V SA/Wa 2460/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi "K." S.A. w G. na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę. Przedmiotem skargi z 29 października 2012 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez K. S.A. w G. jest informacja Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z [...] października 2012 r. nr [...] wydana w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. Zaskarżone orzeczenie zostało wydane w następującym stanie faktycznym: W dniu 8 kwietnia 2011 r. K. S.A. w G. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod tytułem "Wiroli Cloud Platform, METEROS Flex – innowacyjne zarządzanie siecią bezprzewodową" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, 1 Oś Priorytetowa "Badania i rozwój nowoczesnych technologii", Działanie 1.4 "Wsparcie projektów celowych". Pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] Instytucja Wdrażająca tj. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości - dalej: PARP - poinformowała wnioskodawcę, iż dofinansowanie na realizację ww. projektu nie zostało przyznane. Negatywne rozstrzygnięcie zostało uzasadnione niespełnieniem przez projekt kryteriów merytorycznych obligatoryjnych: - Kryterium nr 6 - Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych lub wskazał wykonawcę tych prac. - Kryterium nr 9 - Wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów działania. W powołanym piśmie PARP wskazano ponadto, iż według kryteriów merytorycznych fakultatywnych projekt otrzymał 85,67 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania oraz przedstawiono oceny cząstkowe, jakie projekt uzyskał w poszczególnych kryteriach fakultatywnych. W związku z powyższym wniosek został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania Strona pismem z dnia 8 września 2011 r. złożyła protest dotyczący oceny merytorycznej obligatoryjnej oraz fakultatywnej wniosku. W uzasadnieniu wskazano w szczególności, iż oceny dokonano opierając się jedynie o wybrane zapisy z dokumentacji aplikacyjnej, bez uwzględnienia całości dokumentacji projektowej oraz bez zrozumienia specyfiki projektów informatycznych. Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. Instytucja Pośrednicząca – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju poinformowała stronę o negatywnym rozpatrzeniu protestu. IP rozpatrzyła protest odnosząc się do kryteriów merytorycznych obligatoryjnych: nr 6 i nr 9 uznając je za niespełnione. Kryterium merytoryczne fakultatywne nr 1 zostało ocenione na 40 pkt. W konsekwencji projekt uzyskał 99 punktów, lecz z uwagi na nie spełnienie wszystkich kryteriów merytorycznych obligatoryjnych został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Na powyższe pismo strona zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając mu naruszenie: - art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ww. ustawy – poprzez naruszenie zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniania przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. W ocenie skarżącej niejasne i niejednoznaczne opisy kryteriów merytorycznych nr 6 oraz nr 9 zinterpretowano na jej niekorzyść; - § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 procedury odwoławczej w ramach POIG – poprzez bezpodstawne i rażące nie zastosowanie się przez NCBR przy rozpatrywaniu protestu do powyższych wymogów, co spowodowało, iż w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia w żaden sposób nie odniesiono się do podniesionych w proteście zarzutów i twierdzeń; - zapisów Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług stanowiącej załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29.10.2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, polegające na bezpodstawnym uznaniu, że wyszczególnione we wniesionym wniosku o dofinansowanie realizacji projektu usługi programistyczne są usługami (pracami) badawczymi, podczas gdy w rzeczywistości należą one do grupy usług związanych z oprogramowaniem, do których nie mają zastosowanie wymagania określone w pkt 25 "Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach POIG działanie 1.4. i w zawartym opisie kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 6 oraz błędnym przyjęciu, iż kosztów usług programistycznych wyszczególnionych we wniosku o dofinansowanie i sprecyzowanych w biznesplanie skarżącej o przewidywanych koszcie 2.600.000 zł nie można zaliczyć do wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia MRR z dnia 07.04.2008 r.; - § 43 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2008 r. w sprawie udzielania przez PARP pomocy finansowej w ramach POIG 2007-2013 w zw. z punktem V Instrukcji wypełniania wniosku i z opisem kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 9 – poprzez błędne i bezpodstawne niezastosowanie, co spowodowało przyjęcie, iż wyszczególnionych wydatków spółki stanowiących ponad 60% wartości projektu nie można zaliczyć do wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem; - § 7 ust. 2 pkt 11 Regulaminu Przeprowadzania Konkursu – poprzez błędne, bezpodstawne niezastosowanie, co w konsekwencji uniemożliwiło wcześniejsze wyjaśnienie wątpliwości ekspertów oceniających wniosek skarżącej o dofinansowanie projektu. Wyrokiem z dnia 22 maja 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 260/12 WSA w Warszawie stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez NCBR. W uzasadnieniu wyroku, uznając zasadność skargi sąd wskazał na naruszenie przez organ § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 oraz § 10 pkt 4 procedury odwoławczej w ramach POIG. W zaskarżonym piśmie z dnia [...] stycznia 2012 r. NCBR nie odniosło się bowiem do zarzutów zawartych w proteście powtarzając prawie dosłownie treść wcześniejszych twierdzeń zaprezentowanych w piśmie PARP z [...] sierpnia 2011 r. Uzasadniając swoje stanowisko Sąd zwrócił uwagę, że w zakresie kryterium nr 6 główny spór między stronami dotyczy kwestii, czy wymogi zawarte w opisie tego kryterium konieczne do spełnienia dla podwykonawcy prac B+R mają zastosowanie do podmiotu, któremu skarżąca zamierza powierzyć wykonanie szeregu prac w zakresie opracowania oprogramowania, co nazywa on "usługą programistyczną". Problem ten został podniesiony przez skarżącą w proteście i szczegółowo uzasadniony na stronie 2 z odniesieniem do opisów zawartych w dokumentacji aplikacyjnej. W szczególności wskazano tam, iż "Zadaniem podmiotu będzie "pisanie programowania zgodnie z wytycznymi KCSP dotyczącymi pożądanych funkcjonalności Wiroli Cloud Platform oraz uzyskanych wyników badań". To wnioskodawca w trakcie prac badawczych określi wymagania dotyczące konkretnych funkcjonalności Wiroli Cloud Platform, opracuje jej założenia oraz algorytmy, a zadaniem podmiotu zewnętrznego będzie "opracowanie oprogramowania poszczególnych elementów składowych Wiroli Cloud Platform, w tym algorytmów i protokołów. Wykonywane będą zgodne z wymaganiami i koncepcją opracowaną przez KCSP". W związku z powyższym przytoczony zapis w ocenie Sądu jednoznacznie wskazywał na brak możliwości zakwalifikowania podmiotu, który opracuje oprogramowanie (jego poszczególne części) jako podwykonawcy realizującego prace B+R, a co za tym idzie, na brak przesłanek do tego, aby (zgodnie z zapisami kryteriów) konieczne było podpisywanie z tym podmiotem umowy warunkowej przed dniem złożenia wniosku. Zleceniobiorcy nie traktowano jako podmiotu prowadzącego prace B+R w ramach projektu, w związku z tym na etapie przygotowania aplikacji nie dokonano wyboru usługodawcy. W zaskarżonym piśmie przywołana argumentacja skarżącej została jednak zupełnie pominięta. NCBR niemal zupełnie pominęło również stanowisko skarżącej dotyczące oceny obligatoryjnego kryterium merytorycznego nr 9, szczegółowo opisane w proteście z powołaniem na zapisy Biznes planu (konkretne punkty) i wskazaniem na opisy poszczególnych zadań z których wynika konieczność ponoszenia wydatków zarówno w zakresie kosztów usług zewnętrznych, jak i wydatków sprzętowych. Tytułem przykładu Sąd przywołał uzasadnienie wydatków dla specjalisty ds. badań terenowych. W odniesieniu do obszernej