V SA/Wa 2530/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2017 r. sprawy ze skargi Zakładów C. "O." S.A. z siedzibą w Ł. na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie: Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia (...) lipca 2016 r. nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków pochodzących z umowy o dofinansowanie na realizację projektu z udziałem środków unijnych oddala skargę Po rozpatrzeniu odwołania Z. z siedzibą w Ł. (dalej również: "Beneficjent", "Strona"), realizujących projekt pn. "..." od decyzji organu I instancji - Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z ... kwietnia 2016 r" określającej Stronie zobowiązanie do zwrotu środków dofinansowania poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta, w wysokości: 47 500,23 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych Minister Rozwoju, działając jako Instytucja Zarządzająca dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka decyzją z dnia ... lipca 2016 r. nr ... utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu własnej decyzji orgam II instancji wskazał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne: Pomiędzy PARP a Beneficjentem, została zawarta Umowa, której przedmiotem było udzielenie Beneficjentowi dofinansowania na realizację projektu. Zgodnie z Umową, Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 Umowy, z należytą starannością, zgodnie z jej postanowieniami i załącznikami, w szczególności z opisem zawartym we wniosku oraz obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Jednocześnie, zgodnie z § 6 ust. 1 Umowy, warunkiem uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem było m.in. poniesienie ich przez Beneficjenta zgodnie z jej postanowieniami i katalogiem wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem określonym w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z 21 marca 2013 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej na wspieranie tworzenia i rozwój gospodarki elektronicznej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz.U. z 2013 r., poz. 412, z późn. zm.) oraz z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej, w szczególności zaś najkorzystniejszej relacji nakładów do rezultatów. Organ odwoławczy wskazał, że w zakresie dostaw oraz zakupu usług w ramach realizacji projektu, Umowa nakłada na Beneficjenta szczegółowe obowiązki, do których przestrzegania Beneficjent jest zobowiązany. Zgodnie z § 12 ust. 2 Umowy, Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową, w związku z jej realizacją. Dodatkowo, zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy, jeżeli Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 2164), w przypadku realizacji w ramach projektu zakupu jednego asortymentu od jednego dostawcy towarów lub usług, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14 000 euro, dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w § 12 ust. 2, 3 i 5 Umowy. Organ przypomniał, że w przypadku, o którym mowa w § 12 ust. 4 umowy, Beneficjent jest zobowiązany do przedstawienia, na żądanie Instytucji Zarządzającej, Instytucji Pośredniczącej, Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia, Komisji Europejskiej lub wskazanym przez nie podmiotom, co najmniej trzech ofert ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia, złożonych przez potencjalnych dostawców towarów lub usług (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych dostawców towarów lub usług). Zapytanie ofertowe zawierające opis przedmiotu zakupu, kryteria oceny ofert oraz termin składania ofert, Beneficjent jest zobowiązany zamieścić na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym. Organ podkreśla, że istotą sporu w przedmiotowej sprawie są zastosowane kryteria wyboru wykonawców w ramach dwóch postępowań ofertowych tj.: • postępowania ofertowego ogłoszonego ... listopada 2013 r. na: oprogramowanie systemu B2B, obejmujące moduły (licencje): transfer dokumentów (kwalifikowany podpis elektroniczny, e -faktura, dokumenty, podpis automatyczny); archiwum dokumentów elektronicznych; system OLAP tabel wielowymiarowych; automatyczny system przetwarzania dokumentu do postaci elektronicznej; oprogramowanie - licencja baz danych na potrzeby systemu B2B; wykonanie kompleksowych usług doradczych, instalacji i konfiguracji oraz szkoleń specjalistycznych, (dalej: "postępowanie ofertowe na zakup systemu B2B"), oraz • postępowania ofertowego ogłoszonego ... lutego 2014 r. na wybór i dostawę sprzętu komputerowego do obsługi systemu B2B, (dalej: "postępowanie na zakup sprzętu".) Jak wynika z regulaminów wyboru dostawców w zakresie obu ww. postępowań ofertowych, Beneficjent ustalił bardzo zbliżone kryteria wyboru wykonawców tj.: 1. Kryterium ceny, wg. którego ocena miała polegać na przyznaniu wartości punktowej do kryterium wyboru poprzez uszeregowanie ofert od najwyższej do najniższej ceny. 2. Kryterium wiarygodności/doświadczenia (dotychczasowa współpraca z oferentem). Zadaniem kryterium miało być uwzględnienie w ocenie dostawcy dotychczas zrealizowanych kontraktów i projektów związanych z dostawcą sprzętu. Punkty miały zostać przyznane wg. następującego klucza: 1. dla postępowania na zakup systemu B2B: a) 1 pkt. - dotychczas brak jakiejkolwiek współpracy z oferentem, b) 2 pkt. - dotychczasowa współpraca występowała, ale tylko w zakresie ograniczonym do monitoringu cen i/lub ofertowania, c) 3 pkt. - zrealizowana współpraca w zakresie zakupów sprzętu i/lub oprogramowania, 2. dla postępowania na zakup sprzętu: a) 1 pkt. - dotychczasowy brak jakiejkolwiek współpracy z oferentem lub współpraca występowała tylko w zakresie ograniczonym do monitoringu cen lub ofertowania, b) 2 pkt. - dotychczasowa zrealizowana współpraca w zakresie poniżej 20 tys. zł dla dostaw sprzętu, c) 3 pkt. zrealizowana współpraca w zakresie znaczącym (powyżej 20 tys. zł) dla dostaw sprzętu. W opinii IZ POIG, tak ustalone kryteria wyboru wykonawcy w sposób rażący naruszają zasady konkurencyjności i bezstronności w wyborze wykonawców określone w § 12 ust. 2 Umowy. Określają one bowiem warunki wyboru wykonawców w sposób dyskryminujący innych wykonawców, poprzez uniemożliwienie innym oferentom złożenia konkurencyjnej oferty. Beneficjent wysłał zapytania ofertowe do wykonawców, co do których znał już wcześniej zakres współpracy, a więc w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę, z którym ta współpraca przewidywała maksymalną ilość punktów, pozostali byli w dużo gorszej sytuacji i mieli znacznie ograniczoną możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, nawet przy takich samych lub wyższych kwalifikacjach i niższej cenie. Zdaniem organu na zmianę rozstrzygnięcia nie mogą wpłynąć przedstawione przez Stronę dowody w postaci decyzji Wojewody i pisma Komendanta Policji. Po pierwsze z dowodów tych ani z przepisów, na podstawie których zostały sporządzone te dokumenty, nie wynika, iż Beneficjent jest zwolniony ze stosowania ww. zasad określonych w Umowie. Po drugie dokumenty te zostały sporządzone na kilka lat przed podpisaniem przez Beneficjenta Umowy. W związku z powyższym jeżeli zdaniem Strony istniały ograniczenia w prowadzeniu przez nią działalności gospodarczej w zakresie zawierania np. kontraktów, wynikające z klauzul ograniczających jawność lub chroniących tajemnicę przedsiębiorstwa, mógł on nie zawierać Umowy z PARP na realizację projektu. Beneficjent miał najlepszą wiedzę w tym zakresie i powinien być świadomy, że nie jest w stanie sprostać wymaganiom wynikającym z Umowy. W ocenie organu trudno zaakceptować pogląd Strony, iż z uwagi na szczególny status Beneficjenta, ustalone kryteria wyboru wykonawców są w okolicznościach sprawy zasadne i nie naruszają zasad określonych w Umowie. Z wyjaśnień Strony nie wynika, iż Beneficjent miał bezwzględny zakaz współpracy z podmiotami, z którymi dotychczas nie współpracował, wręcz przeciwnie Strona wskazuje, iż inni oferenci mogli bez ograniczeń składać oferty w zakresie zakwestionowanych postępowań ofertowych. W związku z powyższym wybór wykonawców na podstawie tak ustalonych kryteriów został dokonany z rażącym naruszeniem postanowień Umowy, w szczególności jej § 12 ust. 2. Zatem IZ POIG w pełni podziela stanowisko PARP, iż ustalenie kryterium opierającego się na dotychczasowej współpracy z oferentem ograniczało innym potencjalnym oferentom możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Wprowadzone przez Beneficjenta kryterium wiarygodności/doświadczenia, w szczególności w połączeniu z liczbą punktów możliwych do uzyskania w ramach tego kryterium i warunkami ich przyznawania, narusza zasadę uczciwej konkurencji, bezstronności i obiektywności oraz prowadzi do dyskryminacji potencjalnych oferentów. Wyżej wskazane okoliczności stanowią nieprawidłowość określoną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowość" to: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. W opinii IZ POIG, wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostały w niniejszej sprawie spełnione. W przedmiotowej sprawie doszło bowiem do realizacji projektu z naruszeniem procedur określonych w art. 184 uofp. W opinii IZ POIG, naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 uofp jest równoznaczne z naruszeniem prawa wspólnotowego. W konsekwencji działań Beneficjenta, powstała szkoda w budżecie UE spowodowana wypłaceniem z budżetu UE środków na wydatki, które w zaistniałej sytuacji należy uznać za poniesione niezgodnie z zasadami obowiązującymi przy realizacji projektu tj. w sposób określony w art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp. Jednocześnie, zgodnie z § 12 ust. 9 Umowy: "W przypadku stwierdzenia naruszeń wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia może dokonywać korekt finansowych ustalanych zgodnie z dokumentem pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia ("Taryfikator") W związku z powyższym, organ odwoławczy stwierdza, iż PARP prawidłowo dokonała określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi, w oparciu o Tabelę 2 pkt 12 Taryfikatora - Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert tj. w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych obarczonych nieprawidłowością z uwzględnieniem intensywności wsparcia. Zastosowana metoda wskaźnikowa, przy braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, z uwagi na trudność w określeniu rzeczywistej szkody, zawiera w sobie określenie charakteru, wagi a także strat powstałych w wyniku zaistnienia nieprawidłowości. Jednocześnie z uwagi na rażące naruszenie ww. zasad, zdaniem IZ POIG niezasadne byłoby obniżenie wartości zastosowanego wskaźnika korekty. Decyzję organu odwoławczego zaskarżyły Z. z/s w Ł. zarzucając: 1) Naruszenie przepisów postepowania które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 6, 7, 8, 9, 11 w zw. z art. 75 § 1, 77 § 1 kpa poprzez: - pominięcie przedstawionych w toku postepowania dowodów z dokumentów potwierdzających, że zastosowanie w postepowaniu przetargowym kryteriów pozacenowych było uzasadnione usprawiedliwionymi potrzebami Spółki, skutkujące nieuwzględnieniem braku zaistnienia przesłanek zwrotu środków dofinansowania; - wybiórczą i powierzchowną analizę materiału dowodowego i przyjęcie, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostają dokumenty dołączone przez stronę w toku postępowania, tj. Decyzji Wojewody ..., Pisma Komendanta Wojewódzkiego Policji nr ... oraz uznanie, że pozostaje to bez wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia. 2) Naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie: - art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. j UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (u.f.p), skutkujące przyjęciem, że doszło do powstania nieprawidłowości, a tym samym ziściły się przesłanki do dokonania korekty finansowej polegającej na określeniu stronie zobowiązania do zwrotu środków dofinansowania poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Spółki w wysokości określonej w zaskarżonej decyzji oraz poprzez przyjęcie, że doszło do ziszczenia się przesłanki powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego; - art. 184 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że doszło do naruszenia procedur, o których mowa w tym przepisie. Podnosząc powyższe skarżąca wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia ... kwietnia 2016 r. 2) Zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in. iż kwestionowana decyzja nie zawiera uzasadnienia co do wysokości zastosowanej korekty finansowej. Skarżąca zwraca uwagę, że Z. posiadają status zakładu o strategicznej produkcji dla Państwa, realizuje dostawy produktów chemicznych dla wojska, wykonuje obowiązki na podstawie umowy przechowania, zawartej z Agencją Rezerw Materiałowych i w związku z tym Spółkę obowiązują szczególne zasady zachowania tajemnicy oraz szczególne zasady ochrony mienia. Konsekwencją powyższego jest obowiązek zachowania szczególnej ostrożności w wyborze podmiotów, które uzyskują dostęp do określonych informacji. Poza tym okoliczności przytoczone przez Spółkę uzasadniały obniżenie stawki maksymalnej korekty, nawet gdyby postępowanie Spółki uznane zostało za częściowo naruszające zasadę konkurencyjności. Zdaniem skarżącej Minister Rozwoju nie uzasadnił z jakich powodów przyjął maksymalną 25% korektę wynikającą z Taryfikatora, ani powodów, dla których nie znalazł podstaw do obniżenia korekty do 10 % lub 5 %, (nie uzasadnił wagi stwierdzonej nieprawidłowości, co stanowi istotną wadę zaskarżonej decyzji.) W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Sąd zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna albowiem kwestionowana nią decyzja nie narusza prawa. Sąd nie podziela zarzutów sformułowanych w obu punktach skargi. Zarzut naruszenia przepisów kpa wymienionych w jej pkt 1 nie jest trafny dlatego, że organ wbrew sugestiom autora skargi wyjaśnił za jakich powodów dowody z dokumentów na które strona powoływała się nie miały wpływu na podjęte rozstrzygnięcie. Na wstępie podnieść należy, że żaden podmiot nie ma obowiązku ubiegania się o środki pieniężne przyznawane w formie dofinansowania (dotacji) dla realizacji podejmowanych projektów. Zdaniem Sądy wystąpienie z wnioskiem o takie dofinansowanie musi być poprzedzone nie tylko analizą tego na co środki mają być przeznaczone, ale i tego kto ubiega się o ich uzyskanie. Jeśli dany podmiot ma szczególny status gdy chodzi o produkowane przez niego wyroby (np. mające strategiczne znaczenie dla państwa) to w pierwszej kolejności winien on rozważyć czy ubieganie się o dofinansowanie dla jego projektu jest w ogóle możliwe chociażby ze względu na wymogi stawiane przez obowiązujące przepisy prawa (np. ustawę o finansach publicznych) oraz umowę, którą zamierza zawrzeć. W sprawie niniejszej z § 12 ust. 2 o dofinansowanie projektu