V SA/Wa 2578/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. sprawy ze skargi J. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu: oddala skargę. Przedmiotem skargi J. R. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] utrzymująca Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2015 r. znak: [...]o zobowiązaniu do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 138 506,56 zł. Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] czerwca 2012 r. zawarta została umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu: "[...] w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...], a J. R. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...] J. R.. Projekt [...] realizowany był w ramach Działania 8.1 Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki - Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, w ramach Priorytetu VIII Regionalne kadry gospodarki, w okresie od 01.07.2012r. do 30.04.2014r. Celem projektu było zdobycie nowych kwalifikacji zawodowych - uprawnień spawacza przez 200 pracowników [...] firm. W tym celu Beneficjent zaplanował przeprowadzenie trzech rodzajów szkoleń w zakresie spawania blach i rur. W dniach 11-15 kwietnia 2013 r. przeprowadzona została kontrola planowa projektu, w wyniku której ustalono, iż Beneficjent dokonując wyboru wykonawcy na realizację kompleksowej usługi szkoleniowej, naruszył zasadę konkurencyjności określając wymóg posiadania przez oferentów wpisu do Rejestru Instytucji Szkoleniowych (RIS), prowadzonego przez właściwe dla miejsca zamieszkania wnioskujących wojewódzkie urzędy pracy. Zdaniem organu beneficjent tym samym naruszył zasadę konkurencyjności, co z kolei było przesłanką do zastosowania korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków wynikających z podpisanej umowy w dniu 22 sierpnia 2012 r. na realizację usługi szkoleniowej w ramach projektu pt.: "[...]". Wyjaśnił, że korekta finansowa została nałożona zgodnie z załącznikiem 10 do umowy o dofinansowanie projektu, tj. "Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS" (dalej: Wytyczne zasady konkurencyjności). Powyższe uchybienia przedstawiono beneficjentowi w Informacji pokontrolnej z dnia [...] maja 2013 r. (znak: [...]), do której zgłosił pisemne zastrzeżenia w dniu 18 czerwca 2013 r., odmawiając jej podpisania. Odnosząc się do wyjaśnień beneficjenta Instytucja Pośrednicząca (dalej: IP) podtrzymała swoje stanowisko w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. W dniu 24 czerwca 2013 r. przekazano do beneficjenta Zalecenia pokontrolne, z jednoczesnym wezwaniem do zapłaty kwoty wysokości uznanej za wydatek niekwalifikowalny. W odpowiedzi w piśmie z dnia 29 lipca 2013 r. beneficjent ponownie zgłosił zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych, odmawiając wykonania zaleceń z uwagi na fundamentalny brak zgody ze stanowiskiem IP. Z uwagi na niedotrzymanie terminu wezwania do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne IP postanowieniem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne. W dniu 11 września 2013 r. Zarząd Województwa [...] wydał decyzję nr [...] zobowiązującą beneficjenta do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne wynikających z naruszenia zasady konkurencyjności. W dniu 30 września 2013 r. beneficjent odwołał się od ww. decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy, ewentualnie, wówczas gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy będzie miał istotny wpływ na jego rozstrzygnięcie - uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W dniu [...] stycznia 2014 r. Minister Infrastruktury Rozwoju wydał decyzję (znak: [...]) utrzymującą w mocy ww. decyzję Zarządu Województwa [...]. W związku z powyższym odwołujący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem sygn. akt V SA/Wa 815/14 z dnia 14 października 2014 r. oddalił skargę. W dniu 22 grudnia 2014 r. Odwołujący skierował skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Następnie w związku z ustaleniami w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy szkoleń w ramach realizowanego projektu, w dniu 15 października 2013 r. odwołujący wypowiedział umowę szkoleniową zawartą z dnia [...] sierpnia 2012 r. zawartą z firmą [...] Spółka Jawna [...] w [...]. Jednocześnie w dniach od 15 października 2013 r. - 30 października 2013 r. zostało przeprowadzone nowe postępowanie na przeprowadzenie szkoleń w ramach projektu pt.: "[...]". W ramach powyższego postępowania wyłoniona została firma [...] Jawna [...] w [...], tj. ten sam podmiot, który przeprowadzał szkolenia według wcześniej zakwestionowanego postępowania. Umowa na świadczenie kompleksowych usług szkoleniowych w ramach projektu pt.: "[...]" została podpisana w dniu [...] października 2013 r. Niemniej jednak w wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej w dniach 11 sierpnia 2014 r. oraz 3 września 2014 r. Zespół kontrolujący uznał, iż ww. postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności, tj. m.in. nie zastosowano w nim dyskryminujących kryteriów. W związki z powyższymi ustaleniami decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał skarżącego do zwrotu środków dofinansowania w kwocie 138 506,56 zł. Organ I instancji stwierdził, że ww. decyzja ta dotyczy wydatków w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy szkoleń w ramach realizowanego projektu wynikających tylko i wyłącznie z podpisanej umowy w dniu [...] sierpnia 2012 r. rozliczanych w kolejnych wnioskach o płatność, tj. od [...]do [...]. Skarżący odwołał się od powyższej decyzji. Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję z [...] lutego 2015 r. Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z zasadą konkurencyjności, zamawiający zobowiązany był do określenia kryteriów oceny oferty, które w jak najwyższym stopniu będą odpowiednie dla przedmiotu postępowania, a jednocześnie nie spowodują nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji (rozdział 3.1.3.1 Wytycznych) Zauważył że, w zapytaniu ofertowym dotyczącym realizacji usługi szkoleniowej, poza wymogiem posiadania wpisu do RIS beneficjent określił (pkt 5 Wymagania wobec oferentów), iż o wykonanie usługi mogą ubiegać się podmioty, które zrealizowały co najmniej trzy usługi lub projekty finansowane ze środków UE bądź publicznych, które spełniają łącznie wszystkie następujące warunki: 1. szkoleń z zakresu spawania, 2. w ramach każdego projektu/usługi zostało przeszkolonych co najmniej 100 osób, 3. okres realizacji każdej usługi/projektu wynosił co najmniej 10 miesięcy, 4. wartość usługi/projektu wynosiła co najmniej 350 tys. PLN. W opinii organu odwoławczego, wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu stanowią ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia. Oceniając adekwatność warunku udziału w postępowaniu, organ odwoławczy stwierdził, iż powinien odnosić się on do przedmiotu zamówienia, zaś przekroczenie granic tego przedmiotu należy uznać za wygórowane wymaganie, nieznajdujące uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Zdaniem organu II instancji posiadanie doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych, w szczególności w zakresie wskazanym w zapytaniu ofertowym (tj. przeszkolenie co najmniej 100 osób, okres realizacji każdej usługi/projektu wynosił co najmniej 10 miesięcy, zaś wartość usługi/projektu wynosiła co najmniej 350 tys. zł), w żadnym aspekcie nie przesądza o kompetencjach potencjalnego oferenta do zrealizowania usługi na pożądanym poziomie. Podkreślił, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu nie były związane z przedmiotem zamówienia, tj. usługą szkoleniową. Natomiast źródło finansowania przedsięwzięć, w realizacji których doświadczenie ma potencjalny oferent, nie określa jego zdolności do wykonania zamówienia. Organ odwoławczy podzielił opinię organu I instancji w zakresie naruszenia przez odwołującego zasady konkurencyjności poprzez określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, niemniej za dyskryminujący warunek udziału w postępowaniu organ odwoławczy uznaje wymóg posiadania przez oferentów doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych w sposób określony w zapytaniu ofertowym. Podkreślił, że pisemnie zwrócił się do pozostałych dwóch firm, które Odwołujący zaprosił do udziału w postępowaniu, ale nie przedstawiły one swojej oferty, tj. [...] w [...] oraz [...] Sp. z o.o. w [...], z zapytaniem czy na dzień zaproszenia do udziału w przedmiotowym postępowaniu ofertowym spełniali kryteria udziału określone przez Odwołującego oraz, czy byli zainteresowani udziałem w postępowaniu ofertowym. W odpowiedzi z dnia 12 grudnia 2013 r. [...] w [...] poinformował, iż na dzień otrzymania ww. zapytania ofertowego spełniał wymogi określone przez zamawiającego, niemniej nie był zainteresowany realizacją usługi, dlatego nie złożył swojej oferty. Natomiast, [...] Sp. z o.o. wskazał w piśmie z dnia 13 grudnia 2013 r., iż nie spełniał wymogów określonych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu ofertowym. Zdaniem organu II instancji potwierdza to, iż warunki udziału w postępowaniu ofertowym były wygórowane, przez co odwołujący nawet nie zdołał skierować zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Organ odwoławczy stwierdził, iż stanowi to naruszenie zapisów Wytycznych rozdz. 