argumentacji skarżącej w tym zakresie NCBR wskazało jedynie, iż "Nie uznaje się za uzasadnione, co do wysokości, wydatków na pracownika do monitorowania hipotetycznej instalacji, jednocześnie z zakupami serwerów do automatycznego monitorowania brak jest wyjaśnienia adekwatności wydatków w stosunku do celu i zakresu projektu.", powtarzając niemal identyczne sformułowania z rozstrzygnięcia PARP z dn. [...] sierpnia 2011 r. Następnie Sąd zwrócił uwagę, iż NCBR nie wyjaśniło dlaczego opis zakresu zadań zleconych dla firmy specjalizującej się w tworzeniu zaawansowanego oprogramowania uznano za niewystarczający i mało szczegółowy. Za równie lakoniczną uznał Sąd argumentację organu w odniesieniu do do zakresu potrzeb sprzętowych projektu. Podumowując Sąd uznał, że protest w zasadzie nie został rozpatrzony, gdyż nie odniesiono się w sposób merytoryczny do jego zarzutów, powtarzając tylko argumenty pisma informującego o ocenie projektu. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi sąd wskazał, że nie wszystkie są zasadne, natomiast zarzut naruszenia § 43 ust. 4 w zw. z § 14 ust. 1, 2 i 4 oraz w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 oraz § 1 ust. 5 i 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 – jest w sytuacji, gdy uznano ocenę projektu, wobec rozpatrzenia protestu z powodu nieodniesienia się do jego argumentów, za wadliwą – przedwczesny. W odniesieniu do rażącego naruszenia zapisów Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług stanowiącej załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29.10. 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, Sąd wskazał, że kryteria uznania prac za prace B+R na potrzeby konkursów przeprowadzanych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, zostały wskazane w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 07.04.2008 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (Dz. U. nr 68/2008, poz. 414 z późn. zm.). §1 ust. 8 pkt 10 i 11 rozporządzenia dotyczy badań przemysłowych i prac rozwojowych i wskazuje, że należy przez nie rozumieć badania przemysłowe i prace rozwojowe, o których mowa których mowa w art. 30 pkt 3 i 4 rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz.Urz. UE L 214 z 09.08.2008 r.). Zdaniem Sądu te właśnie definicje winny znaleźć zastosowanie przy ponownym rozpoznaniu sprawy, dla oceny czy wyszczególnione przez skarżącą prace nazwane przez nią "usługami programistycznymi" spełniają czy też nie kryteria prac B+R. Po ponownym rozpoznaniu sprawy NCBR pismem z dnia [...] października 2012 r. poinformowało skarżącą, iż jej protest nie został uwzględniony. NCBR wskazało w pierwszej kolejności, iż w celu dokonania rzetelnego i bezstronnego rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w proteście, w procesie rozpatrywania protestu został powołany ekspert zewnętrzny, którego opinia stanowiła podstawę wydania rozstrzygnięcia. W wyniku ponownej oceny projekt uzyskał 91 pkt jednak z uwagi na nie spełnienie wszystkich kryteriów merytorycznych obligatoryjnych, został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. Odnosząc się do kryterium obligatoryjnegoi nr 6 “Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych lub wskazał wykonawcę tych prac" IP przychyliła się do opinii eksperta zewnętrznego i uwzględniła zarzuty wnioskodawcy. W odniesieniu do Kryterium obligatoryjnego nr 9 “Wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów działania" IP również przychyliła się do opinii eksperta zewnętrznego, co jednak spowodowało w tym przypadku nieuwzględnienie zarzutów wnioskodawcy. W uzasadnieniu tego stanowiska IP podniosła, iż protest nie argumentuje dostatecznie wszystkich wątpliwości przedstawionych przez recenzentów w opiniach wykonanych podczas oceny merytorycznej projektu – nieuargumentowane wydatki przekraczają próg 10%. Precyzując IP wskazała, iż w kwestii usług zewnętrznych nie zostały w proteście dostatecznie wyjaśnione wydatki na: - konsultacje w zakresie analizy języków programistycznych i wymogów systemowych oraz wybór i przygotowanie