wynikało, że Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości, oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją. W ocenie tak organu jak i sądu sprzeczne z wyżej cytowanym § 12 ust. 2 umowy było kryterium wiarygodności/doświadczenia rozumianego jako dotychczasowa współpraca z oferentem które skarżący zawarł w przypadku zarówno postępowania ofertowego ogłoszonego ... listopada 2013 r. na oprogramowanie systemu B2B, jak i postępowania ofertowego ogłoszonego ... lutego 2014 r. na wybór i dostawę sprzętu komputerowego do obsługi tego systemu (B2B). Zgodnie z tym kryterium preferowano te podmioty, które ze skarżącą współpracowały w przeszłości. Otrzymywały one bowiem większą liczbę punktów z tego tylko powodu. Takie warunki postawione przez skarżącą niewątpliwie dyskryminowały tych oferentów którzy posiadali chociażby większe możliwości i wyższe kwalifikacje jednakże wyłącznie z powodu braku wcześniejszej współpracy ze skarżącą nie mogli liczyć na przyjęcie ich oferty. W ocenie sądu wbrew sugestiom skarżącej dokumenty mające jej zdaniem szczególne znaczenie dla sprawy zostały poddane analizie i ocenie organu. Chodzi o decyzję Wojewody znak: ..., oraz pismo Komendanta Wojewódzkiego Policji nr ... . Otóż z dowodów tych w żadnym razie nie wynika aby skarżąca była zwolniona od obowiązków, które dobrowolnie przyjęła na siebie w umowie o dofinansowanie. Co niemniej istotne oba w/w dokumenty zostały sporządzone na długo przed zawarciem tejże umowy. Jeśli więc skarżąca miała świadomość istnienia ograniczeń co do możliwości zawierania przez nią kontraktów ze względu na jej status bądź charakter produkowanych wyrobów to tym bardziej nie powinna zawierać umowy o dofinansowanie, która tej kwestii nie uwzględniała. Z umowy tej nie wynika przecież, że skarżąca ze względu na posiadany status zakładu o strategicznej produkcji dla Państwa może nie stosować obowiązujących przepisów prawa. Jej analiza pozwala na twierdzenie, iż jest akurat odwrotnie co potwierdza cytowany na wstępie § 12 ust. 2. Sąd nie uznaje za trafny zarzut opisany w pkt 2 skargi. Art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne (...) stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, przy czym państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Pod pojęciem "nieprawidłowość" rozumie się z kolei jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 wym. Rozporządzenia). W myśl natomiast art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 – tekst jedn., z późn. zm.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Przywoływany w cytowanym wyżej przepisie art., 184 ustawy o finansach publicznych stanowi z kolei w § 1, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Mając na względzie z jednej strony wyżej cytowane regulacje, z drugiej zaś treść umowy o dofinansowanie oraz wdrożone przez skarżącą w przypadku obu postępowań ofertowych procedury uznać trzeba iż zarzut sformułowany w pkt 2 skargi nie znajduje usprawiedliwionych podstaw. Niewątpliwie bowiem niewypełnienie przez stronę postanowień umowy o dofinansowanie powoduje konieczność odzyskania przekazanych środków. To przecież w umowie strona ubiegająca się o środki zobowiązuje się do określnego działania, zatem przyjmuje zobowiązanie do realizacji przewidzianej w umowie procedury. Złamanie przez nią tych zasad jest zawsze naruszeniem procedury o której mowa w art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Podkreślenia wymaga, iż naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, albowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia że miała miejsca niesprawiedliwość wystarczy, że istniało zagrożenie że szkoda powstanie. Reasumując stwierdzić trzeba, iż w decyzjach organów obu instancji trafnie wskazano, że podstawą prawną zwrotu dofinansowania jest art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 tej ustawy. Jak już zauważono wcześniej procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie w której zostaje określony uzgodniony sposób działania (procedowania) beneficjenta. Jest on obowiązujący, a odstępstwo od niego stanowi zawsze naruszenie procedur o jakich mowa w art. 184 w/w ustawy. Ponieważ przyjęta przez Spółkę procedura wyłaniania wykonawcy nastąpiła z rażącym naruszeniem obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, dlatego uzasadniało to skorzystanie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz § 12 ust 9 umowy łączącej strony. W tej sytuacji uzasadnione było także ustalenie korekty w oparciu o Tabelę 2 pkt 12 dokumentu pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, tj w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych których dotyczy nieprawidłowość. Zdanie Sądu organ ma rację podnosząc iż naruszanie procedur w omawianym zakresie maiło charakter rażący, a co za tym idzie brak było podstaw do obniżenia wartości zastosowanego wskaźnika korekty. Mając powyższe na względzie Sąd skargę oddalił na odstawie art. 151 ppsa.