3.1.3.1 Zasada konkurencyjności pkt 5 a), do stosowania których Odwołujący był zobowiązany zgodnie z podpisaną umową o dofinansowanie. Podniósł, że oferta skierowana przez odwołującego do [...] Sp. z o.o. określała zbyt wysokie warunki udziału w postępowaniu w stosunku do potencjału i doświadczenia firmy, które naruszają zasadę konkurencyjności. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył J. R. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą [...] wnosząc o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz ewentualnie na wypadek uznania przez Sąd, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: I. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 1) art. 138 § 1 pkt 1) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 25 czerwca 1960 r., Nr 30, poz. 168, ze zm.) [dalej w skrócie "k.p.a"] w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez jego bezzasadne zastosowanie i utrzymanie w mocy przez zaskarżoną decyzję - decyzji organu pierwszej instancji, którą należało na podstawie art. 138 § 1 pkt 2) in fine k.p.a. uchylić w całości a postępowanie pierwszej instancji w sprawie umorzyć (ewentualnie uchylić w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji), ze względu na to, że decyzja organu pierwszej instancji obarczona była istotnymi wadami prawnymi -tzn. naruszała art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez: - brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakichkolwiek ustaleń prawnych i faktycznych, które zawierałyby jednoznaczne wskazanie faktów, które organ pierwszej instancji uznał za udowodnione z podaniem przyczyn, z powodu których uznał je za wiarygodne oraz powodów wobec zaistnienia których, odmówił wiarygodności pozostałym dowodom; - nienależyte uzasadnienie decyzji organu pierwszej instancji z uwagi na nie zawarcie w nim jakichkolwiek stwierdzeń dotyczących ustalenia przez organ pierwszej instancji naruszenia przez Skarżącego w postępowaniu ofertowym dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz powodów nałożenia na Skarżącego korekty finansowej w wysokości 25 % na wydatki poniesione w związku z realizacją usługi szkoleniowej realizowanej w projekcie, co w konsekwencji uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz uniemożliwia kontrolę zaskarżonej decyzji. W dalszej kolejności, na wypadek nie podzielenia przez Sąd wskazanego wyżej zarzutu oraz w związku z ustaleniami organu odwoławczego co do określenia przez Skarżącego w zapytaniu ofertowym zawyżonych warunków udziału w postępowaniu prowadzonym zgodnie z obowiązującą zasadą konkurencyjności, wobec potencjalnych wykonawców usługi szkoleniowej, polegających na określeniu wymogu doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych, zarzucam naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: 2) art. 8 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez: - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz w sposób uniemożliwiający Skarżącemu wypowiedzenie się co do zgromadzonych dowodów w szczególności dokumentów w postaci oświadczeń potencjalnych wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu ofertowym, jak również naruszenie zasady przekonywania w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy; - oparcie rozstrzygnięcia na dowodach zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w sprawie skutkującej wydaniem decyzji przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju (znak: [...]) z dnia [...] stycznia 2014 r. bez przeprowadzenia osobnego postępowania wyjaśniającego przed wydaniem zaskarżonej decyzji, co skutkowało oparciem rozstrzygnięcia na wybiórczo uwzględnionym materiale dowodowym i doprowadziło do jego wadliwej oceny i nadaniu mu znaczenia nie dającego się pogodzić z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. 3) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwiania sprawy, i tym samym zaniechanie rzetelnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i ograniczenie postępowania tylko co do kwestii ustalonych w postępowaniu odwoławczym bez analizy podstaw prawnych do prowadzenia czynności dowodowych w zaistniałym stanie faktycznym oraz z pominięciem istotnych okoliczności wskazujących na proporcjonalność postawionego w zapytaniu ofertowym warunku do przedmiotu zamówienia, co kłóci się z zasadą dbałości o interes społeczny i słuszny interes obywateli. 4) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie przesłanek którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję, w szczególności poprzez niedostateczne uzasadnienie podstaw faktycznych dla uznania, że Skarżący w zapytaniu ofertowym określił dyskryminujący udział innych podmiotów warunek udziału na skutek postawienia zbyt rygorystycznych wymagań w zakresie posiadanego przez potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizacji projektów lub usług finansowanych ze środków UE lub środków publicznych, w tym również poprzez niedostateczne uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych zastosowanej korekty finansowej w wysokości 25 % wartości przedmiotowego postępowania. W dalszej kolejności zarzucam naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć lotny wpływ na wynik sprawy, a to: 5) art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez rozpoznanie i rozstrzygnięcie merytorycznie sprawy w przedmiocie określenia przez Skarżącego w zapytaniu ofertowym, dyskryminujących, wygórowanych warunków udziału w postępowaniu, nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia i utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, pomimo, że decyzja organu pierwszej instancji nie zawierała uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia zawartego w tej decyzji, a w szczególności brak uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy, w tym przesłanek które legły u podstaw stwierdzenia przez organ pierwszej instancji faktu określenia przez Skarżącego dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu ofertowym oraz przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego co do faktów i okoliczności w ogóle nie wyjaśnionych w toku postępowania przed organem pierwszej instancji, jak również niepodnoszonych w toku czynności kontrolnych prowadzonych w trybie zasad programowych Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki [dalej w skrócie "PO KL"J co skutkowało pozbawieniem Skarżącego, możliwości wypowiedzenia się co do podnoszonych przez organy zarzutów i tym samym skutkowało pozbawieniem Skarżącego prawa odwołania i naruszyło konstytucyjną i proceduralną zasadę rozpoznania i rozstrzygnięcia przez dwa różne organy tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. 6) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej zamiast merytorycznej i prowadzenie postępowania dowodowego co do nieustalonych i niepodnoszonych przez organ pierwszej instancji okoliczności w przedmiocie określenia przez Skarżącego w kontrolowanym zapytaniu ofertowym dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na postawiony wymóg doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE lub publicznych, jako niezwiązany z przedmiotem zamówienia - usługą szkoleniową, co niewątpliwie naruszyło zasadę dwuinstancyjności postępowania. II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to: 7) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. , Nr 157, poz. 1240 ze zm.) [dalej w skrócie " n.f.p. "] w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) poprzez niezasadne przyjęcie ich zastosowania, mimo, iż w świetle zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że przyznane Skarżącemu środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie 138 506,56 zł (słownie: sto trzydzieści osiem tysięcy pięćset sześć złotych 56/100), nie zostały przez Beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy u.f.p. a w konsekwencji błędne ustalenie, że: - Skarżący w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania ofertowego ustalił dyskryminujący udział innych podmiotów warunek w postaci posiadania przez potencjalnych oferentów doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE bądź środków publicznych i tym samym wykluczył z postępowania oferentów którzy nie realizowali dotychczas takich usług, a mieli doświadczenie i potencjał w realizacji analogicznych usług bez spełnienia ww. warunku; - ustalony przez Skarżącego w zapytaniu ofertowym warunek posiadania przez potencjalnych oferentów doświadczenia w realizacji usług lub projektów finansowanych ze środków UE bądź środków publicznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu przyznanych środków, wynikających z umowy nr [...] o dofinansowanie projektu: "[...]" zawartej pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] a J. R., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] J. R., w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (§ 22 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu); 8) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) poprzez: - jego wadliwe zastosowanie i ustalenie, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 % wartości zamówienia, pomimo, że w prowadzonej przez Skarżącego procedurze wyboru wykonawcy szkoleń z zakresu: "spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG, spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą TIG, spawania blach i rur elektrodami otulonymi - spoiny pachwinowe", nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu, które dyskryminowały udział innych podmiotów; - pominięcie przez organ odwoławczy przy nakładaniu korekty finansowej w wysokości 25 % wartości przedmiotowego zamówienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze UE. 9) § 22 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu: "[...]" zawartej pomiędzy Województwem Podkarpackim - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] a J. R., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] J. R., w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, poprzez przyjęcie, że w procesie wyboru wykonawcy na przeprowadzenie szkoleń zawodowych z zakresu: "spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG, spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą TIG, spawania blach i rur elektrodami otulonymi - spoiny pachwinowe", Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności stawiając potencjalnym wykonawcom, wygórowane, zawyżone warunki udziału w ww. postępowaniu, skutkujące koniecznością zastosowania przedmiotowej korekty. 10) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki, Rozdział 3 Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, 3.1.3 Sekcja 3- Przejrzystość i konkurencyjność wydatków punkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez uznanie, że w procedurze wyboru wykonawcy na przeprowadzenie szkoleń z zakresu: "spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG, spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą TIG, spawania blach i rur elektrodami otulonymi - spoiny pachwinowe", doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i uznaniu wydatków w łącznej kwocie 138 506,56 zł (słownie: sto trzydzieści osiem tysięcy pięćset sześć złotych 56/100), za niekwalifikowalne. 11) Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki w zw. z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków finansowanych ze środków EFS w zw. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez wymierzenie korekty finansowej stanowiącej 25 % wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia pomimo braku podstaw do jej wymierzenia. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z przepisami prawa materialnego i z przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd następuje tylko w przypadku stwierdzenia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy. Nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art.134 § 1 p.p.s.a.). Skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia czyniąc je integralną częścią ustaleń własnych. Przede wszystkim nie znajduje uzasadnienie zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i orzekanie przez organ II instancji w innym przedmiocie niż uczynił to organ I instancji. Analiza akt wykazuje, że postępowanie administracyjne obu organów toczyło się w sprawie wykorzystania przez skarżącego środków przyznanych mu na podstawie umowy nr. [...]o dofinansowanie projektu: "[...] " w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia [...] czerwca 2012r. Zatem dotyczyło realizacji programu finansowanego z udziałem środków europejskich. Przedmiot postępowania został określony treścią postanowienia o jego wszczęciu, z dnia [...] grudnia 2014r., doręczonego skarżącemu w dniu 2 stycznia 2015r. Postanowienie to zostało poprzedzone kontrolą realizacji projektu przeprowadzoną w dniach 11-15 kwietnia 2013r. Jest sprawą opartą na tożsamym stanie faktycznym i prawnym do wymienionej w części historycznej uzasadnienia sprawy zakończonej wydaniem przez tut. Sąd wyroku z dnia 14.10.2014 r. sygn.. akt V SA/Wa 815/14 – dotyczy tylko kolejnych wniosków o płatności. Decyzją organu I instancji skarżący został zobowiązany na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 9 u.f.p. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, w kwocie 138.506,56 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na naruszenie przez skarżącego zasady konkurencyjności, do której stosowania zobowiązany był na mocy ww. umowy o dofinansowaniu oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, będących jej integralnym załącznikiem. Do naruszenia wymienionej zasady doszło, zdaniem organu I instancji, poprzez ograniczenie grona podmiotów, które mogły być zainteresowane realizacją zlecanych przez skarżącego zamówień przekraczających wyrażaną w złotych równowartość kwoty 14000 euro netto . Ograniczenie wynikało natomiast z dyskryminującego warunku zawartego w Zapytaniu ofertowym, odnoszącym się do przeprowadzenia kursów zawodowych realizowanych w ramach projektu "[...]", gdzie w pkt. 5 c wymagane było posiadanie przez Oferentów wpisu do Rejestru Instytucji Szkoleniowych. Wielkość kwoty podlegającej zwrotowi została określona korektą finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych, ustaloną zgodnie z § 22 ust.2 i § 34 umowy i jej załącznikiem nr.10- Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS. Organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Podzielił ustalenie organu I instancji, iż skarżący naruszył zasadę konkurencyjności poprzez nieuzasadnione jej ograniczenie. Podzielił też ustalenie, że do ograniczenia doszło poprzez narzucenie dyskryminujących warunków w Zapytaniu ofertowym. Tym samym Zapytaniu ofertowym, które oceniał organ I instancji. Różnica w ustaleniach dokonanych przez oba organu polegała na tym, że według organu I instancji ograniczenie konkurencyjności wynikało z warunku opisanego w pkt. 5c Zapytania ofertowego (wymaganie posiadania przez Oferentów wpisu do Rejestru Instytucji Szkoleniowych), a według organu odwoławczego ograniczenie konkurencyjności wynikało z obwarowań zawartych w pkt. 5 f Zapytania ofertowego (o wykonanie usługi mogą się ubiegać podmioty, które zrealizowały co najmniej trzy usługi lub projekty finansowane ze środków UE bądź publicznych spełniające łącznie następujące warunki: dotyczyły one szkoleń z zakresu spawania, w ramach każdego projektu/usługi zostało przeszkolonych co najmniej 100 osób, okres realizacji każdej usługi/projektu wynosił co najmniej 10 miesięcy, wartość usługi/projektu wynosiła co najmniej 350.000 zł). Organ odwoławczy podzielił ustalenia dokonane przez organ I instancji w zakresie wysokości kwoty podlegającej zwrotowi. Wskazał, że kwota podlegająca zwrotowi została określona prawidłowo. Jest nią korekta finansowa wyliczona jako 25 % wartości wydatków kwalifikowanych. W podstawie prawnej organ odwoławczy również powołał się na umowę stron i Wytyczne. Zatem powyższe wskazuje, iż zakres przedmiotowy orzekania organów obu instancji był ten sam. Oceniano realizację umowy z dnia [...] czerwca 2012r., nr. [...] o dofinansowanie projektu: "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki i sposób wykorzystania środków przyznanych na jej podstawie. Przedmiotem oceny było Zapytanie ofertowe skarżącego z dnia 12 lipca 2012r. skierowane przy pismach przewodnich z dnia 13 lipca 2012r. do trzech podmiotów, tj. do [...] Spółka Jawna [...] w [...], do [...] w [...] i [...] Sp. z o.o. w [...] oraz zamieszczone na stronie internetowej skarżącego, na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie i w biurze projektu w [...]. Okoliczność, że oba organy orzekające w sprawie, oceniając warunki zawarte w Zapytaniu ofertowym skarżącego, dokonały odmiennych ocen poszczególnych punktów Zapytania nie oznacza, iż w sprawie doszło do zmiany przedmiotu postępowania lub też, że skarżący został pozbawiony dwuinstancyjności postępowania czy też, że postępowanie w sprawie było bezprzedmiotowe. Podnoszone w tym zakresie zarzuty skargi nie mają żadnych usprawiedliwionych podstaw. W sprawie nie doszło do naruszenia art. 15 w zw. z art. 138 § 1 pkt.1 k.p.a. Nie zasadny jest też zarzut skargi o niedopuszczalności prowadzenia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy. Przypomnieć należy, że jak wynika z ustaleń poczynionych w sprawie o sygn.. akt V SA/Wa 815/14 w ramach czynności dowodowych organ II instancji skierował pismo do skarżącego celem wyjaśnienia co było przyczyną obwarowań zawartych w pkt.5 f Zapytania ofertowego ( pismo z dnia 25 