technologii programistycznej (650 tys. zł.), - usługę programistyczną w zakresie nowych algorytmów i protokołów (650 tys. zł.), - usługę programistyczna w zakresie prototypu Wiroli Cloud Platform (780 tys. zł.). W kwestii sprzętu komputerowego nie zostały zaś dostatecznie uargumentowane zakupy: mostu bezprzewodowego do działu B+R, serwera i macierzy do działu B+R, routera dostępowy do działu B+R, tabletu, analizatora sieci Rhode&Schwarz. Niedostatecznie uargumentowane jest też użycie części oprogramowania serwera oraz niektórych pakietów Matlab'a. IP zwróciła uwagę, iż zdaniem wnioskodawcy wysokość kosztów konsultacji w zakresie analizy języków programistycznych i wymogów systemowych oraz wybór i przygotowanie technologii programistycznej obliczono na podstawie rozpoznania rynku oraz ofert wstępnych, uzyskiwanych od zainteresowanych podmiotów. W ocenie IP treść ofert wstępnych, które podlegały wycenie, i tym samym sposób kalkulacji kosztów, nie została przedstawiona w dokumentacji zatem trudno ustalić, czy takie oferty były złożone. Nie można więc w sposób przedstawiony przez wnioskodawcę uzasadnić poniesionych wydatków. W odniesieniu do wyceny usługi programistycznej w zakresie nowych algorytmów i protokołów IP stwierdziła, że problem stanowi założenie, iż podmiot zewnętrzny będzie wykonywał usługę programistyczną w oparciu o koncepcje zespołu badawczego. Trudno wyobrazić sobie, aby zespół programistów zaczął pracę równocześnie z działem B+R i implementował algorytmy przed ich powstaniem. Zaangażowanie podmiotu w czasie trwania całego zadania, a tym samym cena za usługę, są więc nieuzasadnione. Następnie odnosząc się do usługi programistycznej w zakresie prototypu Wiroli Cloud Platform IP wskazała, że mając na uwadze zarobki w branży informatycznej i narzuty przedsiębiorstw w ramach osobomiesięcy proponowana kwota (780 tys. zł) sugeruje potrzebę zatrudnienia kilkunastoosobowego zespołu specjalistów w bardzo wąskich i unikatowych dziedzinach branży informatycznej. Wnioskodawca nie sprecyzował jednak jakie specjalistyczne zagadnienia brane są pod uwagę. W ocenie IP w ramach tego zadania występuje jedynie potrzeba stworzenia dodatkowego specjalistycznego stanowiska w ramach architekta systemów informatycznych. Tak wysokie koszty są zatem nieuzasadnione. Dalej IP odniosła się do nienależytego udokumentowania przez wnioskodawcę zakupu sprzętu komputerowego. I tak, w odniesieniu do zakupu kontrolera z punktami dostępowymi duplikującego działanie sieci wnioskodawcy, IP stwierdziła, że oprogramowanie zarządzające kontrolerami punktów dostępowych, które zamierza zakupić wnioskodawca, posiada już możliwość zarządzania rozległymi sieciami bezprzewodowymi, oferuje więc funkcjonalności, która miałaby powstać w ramach projektu. Oprogramowanie platformy nie doda już żadnych dodatkowych funkcjonalności, a więc wydatek jest nieuzasadniony. Następnie odnosząc się do zakupu mostu bezprzewodowego IP wskazła m.in., iż wykorzystanie mostu bezprzewodowego o znacznym zasięgu proponowanym przez wnioskodawcę jest niewyjaśnione. Sprzęt ten bowiem będzie zainstalowany w pomieszczeniach biurowych w ramach jednego lokalu. Oprócz przesyłania danych nie podano zaś innych funkcji wskazujących zastosowanie mostu przez zespół B+R. IP zakwestionowała również zakup serwera łacznie z drugim serwerem i macierzą dyskową wskazując, iż wnioskodawca nie określił szczegółowo jakie dane dotyczące platformy będą przetwarzane na serwerze oraz zapisywane na dyskach. Zdaniem IP o wiele tańszym rozwiązaniem byłby zakup dodatkowych dysków wewnętrznych do komputera pełniącego rolę serwera i stworzenie macierzy w ramach tej samej maszyny. Z kolei odnosząc się do zakupu routera IP stwierdziła w szczególności, że wskazywana przez wnioskodawcę okoliczność, iż będzie on wykorzystywany w celu realizacji zadań badawczych nie stanowi potwierdzenia potrzeby zakupy tak drogiego sprzętu. Analogicznie oceniono zakup tabletu z systemem android wskazując, że aktualnie można nabyć takie urządzenie za 1000-2000 zł, zatem wydatek