymczasowym finansowaniem VAT, uwzględniono przez ponad 15 lat od emisji do wykupu w latach 2038-2042. W związku z powyższym, łączna kwota emisji obligacji, uwzględniona w obliczeniu FRR/K: jest wyższa od wartości wykazanej w tabeli w pkt G. 1.1 wniosku o dofinansowanie w pozycji pn. Krajowy wkład prywatny o kwotę VAT od nakładów (tj. kwotę 43 270 933,00 PLN. wykazaną w pkt C. 1 wniosku o dofinansowanie). Podane przez Wnioskodawcę kwoty emisji obligacji w poszczególnych latach w przedziale czasowym 2019-2022 przewyższają wartości środków potrzebnych na sfinansowanie z wkładu własnego odpowiedniej części kosztów kwalifikowalnych (netto) oraz całości kosztów niekwalifikowalnych (netto). Wskutek tego, w kalkulacji wskaźników uwzględnione zostały zawyżone koszty finansowe odsetek od obligacji, co wpływa na wartość wskaźnika FRR/K w projekcie(...). W toku oceny wniosku o dofinansowanie strona była dwukrotnie wzywana do poprawy wniosku : na etapie oceny formalnej pismem CUPT z dnia [...] marca 2018 r. oraz na etapie oceny merytorycznej pismem CUPT z dnia [...] sierpnia 2018 r. Istotnie kwota 137 204 483,00 zł tytułem zabezpieczenia wkładu własnego wynikała z pierwszego wezwania CUPT ( pkt 7 i 179 pisma z [...].03.2018r. ). Ponowne wezwanie z [...] sierpnia 2018 r. na etapie oceny merytorycznej obejmowało m.in. te same punkty wniosku dot. zabezpieczenia wkładu własnego. Sąd nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii czy rachunkowości, aby pokusić się o kategoryczne stwierdzenie czy pisma są ze sobą sprzeczne czy też nie, a jedynie dotyczą, jak twierdzi organ, odmiennych aspektów analizy finansowej. Nie jest to jednak niezbędne do oceny prawidłowości rozstrzygnięcia sprzeciwu. Nie sposób bowiem uznać, że nawet zakładając, że rzeczywiście wezwania te są ze sobą częściowo sprzeczne i oceniający na etapie oceny merytorycznej uznał, że pierwsze wezwanie w sposób błędny lub nie do końca jasny odnosi się do uchybień wniosku, to przecież jedynym sposobem naprawy stwierdzonych uchybień jest ponowne wezwanie do uzupełnienia i usunięcia braków wniosku. Wniosek został oceniony dopiero, gdy w wyniku drugiego wezwania Spółka uzupełniła i poprawiła wniosek w żądanym zakresie. Ewentualna pomyłka CUPT nie spowodowała dla strony ujemnych skutków w procesie oceny wniosku. Dlatego też nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Nawet pomyłki czy niedociągnięcia czynności podejmowanych w toku oceny wniosku muszą mieć możliwość bycia korygowane. Ustawa wdrożeniowa ustala jako wzorzec kontroli przebiegu konkursu zasady wynikające z art. 37 ust. 1 . Jeśli pismo wzywające do poprawy wniosku w sposób precyzyjny wskazuje jakie punkty mają być zmienione , uzupełnione czy poprawione, a następnie wg tego wzorca następuje ocena wniosku, zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności oraz równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania nie są naruszone. Nie można też uznać za zasadny zarzut , że treść Rozstrzygnięcia protestu narusza art. 37 ust. 1 i 57 ustawy wdrożeniowej, gdyż nie ogranicza się do rozpoznania zarzutów protestu, ale powołuje nowe w stosunku do zaskarżonej oceny CUPT argumenty. Należy zauważyć, że IZ w rozstrzygnięciu protestu oceniała jedynie kryterium ocenione negatywnie i zakwestionowane przez wnioskodawcę. Celem protestu jest przecież ponowne sprawdzenie wniosku o dofinansowanie w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów. Nie stanowi o wyjściu poza zakres protestu, posiłkowanie się dodatkową w stosunku do pierwotnej argumentacją, bo przecież przedmiot protestu sprowadza się do kontestacji oceny projektu w ramach określonych kryteriów i w tych granicach powinno pozostawać jego rozstrzygnięcie, odpowiadając na konkretne zarzuty przy czym uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu może być różne. Trudno wymagać, aby kolejna, wydana w wyniku rozpatrywania protestu ocena projektu – w dalszym ciągu nieuprawniająca do dofinansowania – powielała argumentację oceny pierwotnej ( tak por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3.10.2012 r. sygn. akt II GSK 1535/12). Należy także zauważyć, że za takim rozumieniem granic rozpoznania protestu przemawia treść art. 57 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zgodnie z którym właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5. Granice rozpoznania wyznaczają więc nie tylko zarzuty protestu, ale także zakwestionowane kryteria. Słusznie także Minister w odpowiedzi na skargę zwraca uwagę, że instytucja odwoławcza nie dokonywała analizy i oceny żadnych innych dokumentów lub dowodów, które nie byłyby przywołane w piśmie CUPT z dnia [...] października 2018 r. lub w proteście, ponieważ w jego rozstrzygnięciu znajdują się jedynie nawiązania do: dokumentów wymienionych w ww. piśmie IOK oraz w proteście, dokumentacji aplikacyjnej, zwłaszcza sporządzonej przez Wnioskodawcę analizy finansowej. Wobec powyższego zarzut przekroczenia granic protestu należy uznać za niezasadny. Tak samo za nieuprawniony należy uznać zarzut Ministra zawarty w odpowiedzi na skargę, że skoro strona nie podnosiła zarzutów co do nieobowiązywania limitów FRR/k wynikających ze wspomnianego kilkakrotnie dokumentu Informacja dodatkowa, to nie może podnosić zarzutów co do tego dokumentu dopiero w skardze. Granice rozpoznania skargi wyznacza art. 61 ust. 5 ustawy wdrożeniowej - sąd rozpoznaje skargę w zakresie, o którym mowa w ust. 1 tj. w granicach zaskarżonego aktu lub czynności. Inne odmienności co do postępowania zwykłego są wymienione w art. 64 i z treści wyłączeń nie sposób wysnuć wniosku, że stronę skarżącą limituje swoista prekluzja zarzutów ( w granicach kryteriów objętych protestem). Jak wyżej wspomniano , zgodnie z art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, sąd może uwzględnić skargę jeśli uzna, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Ponieważ w badanej sprawie ustalono, że co prawda doszło przy ocenie do naruszenia prawa, jednak ostatecznie negatywna ocena projektu odpowiada prawu , brak jest podstaw do uwzględnienia skargi . Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.