października 2013r., doręczone pełnomocnikowi skarżącego w dniu 31 października 2013r.). W odpowiedzi zawartej w piśmie z dnia 4 listopada 2013r. wskazano, że intencją, skarżącego było wyłonienie wykonawcy o potencjale i doświadczeniu pozwalającym na realizacje usługi o skali i specyfice zbliżonej do usługi będącej przedmiotem projektu. Organ odwoławczy skierował również pisma do dwóch adresatów Zapytania ofertowego tj. do [...] w [...] i [...] Sp. z o.o. w [...] ( z trzecim adresatem jako Oferentem skarżący zawarł umowę) z pytaniem czy na dzień zaproszenia do udziału w przedmiotowym postępowaniu ofertowym spełniali kryteria udziału określone przez skarżącego oraz czy byli zainteresowani udziałem w tym postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 12 grudnia 2013r. [...] w [...] w imieniu swojej jednostki - [...] w [...], wskazał, że na dzień otrzymania Zapytania ofertowego jednostka spełniała wymogi określone przez zamawiającego ale nie była zainteresowana realizacja takiej usługi, dlatego nie złożyła oferty. Natomiast [...] Sp. z o.o. w [...] wskazał w piśmie z dnia 13 grudnia 2013r., że nie spełniał wymogów określonych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu ofertowym. Skarżący postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014r., doręczonym jego pełnomocnikowi w dniu 13 stycznia 2014r., został poinformowany, zgodnie z treścią art. 10 § 1 k.p.a., o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań. Udzielona informacja pozostała bez odpowiedzi. Na fakty te powołuje się Minister w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Należy też podkreślić, że w toku postępowania administracyjnego skarżący nie występował z żądną inicjatywą dowodową. Sąd orzekający w spawie o sygn.. akt V SA/Wa 815/14 uznał , że przedstawione postępowanie dowodowe było prawidłowo poprowadzone przez organ II instancji, a nadto iż nie zostało też naruszone prawo skarżącego do czynnego udziału w sprawie. Sąd uznał wszelkie zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów art. 7, 8, 10, 11, 77 § 1, 80 i 136 k.p.a. za nie mające uzasadnienia. Brak jest podstaw do dokonania odmiennej oceny w spawie niniejszej, jak wspomniano wynikającej z analogicznego stanu faktycznego i prawnego. Zresztą wbrew twierdzeniom strony fakty między stronami są niesporne , sporna jest jedynie prawidłowość konkretnego zapisu oferty. Sąd też zwraca uwagę, że istota administracyjnego postępowania odwoławczego polega na ponownym rozstrzygnięciu sprawy z jednoczesnym odniesieniem się do podniesionych zarzutów przez odwołującego. Organ odwoławczy jest zobowiązany rozpatrzyć podniesione zarzuty oraz ponownie rozpoznać sprawę w jej całokształcie w sposób określony przepisami procedury administracyjnej. Organ ten może poprawiać, uzupełniać, wyjaśniać i ustalać to czego nie zrobił lub źle zrobił organ I instancji. Odnosząc się natomiast do ustaleń dotyczących naruszenia zasady konkurencyjności wskazać należy, że ustalenia te zostały dokonane przez organ odwoławczy w sposób pełny i prawidłowy. Przypomnieć należy, że skarżący podpisał w dniu [...] czerwca 2012r. umowę o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Priorytetu VIII Regionalne kadry gospodarki, Działanie 8.1. Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, pt. "[...]", w której zobowiązał się w § 22 ust.1 do wydatkowania środków projektowych zgodnie z aktualną wersja Wytycznych. Obowiązujące od 1 stycznia 2012r. Wytyczne stanowiły, w podrozdziale 3.1.3.- Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, że beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie zgodnie z § 22 ust.2 umowy stron Instytucja Pośrednicząca ( organ I instancji) stwierdzając naruszenie zasady konkurencyjności, może zastosować korekty finansowe zgodnie z taryfikatorem stanowiącym załącznik nr 10 do umowy tj. zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności wydatków współfinansowanych z EFS ( w tym przypadku 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych na usługi szkoleniowe dot. umowy z firmą [...] s.j. , objętymi wnioskami o płatność nr [...],[...],[...] i [... ]wyniosła 138.506,56 zł). Wskazać też należy, że celem projektu skarżącego było zdobycie nowych kwalifikacji zawodowych- uprawnień spawacza przez 200 pracowników podkarpackich firm. Grupę docelową stanowić miały osoby pracujące i wykonujące prace na terenie Podkarpacia w mikro- i małych przedsiębiorstwach. W projekcie przewidziano przeprowadzenie