rzędu 3500 zł jest nieuzasadniony. W odniesieniu do zakupu stacji roboczych z wydajnym przetwarzaniem grafiki wskazano w zaskarżonej informacji, iż podwyższona wydajność sprzętu komputerowego mogłaby mieć związek z opisanym w proteście zastosowaniem oprogramowania Matlab jednak nie zostało to dostatecznie uzasadnione przez samego wnioskodawcę. Na koniec NCBR odniosło się do kryterium fakultatywnego nr 1 “Poziom Innowacyjności rezultatów prac badawczo-rozwojowych". W zakresie powołanego kryterium zarzut skarżącej został uwzględniony, a punktacja powiększona. W skardze na powyższą informację skarżąca obszernie przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania jednocześnie podnosząc zarzuty: a) ponownego rażącego naruszenie przepisów art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy z dnia 6.12.2006 r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ww. ustawy oraz w zw. z art. 31 ust. 1 ww. ustawy, co w konsekwencji spowodowało, że przy ponownym rozpoznawaniu protestu w piśmie NCBR z dnia 8.10.2012 r., w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia NCBR: - naruszyło zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zasadę zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów oraz zasadę rzetelności i bezstronności przy rozpatrywaniu protestów (wynikające z ww. przepisów) - ponownie zinterpretowało na niekorzyść skarżącej niejasny i niejednoznaczny opis kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 9 oraz ponownie) odmówiło uwzględniania protestu skarżącej i bezpodstawnie obniżyło ponownie ocenę przyznaną projektowi skarżącej za spełnienie kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 1 z 99 pkt na 91 pkt; b) ponownego rażącego naruszenie przepisów art. 30b ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wiążącym się z naruszeniem §9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 oraz §10 pkt 2 procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez ponowne bezpodstawne i rażące niezastosowanie się przez NCBR do wymogów wynikających z ww. przepisów procedury odwoławczej oraz do zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 22.05.2012 r. sygn. V SA/Wa 260/12 - co w konsekwencji spowodowało, że NCBR w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia z [...].10. 2012 r.: - ponownie w żaden sposób nie odniosło się do znacznej części zarzutów i twierdzeń zawartych w proteście spółki z 8.09.2012r.; - ponownie całkowicie bezkrytycznie podtrzymało błędne stanowisko PARP w tej sprawie z dn. [...].08.2011 r. bez podjęcia próby polemiki z treścią zarzutów i twierdzeń zawartych w uzasadnieniu protestu spółki; - ponownie nie dokonało jakiegokolwiek odniesienia się do stanowiącej załącznik do protestu "Opinii o innowacyjności'' projektu sporządzonej w dniu 7.09.2011 r. przez prof. dr hab. inż. M. N. z Wydziału Elektrotechniki, Automatyki, Informatyki i Elektroniki A. w K.; - ponownie nie dokonało szczegółowego wyjaśnienia skarżącej dlaczego zdaniem NCBR powyższe zarzuty i twierdzenia przedstawione i szczegółowo uzasadnione w proteście z 8.09.2012 r. są nieuzasadnione, a ww. opinia o innowacyjności nie była brana pod uwagę przy rozstrzygnięciu o zasadności protestu; c) rażącego naruszenia przepisu §43 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 07.04.2008 r. w sprawie udzielenia przez PARP pomocy finansowej w ramach POIG 2007-2013 oraz przepisów §14 ust. 1, 2 i 4 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 oraz §1 ust. 5 i ust. 6 ww. rozporządzenia, a także pkt V Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie i zawartym w części II Przewodnika po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach POIG 2007-2013 opisem kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 9 i Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIG 2007-2013 - poprzez błędne bezpodstawne niezastosowanie w zakresie kosztów usług programistycznych oraz kosztów zakupu sprzętu komputerowego i oprogramowania; d) naruszenia §7 ust. 2 pkt 11) Regulaminu przeprowadzania konkursu - poprzez