trzech rodzajów szkoleń: 1. spawanie blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG; 2. spawanie blach i rur spoinami pachwinowymi metodą TIG; 3. spawanie blach i rur elektrodami otulonymi- spoinami pachwinowymi. W zakresie wyboru wykonawcy na realizacje kompleksowej usługi ww. szkoleń, skarżący zgodnie z zapisami Wytycznych zastosował tryb uproszczony, przewidziany dla zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość 14.000 euro netto. Słusznie organ uznał, że w ramach zachowania zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należy określić warunki udziału w postępowaniu jednakowe dla wszystkich ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zasada ta nie została zachowana. Przedmiotem zamówienia była usługa szkoleniowa. Adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego szkolenia ale okoliczność, że doświadczenie to powinno jednocześnie wynikać z określonego źródła finansowania projektu nie znajduje uzasadnienia, gdyż warunek ten nie określa zdolności do wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie ogranicza dostępność potencjalnych oferentów mających kompetencje i doświadczenie w takim szkoleniu. Przykładem jest jeden z podmiotów, do którego skarżący skierował Zapytanie ofertowe i który nie spełniał powyższego warunku. Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takiego warunku skarżący naruszył zasadę konkurencyjności. Naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania umówionej korekty finansowej. Oczywiście należy zgodzić się ze skarżącym, że ma prawo w warunkach oferty dla wykonawcy postawić warunki dot. niezbędnego doświadczenia czy też kwalifikacji. Jednak dla spełnienia tej przesłanki istotne jest, czy wykonawca legitymuje się doświadczeniem w zakresie przeprowadzania szkoleń odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie zaś dla jakiego podmiotu je świadczył, albowiem fakt realizacji zamówienia opłacanych z innych środków niż publiczne lub UE w żaden sposób nie umniejsza wiedzy i doświadczenia wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia. Natomiast określenie takiego warunku potencjalnie może mieć wpływ na ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie spełniających tak sformułowanego warunku. Zawarte w skardze twierdzenia dlaczego był to warunek niezbędny nie są przekonujące. Trzeba podkreślić, że firma przeprowadzająca szkolenia miała tylko przeprowadzić szkolenia zawodowe, dla których przebiegu bez znaczenia było z jakich środków są finansowane. Nie prowadziła innych działań jak np. rekrutacja, rozliczenie kosztów. Za wykonane usługi wystawiała skarżącemu fakturę. Należy też podkreślić, że stanowisko takie zostało zaprezentowane szeroko w orzecznictwie sądów administracyjnych ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19.02.2015 r. sygn.. akt II SA/Wr 880/14, wyrok WSA w Bydgoszczy z 24.03.2015 r. sygn. akt II SA/Bd 979/14 publ. CBOiISA ). Podstawą korekty finansowej była umowa stron i jej wyraźna regulacja zawarta w § 22 oraz załączniku do umowy. Zgodnie z tymi zapisami naruszenie zasady konkurencyjności daje podstawę do zastosowania korekty finansowej. Jest to zmniejszenie dofinansowania z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Beneficjent nie wykonał prawidłowo konkretnej umowy. Instytucja, która zawarła umowę jest uprawniona i zobowiązana przepisami tej umowy oraz u.z.p.p.r., działając jako kontrahent umowy, do stwierdzenia naruszenia umowy. Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wzywa do zwrotu środków ( kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami kontrahenta umowy podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art.207 ust.9 u.f.p. oraz art. 26 ust.1 pkt.15 u.z.p.p.r. W decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty. Wbrew zarzutom skargi, do zastosowania korekty finansowej nie ma też potrzeby wykazywania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Powoływanie się przez skarżącego na art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nie znajduje uzasadnienia w sprawie. Wymieniony przepis nie był stosowany w sprawie. Odnosi się on do korekt finansowych dokonywanych na poziomie państwa członkowskiego w relacji z Komisją Europejską i nie dotyczy stosunków beneficjent , a instytucja zarządzająca/ pośrednicząca. W tych warunkach Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił skargę jako nieuzasadnioną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.