błędne bezpodstawne niezastosowanie, co w konsekwencji uniemożliwiło wcześniejsze wyjaśnienie wątpliwości ekspertów oceniających wniosek spółki i spowodowało ponowne dokonanie negatywnej oceny merytorycznej wniosku spółki. Powołując się na ww. zarzuty skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ponowna ocena jej projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów (treści biznes planu oraz e-maila P. Sp. z o.o. w K. z dnia 8 października 2010 r. do skarżącej) oraz przesłuchania świadków (prezesa zarządu P. Sp. z o.o.) na okoliczność należytego udokumentowania konieczności poniesienia oraz wysokości wyszczególnionych we wniosku skarżącej kosztów usług programistycznych (2.600.000 zł) oraz kosztów zakupu szeregu elementów sprzętu komputerowego i oprogramowania. Uzasadniając konieczność poniesienia wskazanych w projekcie kosztów na ww. usługi i urządzenia skarżąca wskazała w szczególności, że z przeprowadzonych analiz wynika, iż realizacja projektu Wiroli Cloud Platform będzie innowacyjna na skalę europejską w zakresie jej charakterystyk i użyteczności dostarczanej dla odbiorców. Rozwiązanie to wykazuje również wysoką opłacalność wdrożenia. Unikatowość i innowacyjność planowanej do opracowania Wiroli Cloud Platform powoduje, iż obecnie nie posiada ona konkurentów zdolnych do zarządzania rozległymi sieciami bezprzewodowymi, wykorzystujących najnowszej generacji protokół IPV6 czy umożliwiających świadczenie takiego zakresu usług. W ocenie skarżącej to właśnie te okoliczności powodują, że zarówno sprzęt i oprogramowanie komputerowe użyte do wykonania i wdrożenia ww. projektu, jak i usługi programistyczne świadczone w celu doprowadzenia do jego wykonania i wdrożenia muszą być najwyższej światowej jakości - a co za tym idzie nie mogą być tanie, gdyż nie można ich wykonać przy wykorzystaniu najtańszych dostępnych na rynku standartowych urządzeń i oprogramowań komputerowych. W odpowiedzi na skargę NCBR wniosło o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym piśmie. W piśmie procesowym z dnia 17 stycznia 2013 r. skarżąca podtrzymała zarzuty podniesione w skardze jednocześnie wnosząc – podobnie jak w skardze – o przeprowadzenie dowodów z treści: biznas planu, protestu oraz e-maila P. Sp. z o.o. w K. z dnia 8 października 2010 r. do skarżącej dotyczącego określenia przybliżionych kosztów usług programistycznych związanych z realizacją projektu. Zdaniem skarżącej dowody te mają potwierdzić okoliczność, iż nie zawyżyła ona i należycie udokumentowała konieczność poniesienia oraz niezbędną wysokość wyszczególnionych w projekcie kosztów usług programistycznych w łącznej wysokości 2.600.000 zł oraz kosztów zakupu szeregu elementów sprzętu komputerowego i oprogramowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Materialnoprawną podstawą rozpoznania skargi stanowią w niniejszej sprawie przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn. Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz. 712), dalej; u.z.p.p.r. Zgodnie z przepisem art. 30c ust. 3 pkt 2 tej ustawy, sąd może oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie zostanie stwierdzone, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Przedmiotem skargi jest rozstrzygniecie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Instytucji Pośredniczącej) z dnia [...] października 2012r. stwierdzające, ze protest został uznany za niezasadny. Rozstrzygnięcie to zostało podjęte na podst. art. 30 b u.z.p.r. który stanowi, że w przypadku negatywnej oceny projektu wnioskodawca, po otrzymaniu informacji, o której mowa w art. 30a ust. 3, może wnieść środki odwoławcze przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego, w terminie, trybie i na warunkach tam określonych, oraz na podst. Procedury odwoławczej w ramach PO IG, stanowiącej Załącznik 4.4. do Szczegółowego Opisu Priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013. (wersja z dnia 6 grudnia 2010r.). Przypomnieć należy, że sprawa niniejsza została zainicjowana wnioskiem skarżącej Spółki o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013 , dalej: PO IG, Oś Priorytetowa ,,Badania i rozwój nowoczesnych technologii’’, Działanie 1.4. ,,Wsparcie projektów celowych’ ’projektu pt. ,,Wiroli Cloud Platform METEROS Flex – innowacyjne zarządzanie siecią bezprzewodową’’. W tym konkursie obowiązywały: 1) Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013; 2) Szczegółowy opis priorytetów PO IG 2007-2013 (wersja 12 z dnia 6 grudnia 2010r.); 3) Załącznik 4.4. do Szczegółowego Opisu Priorytetów PO IG – Procedura odwoławcza w ramach PO IG (wersja z 6 grudnia 2010r.); 3) Regulamin Komisji konkursowej. Instytucja Pośrednicząca , ponownie rozpoznając złożony przez KCSP protest, uwzględniła zawarte w nim zarzuty co do kryterium obligatoryjnego nr 6, natomiast odnośnie kryterium obligatoryjnego nr 9 – Wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów działania orzekła, iż kryterium to nie zostało spełnione. Należy podkreślić, że w celu dokonania rzetelnej oceny podniesionych w proteście zarzutów, IP powołała eksperta zewnętrznego, którego opinia stanowiła podstawę do wydania rozstrzygnięcia. Ekspert został powołany zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r, a gwarancją jego bezstronności jest jego oświadczenie, które pod rygorem odpowiedzialności karnej są podpisywane przez wszystkich ekspertów, przed przystąpieniem do oceny wniosków. Ponieważ ekspert posiada wiedzę specjalistyczną z przedmiotowej dziedziny, został powołany zgodnie z przepisami, sąd nie może kwestionować jego wiedzy i umiejętności, a tym samym- wydanej w sprawie opinii. Zasadnie organ rozpatrywał wszystkie zarzuty zawarte w proteście, nie mógł ograniczyć się do części z nich, bowiem rozstrzygnięcie pierwotne odnośnie protestu zostało uchylone wyrokiem WSA z dnia 22 maja 2012r. Organ, wykonał wszystkie zalecenia wynikające z wymienionego orzeczenia, a wymóg z § 8 ust. 5 Regulaminu Komisji Konkursowej (,,Ostateczna punktacja po autokontroli w danym kryterium nie może być niższa od oceny pierwotnej dokonanej przez Komisję Konkursową’’) został zachowany, ponieważ pierwotnie za przedmiotowe kryterium Skarżąca otrzymała 26,67 pkt, obecnie- 32 pkt. Sąd nie uznał także za zasadny zarzut nieodniesienia się do opinii o innowacyjności załączonej do protestu. Organ słusznie nie wziął jej pod uwagę, gdyż mógł oceniać tylko dokumenty złożone razem z wnioskiem, inaczej byłoby to rażące naruszenie zasad konkursu i nierówne traktowanie podmiotów ubiegających się o dofinansowanie. Celem rozpoznania protestu było sprawdzenie poprawności pierwotnej oceny merytorycznej i dokonanie weryfikacji, co zdaniem sadu zostało wykonane w sposób prawidłowy. Szczegółowo wyjaśniono w zaskarżonym piśmie powody dla których poszczególne wydatki nie zostały uznane za zasadne i nie zostały zaliczone jako kwalifikujące się do objęcia wsparciem. Ponadto WSA podkreśla, że z obowiązujących w niniejszym konkursie przepisów nie wynika obowiązek wystąpienia do wnioskodawcy o dodatkowe wyjaśnienia, a procedura złożenia ewentualnych dodatkowych wyjaśnień nie może polegać na poprawianiu niedokładnej złożonej dokumentacji pierwotnej. Zasadą jest bowiem dokonanie oceny na podstawie złożonego wniosku i załączników do niego. Wobec powyższego sad uznał, że ocena wniosku Skarżącej została dokonana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, organy jej dokonujące dopełniły wszystkich spoczywających na nich obowiązków szczegółowo odnosząc się do zarzutów i wyjaśniając okoliczności, które spowodowały niezakwalifikowanie przedmiotowego wniosku do dofinansowania. Na wynik oceny nie miały wpływu okoliczności powoływane przez Skarżącą już po złożeniu wniosku o dofinansowanie, co było jak najbardziej zasadne z zgodne z zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o dofinansowanie w ramach tego samego konkursu. Z tych wszystkich względów nie stwierdzając aby w procesie oceny wniosku o dofinansowanie, w tym także przy rozpoznaniu protestu, doszło do naruszenia prawa na podstawie przepisu art. 30c ust 3 pkt 2 .u.z.p.p.r. orzeczono jak w sentencji wyroku.